REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000000201902938 01 Procedencia: Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado Procesado: Martin Alfonso Guerra Martínez Delitos: Concierto para delinquir agravado, homicidio agravado en concurso homogéneo, porte ilegal de armas agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Motivo alzada: Sentencia mixta Decisión: Declara indebidamente sustentado el recurso de forma parcial, elimina agravante del homicidio por motivo fútil y modifica pena Acta No.: 55 Fecha: Mayo nueve de dos mil veintitrés 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la defensa técnica, contra el fallo del 25 de marzo de 2022, mediante el cual el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado condenó a Martín Alfonso Guerra Martínez, por los delitos de concierto para delinquir agravado; homicidio agravado en la persona de Cristian Camilo Moreno Torres; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 2 municiones agravado; y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo; pero lo absolvió por los homicidios cometidos en contra de las víctimas Over Carvajal Ocampo y Óscar Alexander Muñoz Guillén. 2.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a-quo de la siguiente manera: “La Fiscalía General de la Nación acusó al señor MARTÍN ALFONSO GUERRA MARTÍNEZ, alias “DANIEL”, de hacer parte de la organización criminal denominada “LOS PAISANOS”, ubicada en la localidad de Bosa de esta ciudad, especialmente en los barrios Santa Fe, el Corzo, el Recuerdo y el Anhelo, liderada por el mismo e integrada por un número plural de personas, dedicadas principalmente al tráfico de sustancias estupefacientes al menudeo y la comisión de algunos homicidios, bajo la modalidad de sicariato, a efecto de mantener el dominio y control territorial del ilícito negocio.
Es así como se señaló al señor GUERRA MARTÍNEZ de haber participado en homicidios selectivos de los señores OVER CARVAJAL OCAMPO, ÓSCAR ALEXANDER MUÑOZ GUILLÉN y CRISTIAN CAMILO MORENO TORRES, cometidos mediante disparos de armas de fuego, los cuales acaecieron el 7 de noviembre y 16 de diciembre 2018 y 21 de julio de 2019, en inmediaciones de la carrera 89 B No. 57 B 15 sur, la calle 55 con carrera 98 sur y la calle 55 A sur con carrera 98 D, respectivamente, todos de la localidad de Bosa de esta ciudad.
Finalmente, a MARTÍN ALFONSO GUERRA MARTÍNEZ, se le atribuye el hecho de vender sustancias estupefacientes (bazuco), particularmente en los eventos acaecidos durante los días 27 de septiembre y 6 de octubre de 2019, cuando le incautaron cápsulas contentivas de cocaína, que eran destinadas al comercio o expendio.” Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 3 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 17 de octubre de 2019, dentro del radicado 11-001- 60-00057-2019-00164-00 se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, legalización de registro y allanamiento, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, en contra de Willington Mosquera Marizancen, Cristian Camilo Plazas Maceto, Gabriel Evaristo Santamaría Montaño y Martín Alfonso Guerra Martínez, por la presunta comisión de delitos que atentan contra la vida, la seguridad pública y la salud pública.
En este escenario, se le atribuyó, particularmente, a Guerra Martínez, la comisión de tres homicidios, entre ellos el de Cristian Moreno; delito frente al cual se le endilgó la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 104 – 4 C.P., correspondiente al motivo fútil, porque, de acuerdo a los planteamientos del órgano persecutor, la muerte se produjo “por deudas dinerarias de la venta de sustancias [estupefacientes], o descuadres…”1 Luego, se radicó escrito de acusación el 13 de enero de 2020, en contra de estas mismas personas, y también en contra de Juan David Niño Tovar, pero bajo un CUI derivado, esto es: 11-001-60- 00000-2019-02938-00. 1 Récord 2:13:57-2:15:17 audiencias preliminares concentradas.
Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 4 Las diligencias fueron conocidas por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento; despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 6 de febrero de 2020.
En dicha oportunidad, la Fiscalía le atribuyó2: 1- A Willington Mosquera Marizancen, la presunta comisión del delito de homicidio agravado por la sevicia (artículos 103, 104-6 C.P.), en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso 2° ibidem), y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 2°) en la modalidad de “vender”, en concurso homogéneo. 2- A Cristian Camilo Plazas Maceto y Gabriel Evaristo Santamaría Montaño, la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso 2° ibidem), en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 2°) en la modalidad de “vender”, en concurso homogéneo. 3- A Juan David Niño Tovar, la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado (artículo 340 inciso 2° ibidem), en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 2°) en la modalidad de “vender”. 4- A Martín Alfonso Guerra Martínez, la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado, de conformidad con el artículo 340 ibidem, inciso 2° (con fines de tráfico de estupefacientes), e inciso 3° (por su condición de líder de la organización criminal); en concurso heterogéneo con homicidio 2 Récord 43:15-46:41; 51:00-57:50 audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 5 agravado en concurso homogéneo (artículos 103 y 104 numerales 2, 4 y 7 C.P.3); fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado (artículo 365-7 C.P.); y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de “vender”, en concurso homogéneo.
En particular, frente a la víctima Cristian Moreno, se mantuvo la circunstancia de agravación, correspondiente al “motivo fútil”, pero se suprimió por completo la premisa fáctica que daba lugar a su configuración. Luego, el 4 de junio de 2020, se decretó la ruptura de la unidad procesal, con relación a los acusados mencionados en los numerales 2 y 3, en virtud de preacuerdo.
Similar sucedió el 26 de octubre de 2020, con relación al procesado referido en el numeral 1°4. Así, se continuó con el procedimiento ordinario, frente a Martín Alfonso Guerra Martínez. En tal contexto, se llevó a cabo la audiencia preparatoria el 19 de noviembre de 2020. De igual modo, se instaló y agotó la fase probatoria del juicio.
Después, se presentaron los alegatos finales, se dictó el sentido del fallo, y se profirió sentencia, en la que, entre otras cosas, se condenó al procesado por el delito de homicidio cometido en contra de Cristian Moreno, con la circunstancia de agravación punitiva 3 Frente al occiso Ober Carvajal Ocampo se atribuyen las causales de agravación previstas en los numerales 2 y 7 del artículo104 C.P. Con relación a las víctimas Óscar Muñoz y Cristian Camilo Moreno, por la causal 4°, esto es, motivo fútil. 4 La información sobre la ruptura de la unidad procesal ordenada con relación al procesado Willington Mosquera, por la celebración de preacuerdo, se extrajo del sistema de consulta virtual de procesos: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion, en concordancia con el récord 3:18-04:05 audiencia del 19-nov-20.
Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 6 prevista en el artículo 104-4 C.P., ya que, de acuerdo con el a-quo, se había comprobado que el ataque mortal se produjo porque se decía que el occiso era informante de la Policía. La decisión fue apelada por Guerra Martínez, inculpado que desde las audiencias preliminares hasta la lectura del fallo, estuvo representado por una defensora pública, pero que luego, designó a un abogado de confianza reconocido mediante auto del 25 de marzo de 2022.
4. DE LA SENTENCIA 4.1. El juez analizó cada una de las conductas punibles atribuidas a Martín Alfonso Guerra Martínez, por separado. Por tal camino, inició con el estudio del delito de concierto para delinquir agravado. En dicho acápite, estimó que la Fiscalía realizó una acuciosa investigación, en donde pudo dar cuenta de la existencia de una organización criminal, entre los años 2018 y 2019, dedicada principalmente al tráfico de estupefacientes o “narcomenudeo” en la localidad de Bosa, además de cometer homicidios selectivos en la modalidad de sicariato, con el fin de mantener el dominio y control territorial.
Esta asociación se denominaba “Los Paisanos”, y era liderada por el procesado, quien era conocido por el alias de “Daniel”. De acuerdo al sentenciador, el órgano de persecución penal logró conocer la operación de la banda, a través del agente encubierto, Mario José Salcedo; cuyos aportes se aunaron al testimonio de Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 7 Cristian David Rincón Peña, y a las demás labores de seguimiento y de vecindario, ejecutadas por los patrulleros Jonathan Andrés Forero Gaona, Zaira Mercedes Castro Quintero, Jhon Edison Loaiza Malambo y Deiby Aguilar Sierra (agente de control), para recopilar abundante información sobre la estructura, modus operandi e integrantes de la sociedad delictiva, en donde ocupaba un rol trascendental el ciudadano Guerra Martínez.
En tales condiciones, lo condenó, como autor, de la conducta punible consagrada en el artículo 340 incisos 2° y 3° C.P.5 4.2. Luego, se enfocó en el estudio del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo. Allí el sentenciador anotó que debido a las labores ejecutadas por los agentes Salcedo y Aguilar, se acreditaron dos eventos ocurridos el 27 de septiembre y 6 de octubre de 2019, atinentes a la comercialización de cápsulas de droga, atribuibles al encausado.
De ellas, los servidores públicos lograron obtener algunas muestras, que fueron analizadas por los peritos, y que resultaron ser positivas para cocaína; procedimiento en el que se siguieron los 5 Norma que establece lo siguiente: “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores públicos.” (Negrillas propias). Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 8 protocolos para conservar y garantizar la mismidad de la sustancia incautada, de acuerdo a los detalles que el juez fallador logró extraer de la prueba de cargo.
De esta forma, condenó a Martín Alfonso Guerra Martínez, por la hipótesis delictual consagrada en el artículo 376 inciso 2° C.P. 4.3. En cuanto al delito de homicidio en concurso homogéneo, el a- quo estimó que en el juicio oral se habían demostrado las muertes violentas de tres personas, ocasionadas por impactos de proyectil de arma de fuego.
Sin embargo, de este grupo de fallecidos, aclaró que en el caso de las víctimas Over Carvajal y Óscar Alexander Muñoz Guillén, la participación del acusado estaba basada, única y exclusivamente, en la declaración jurada y el reconocimiento fotográfico efectuados por Cesar Augusto Carvajal Ruiz (q.e.p.d.), es decir, en pruebas de referencia, sobre las cuales pesaba la tarifa legal negativa y, por tanto, eran insuficientes para condenar.
No ocurrió lo mismo frente al deceso de Cristian Camilo Moreno Torres, alias “el gomelo” o “el gemelo”; puesto que en dicho evento particular, el procesado fue visto por el testigo Cristian David Rincón Peña, mientras disparaba en contra de esta persona, en la cabeza, con un revólver; detalles que coincidían con los hallazgos de la necropsia.
En lo que respecta a la motivación detrás del homicidio, el a-quo sostuvo lo siguiente: “En punto del móvil por el cual fue asesinada dicha persona, el señor RINCÓN PEÑA hizo relación al presunto hecho de ser colaborador de la Policía, porque le estaba dando supuestamente información a la Policía sobre la venta de las Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 9 drogas en el barrio; situación que en similares términos fue corroborada con el testimonio del policial JONATHAN ANDRÉS FORERO GAONA, quien para los años 2018 y 2019 laboraba en la Policía de vigilancia, asignado al CAI Porvenir de Bosa.
Dicha situación, sin duda alguna actualiza la circunstancia de agravación de que trata el numeral 4° del artículo 104 del Código Penal, por tratarse de un motivo abyecto o fútil. Por fútil, entiéndase todo aquello que carece de aprecio o importancia, pues resulta claro que el motivo aducido como desencadenante de la acción homicida se identifica plenamente con este último adjetivo, pues obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante y nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad, entre el hecho y las consecuencias. … [la muerte ocurrió] por retaliación, por un ajuste de cuentas, ya que la víctima, según las manifestaciones de terceras personas, era informante de la Policía Nacional…” De esta manera, el sentenciador condenó a Guerra Martínez, en su calidad de autor responsable del delito de homicidio agravado, cometido en contra de la humanidad del señor Moreno Torres, de conformidad con los artículos 103, 104 numeral 4° C.P. 4.4.
De otra parte, en lo que respecta al punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el juez indicó que se encontraba probado a partir de “los rastros, vestigios o heridas” que ocasionaron la muerte del sujeto antes mencionado, y la constancia suscrita por el patrullero Deiby Aguilar Sierra, mediante la cual se dejaba el registro de la comunicación telefónica sostenida con el CINAR, en donde se consignaba que el procesado no tenía permiso para portar artefactos bélicos.
Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 10 Después, al tipo penal básico, el sentenciador le añadió la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 365 numeral 8° C.P., por la vinculación del procesado a un grupo de delincuencia organizado, en donde hacía las veces de líder o promotor. 4.5.
Con base en las anteriores consideraciones, el juez le impuso a Martín Alfonso Guerra Martínez las penas principales de 47 años y 5 meses de prisión, y multa equivalente a 6114 smlmv (para el año 2019). Además, le fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término establecido para la pena privativa de la libertad, y la prohibición del porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones por 15 años.
Acto seguido, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5. DE LA APELACION 5.1. Defensa material. El procesado, en la audiencia de lectura de fallo, se mostró inconforme con la condena, porque, según él (i) si hubiese cometido el homicidio en contra de Cristian Moreno, ya habría aceptado cargos; (ii) hizo falta que la Fiscalía aportara el video o grabación del asesinato, para identificar al agresor; y (iii) hay Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 11 personas que podrían atestiguar a su favor, pero que no concurrieron al juicio oral6. 5.2.
Defensa técnica 5.2.1. La defensa técnica solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado, con base en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, a partir de la audiencia de formulación de acusación, al considerar que la enunciación de los hechos jurídicamente relevantes, estaba desprovista de las circunstancias temporales de las conductas atribuidas a su representado; falencia que, según él, atentaba contra el debido proceso, así como también contra los derechos a la defensa y contradicción, pues ante tal indefinición no podría diseñarse una estrategia orientada a plantear la improbabilidad de ocurrencia del hecho o de la participación del procesado, basada en “un pasaje de avión, el check in de un hotel, una planilla de asistencia a un determinado evento”, entre otras posibilidades. 5.2.2.
De igual modo, el libelista solicita la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria, por la presunta falta de defensa técnica, ya que la profesional del derecho que para ese entonces representaba a Guerra Martínez asumió una actitud pasiva y despreocupada, mediante la cual (i) no hizo descubrimiento probatorio, para demostrar la atipicidad del comportamiento y la “no autoría”;
(ii) no pidió que se le decretara a su favor ningún medio de conocimiento; (iii) no se opuso a las peticiones de los elementos de convicción que efectuara la Fiscalía, ni a ninguno de los actos de su contraparte; (iv) no interpuso recurso alguno contra el auto de pruebas; (v) no le informó al procesado que podía declarar en 6 Récord 1:14:25-1:20:39 audiencia de lectura de fallo.
Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 12 su propio juicio, como tampoco estuvo presta a escucharlo y aconsejarlo; (vi) no lo visitó para que este sujeto le indicara los nombres de los testigos con los cuales podría acreditarse que él no cometió el homicidio; y (vii) decidió no apelar la condena.
De acuerdo a los planteamientos del libelista, todo lo anterior, constituía una mala praxis, que afecta las bases fundamentales del trámite, pues de haber actuado con la debida diligencia, la abogada muy seguramente hubiese logrado la absolución del procesado. 5.2.3. Luego, la defensa técnica solicitó que se revocara, de forma íntegra, la condena.
Puntualmente, con relación al delito de porte ilegal de armas, aseguró que, por no haberse incautado, recolectado, embalado y presentado en el juicio, el artefacto bélico, a manera de evidencia física, no había objeto material del punible, y, por tanto, la conducta terminaba siendo atípica. A la par, agregó: “… en gracia de discusión y aceptando la tesis un poco descabellada de que por que (sic) la persona fallece por heridas provocadas por arma de fuego se tenga que aceptar que se configura el tipo penal, la Fiscalía tampoco demostró la autenticidad del arma, como tampoco la mismidad que debe existir entre un arma que o (sic) fue encontrada versus la herida que le ocasionó el deceso fatal [lo anterior, con base en la sentencia SP160-2017]”.
Con respecto al agravante endilgado para el delito que atenta contra la seguridad pública, solo indicó no se había demostrado en el sub lite. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 13 Con respecto a los demás tipos penales, hace extensas disquisiciones acerca de la presunción de inocencia, el principio de in dubio pro reo y su homólogo de necesidad de la prueba.
De igual modo, de forma genérica, dice que la Fiscalía tenía la carga de demostrar los hechos y punibles enrostrados en la acusación. También, asegura, de manera simple y llana, que en este caso no se había demostrado, más allá de toda duda razonable, la materialidad de las distintas infracciones a la Ley Penal, así como tampoco la responsabilidad de Martín Alfonso Guerra, de acuerdo con las exigencias contenidas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.
Al respecto, se extrae la siguiente intervención del libelista: “… considera esta defensa que permanece incólume la posibilidad racional de duda acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, en el estándar de prueba, la certeza de culpabilidad del procesado no supera el 50% de probabilidades, ya que las pruebas aportadas por la Fiscalía no son suficientes para declarar probados los hechos jurídicamente relevantes, motivo por el cual, se advierte injusta la condena.
De conformidad con lo establecido anteriormente, es claro en el asunto sub examine que mi prohijado no puede ser objeto de reproche penal por cuanto la conducta que le enrostrar (sic) nunca sucedió. La Fiscalía General de la Nación no cumplió con los requisitos que se erigen dentro de nuestro ordenamiento constitucional y legal y se debe declarar la absolución del procesado como límite a la intervención punitiva del mismo.
La Fiscalía en el trayecto de este proceso no demostró la existencia de las tres categorías básicas del tipo penal, a saber: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 14 Adicionalmente para condenar a una persona en un Estado social y democrático de derecho y hablando de los estándares de conocimiento se exige el nivel de más allá de toda duda razonable y en el juicio si a mucho y haciendo esfuerzos llegaríamos a una mínima inferencia razonable que no es suficiente para edificar un fallo de condena.
(…) En el caso que nos ocupa, la Fiscalía no cumplió con lo que prometió en la teoría del caso, así las cosas, brilla por su ausencia, prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación, que demuestre más allá de toda duda razonable, que el señor MARTIN ALONSO GUERRA [es culpable].” De esta forma, con base en la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, solicita la absolución de su representado. 5.2.4.
Por otra parte, el quejoso critica la circunstancia de agravación punitiva, correspondiente al delito de homicidio. Sobre tal cuestión, sostiene que se había quebrantado el principio de congruencia, puesto que los motivos abyectos y fútiles eran diferentes en cuanto a su definición o contenido, y sin embargo, en la acusación no se había precisado cuál de las dos hipótesis se adecuaba a las particularidades del caso concreto, y mucho menos se le había explicado al procesado cuál era el supuesto fáctico que cimentaba la configuración de la causal.
En ese sentido, consideró que el a-quo quiso subsanar estas imprecisiones, cuando no estaban claras en el acto de parte que delimitaba el tema de prueba en el juicio. Además, indica que no es equiparable “matar presuntamente a un informante”, con esa clase de motivaciones sancionadas por la norma penal. En palabras del recurrente: Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 15 “… no se argumentó ni demostró cuál fue esa excusa tan insignificante o tan nimia … que hace resaltar la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho… motivo abyecto es aquel que despierta repugnancia y bajeza moral entre las personas de rectitud social … Lo fútil es lo baladí, de escasa o poca monta o significación” Conceptos que, desde su perspectiva, no se ajustan al caso concreto, específicamente al supuesto obrar del procesado.
Por tanto, solicita que se revoque el fallo, o, en su defecto, se elimine la circunstancia de agravación, y se proceda a dosificar de nuevo la pena. 5.3. No recurrentes. La Fiscalía solicita que se confirme la sentencia, al considerar que los argumentos de la condena son sólidos, claros y contundentes.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para proferir la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20047; tarea para la cual se circunscribirá al objeto de la apelación, a los asuntos inescindiblemente vinculados con el 7 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 16 mismo, y a los que requieran un examen oficioso, en virtud de garantías fundamentales quebrantadas8.
6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si (i) es procedente decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación, por la supuesta falta de precisión de las circunstancias temporales que rodearon a las conductas investigadas; o si debe retrotraerse el trámite, a la audiencia preparatoria, por la argüida falta de defensa técnica De no proceder, la Sala estudiará si (ii) debe declararse total o parcialmente desierto el recurso de apelación, en lo que respecta a la solicitud de revocatoria de la condena por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio, tráfico de estupefacientes en concurso homogéneo, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
Luego, analizará si (iii) es procedente la eliminación del agravante del delito de homicidio, por vulneración del principio de congruencia, y por no ajustarse las definiciones de motivo abyecto o fútil, a las particularidades del caso concreto. 8 El Tribunal recurre a la decisión de la Corte Suprema de Justicia del 4 de febrero de 2015, rad. 39417, para puntualizar que: “La doble instancia como medio ordinario y eficaz para controvertir decisiones judiciales debe ocuparse de revisar los problemas jurídicos propuestos por el recurrente y los que tengan una conexidad con éstos, además de los que oficiosamente deban ser asumidos para la protección de derechos y garantías fundamentales y la realización de los fines esenciales de la justicia material en el caso concreto, situaciones que han de ser resueltas antes de que la providencia adquiera la condición de cosa juzgada.” (Negrillas propias).
Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 17 En el evento de que esta petición prospere, este Tribunal examinará si (iv) debe dosificarse de nuevo la pena; punto en el que, además, ejerciendo las facultades oficiosas que le corresponden, en salvaguarda de las garantías fundamentales de Martín Alfonso Guerra Martínez, examinará si (v) se aplicó adecuadamente el procedimiento para su individualización, por las protuberantes fallas que se observan en la aplicación del mismo. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio a través de los siguientes acápites: 6.3.1. Análisis de la solicitud de nulidad a partir de la audiencia de formulación de acusación. De los artículos 288-2 y 337-2 de la Ley 906 de 2004, en armonía con los artículos 8.2.b. de la Convención Americana de Derechos Humanos9, y 14.3.a. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos10, se deriva que toda persona tiene derecho a conocer las premisas fácticas que se le atribuyen y que se adecuan a un 9 Que dice: “2.
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”; garantía que de acuerdo a la CIDH debe entenderse de la siguiente manera: “[p]ara satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal que se da a esos hechos.
Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa” (Caso Bsrreto Leiva Vs Venezuela). 10 Señala el artículo: “3.
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella” Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 18 determinado delito, en forma clara y completa, en un lenguaje comprensible.
Esto como garantía mínima que se vincula con el debido proceso y con el derecho de defensa, de modo que el ciudadano que esté siendo involucrado en la comisión de un ilícito, pueda, con asesoría profesional, establecer su estrategia, y, en ese orden de ideas, cuente con los elementos necesarios para determinar si acepta los cargos formulados u opta por controvertirlos.
Si el titular de la acción penal no comunica ni delimita con suficiente claridad y precisión, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente el individuo que está siendo procesado incurrió en alguna de las conductas punibles previstas en la Ley 599 de 2000, puede suceder que la actuación esté viciada por afectación de los derechos fundamentales citados atrás al no haberse alcanzado una adecuada definición del objeto de prueba, y que por ende el único remedio sea decretar la nulidad a partir de la audiencia de formulación de imputación o acusación, inclusive11.
Ahora bien, en estos eventos, en la configuración del vicio que socava la estructura del proceso penal, se conjuga la indebida actuación de la Fiscalía, con la falta de dirección del juez para controlar que la imputación y la acusación se ajusten a los requisitos formales previstos en los artículos 288-2 y 337-2 de la Ley 906 de 2004; falencias que pueden conducir a la invalidez del trámite12. 11 Criterio que fue expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 23 de noviembre de 2016, rad. 48.200 (SP16913-2016). 12 Al respecto, consultar el fallo SP2042-2019.
Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 19 Con base en los anteriores derroteros, se examinará la solicitud la nulidad, que plantea la defensa técnica, desde la audiencia de formulación de acusación, por considerar que no se hizo una adecuada relación de los hechos jurídicamente relevantes.
En concreto, el libelista asegura que no se exteriorizaron las circunstancias temporales de los sucesos investigados, lo cual significó la imposibilidad de plantear una estrategia orientada a desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía. Censura que, se anticipa, no está llamada a prosperar. Veamos por qué: Al examinar el acto complejo de la acusación, e incluso la formulación de imputación13, se extrae, con absoluta claridad, que a Martín Alfonso Guerra Martínez, conocido con el alias de “Daniel”, se le endilgaron las siguientes conductas punibles: 1- Concierto para delinquir agravado (artículos 340 incisos 2° y 3° C.P.), por haber fundado14 y hacer las veces de líder de la organización delictiva denominada “Los paisanos”, que para el 2019 se encontraba vigente.
Según lo explicó varias veces la Fiscalía, esta banda criminal se dedicaba, principalmente, al tráfico de drogas, pero también a cometer algunos homicidios; y llevaba operando hacía más de 5 años, en la localidad de Bosa; información a partir de la cual se puede inferir que el funcionamiento de la misma inicia alrededor del 201415. 13 A partir del récord 1:51:33 audiencia de formulación de imputación del 17-10-2019. 14 La Fiscalía llama al acusado “integrante fundacional” 15 Récord 16:17-19:22; 20:02-21:30; 46:41-48:46 audiencia de formulación de acusación. Dentro de los apartes destacados de su intervención, la Fiscalía expuso que: “A los señores MARTIN ALFONSO GUERRA MARTINEZ, a quien se le conoce con el alias de DANIEL, WILLINTONG MOSQUERA MARIZACEN, alias WILLO, CRISTIAN CAMILO PLAZAS MACERTO, alias CAMILO, GABRIEL EVARISTO SANTAMARIA MONTAÑO, alias CONEJO, se les formula acusación por el hecho de haber dado su consentimiento, y por haber aceptado ser parte integral de un Grupo Delincuencia Común Organizada, conocido como la banda de LOS PAISANOS, dedicada desde su creación a la venta de sustancias estupefacientes como la marihuana, el cripy y los pegados.
Algunos como MARTIN ALFONSO GUERRA MARTINEZ, WILLINTON MOSQUERA MARIZAGEN, son integrantes fundacionales, o sea, Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 20 2- Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 2° C.P), por comercializar cápsulas de bazuco o de cocaína y sus derivados, en dos episodios ocurridos el 27 de septiembre y 6 de octubre de 2019, dentro del marco de operatividad de la organización delincuencial16.
De esta forma, lo detalló el órgano persecutor: “… se logró identificar e individualizar a algunos de los miembros de esta [banda] denominada “Los Paisanos”, cuyas actividades de venta y comercialización de estupefacientes, fueron registradas en la bitácora del agente encubierto y documentadas por este mismo, a través de la utilización de una cámara de video, tipo espía… [Para el caso de Guerra Martínez] se pudieron registrar los siguientes eventos de [venta o comercialización] de sustancias estupefacientes …. 27 de septiembre de 2019, 18:28 horas (…): sobre la carrera 103 A con calle 56F Sur, localidad de Bosa… el agente encubierto le hace entrega a alias “Daniel” (Martín Alfonso Guerra Martínez), del dinero producto de la venta del día anterior; y este (alias “Daniel”), le hace entrega de una bolsa plástica de color negro que en su interior contiene 50 cápsulas de bazuco, [de] las cuales se extraen cinco cápsulas para el respectivo estudio de PIPH.
Sustancia que al ser sometida a estudio del perito químico de la SIJIN PONAL MEBOG, arrojó un peso bruto de 1.1 gramos y un peso neto de 0.8 gramos y positivo para cocaína y sus derivados. 06 de octubre de 2019, 14:31 horas (…): sobre la carrera 90C con calle 56 F Sur, localidad de Bosa… el agente encubierto le hace entrega a alias “Daniel” (Martín Alfonso Guerra Martínez), del dinero producto de la venta del día hacen parte del grupo desde su [conformación]… ” (récord 17:53-18:48 ibidem) “….
Es Martín Alfonso Guerra [alias Daniel], líder y administrador de la estructura delictiva desde hace más de cinco años” (récord 21:17-21:30 ibidem) 16 Récord 28:35-31:49 audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 21 anterior; y este (alias “Daniel”), le hace entrega de una bolsa plástica de color negro que en su interior contiene 50 cápsulas de bazuco, [de] las cuales se extraen cinco cápsulas para el respectivo estudio de PIPH.
Sustancia que al ser sometida a estudio del perito químico de la SIJIN PONAL MEBOG, arrojó un peso bruto de 1.2 gramos y un peso neto de 0.9 gramos y positivo para cocaína y sus derivados.”17 En suma, la Fiscalía arguyó que “…dentro de la técnica investigativa de agente encubierto, se logró el registro fílmico en el cual se observa a alias “Daniel” aprovisionando de bazuco al agente encubierto, y recibiendo el dinero producto de la venta…”18 3- Homicidio agravado por motivo fútil (artículo 103, 104-4 C.P.), ya que el 21 de julio de 2019, en vía pública, sobre la calle 55 A Sur con carrera 98 D de Bosa, le disparó a Cristian Camilo Moreno Torres, alias “gemelo” o “gomelo”; causándole, de esta forma, la muerte19. 4- Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (artículo 365 incisos 1° y 3° numeral 8° C.P. 20), por portar el artefacto bélico con el cual produjo el deceso del sujeto antes mencionado, sin contar con permiso de autoridad competente, y siendo parte de un grupo delincuencial; lo anterior, quiere decir que la conducta endilgada por 17 Récord 28:35-31:49 audiencia de formulación de acusación. 18 A partir del récord 24:46 audiencia de formulación de acusación. 19 Récord 21:17-24:20 audiencia de formulación de acusación. 20 En el escrito de acusación se hace referencia al artículo 365 C.P. numeral 7° C.P.; norma que, con la modificación de la Ley 1453 de 2011, consagraba lo siguiente: El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años (…) La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: (…) 7.
Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.”. En la actualidad, con la adición introducida por la Ley 1908 de 2018, ese numeral 7° mencionado por la Fiscalía pasó a ser el 8°. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 22 la Fiscalía a Guerra Martínez, ocurrió el mismo día del evento No. 3, esto es, el 21 de julio de 201921.
Al observar la anterior relación de los hechos jurídicamente relevantes, que se extrae de la intervención realizada por la Fiscalía en el escrito de acusación, en el documento de adición, y en la respectiva audiencia de formulación de cargos, se concluye que las quejas del recurrente son infundadas y, por ende, contrarias al principio de corrección material, según el cual el contenido del recurso de apelación, debe corresponder en un todo con la verdad procesal.
En este asunto, es evidente que la defensa material y técnica contaban con los insumos fácticos y jurídicos necesarios, para saber qué acontecimientos se le endilgaban al encausado, y por qué estos interesaban al derecho penal. Las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los mismos, son absolutamente claros y comprensibles, de suerte que no podría plantearse que el órgano persecutor realizó una labor deficiente o defectuosa, y mucho menos que el a-quo no estuvo atento al desarrollo de la audiencia, para exigir, como debía, que se cumpliera con el artículo 337-2 de la Ley 906 de 2004, en armonía con los artículos 8.2.b. de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 14.3.a. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
La única falencia que se advierte, es que en la formulación de acusación, no se precisó cuál era supuesto fáctico que soportaba la atribución del agravante previsto en el numeral 4° del artículo 104 C.P., referido al motivo fútil, para la conducta punible de homicidio 21 Récord 24:20-24:46; récord 56:57-57:57 audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 23 en la persona de Cristian Camilo Moreno; pero este aspecto, no se vincula, de ninguna manera, con la delimitación temporal del suceso, que echa de menos el libelista, y tampoco conduce a la anulación del trámite; sino solo a la eliminación de tal circunstancia, y, por ende, a un reajuste de la pena a imponer, tal como se explicará más adelante, en otro acápite de esta providencia. Po lo pronto, como se observa que los eventos atribuidos a Martin Alfonso Guerra Martínez, se encuentran debidamente circunstanciados en el acto de comunicación de cargos, y que, bajo tal óptica, se delimitó el tema de prueba, de forma correcta o adecuada; no hay ningún yerro que trastoque las bases fundamentales del trámite, y que conduzca a su invalidez.
En consecuencia, se denegará la solicitud de la defensa técnica. 6.3.2. Análisis de la solicitud de nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia preparatoria. La nulidad es un remedio extremo que emplea la Administración de Justicia, frente a yerros que no pueden enmendarse o corregirse de manera distinta, a retrotraer las diligencias al estado anterior en que se encontraban.
Entraña una verdadera sanción y, por ende, ha de ser el último medio al que acudir para rectificar el equívoco en el decurso procesal. La figura en comento, se orienta por diversos principios, que se entienden incorporados al sistema penal con tendencia acusatoria, de acuerdo a la decisión del 18 de marzo de 2009, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, rad.
Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 24 30710, postura que inclusive recoge idéntica Colegiatura en el fallo del 8 de junio de 2011, rad. 34022, cuyo tenor es el siguiente22: “…sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)” (Negrillas propias).
Es preciso recordar, que cuando se aspira a la nulidad de lo actuado, con base en la presunta falta de defensa técnica, la Corte Suprema ha indicado que23: “… no basta con afirmar que el togado fue pasivo o silente durante el proceso. Es imperioso demostrarle a la Corte en qué radicó la irregularidad y cómo la misma reviste una entidad tal que perjudicó gravemente los intereses y garantías del procesado, de modo que se le abandonó durante la actuación procesal o su proceder fue totalmente torpe, desacertada (sic), negligente y solamente la nulidad repondría tal vicio. 22 También puede consultarse la sentencia del 26 de octubre de 2011, rad. 32143 23 Auto del 11 de marzo de 2015, rad. 44618.
Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 25 Así, habrá de explicar qué dejó de hacer el abogado que pudo haber hecho o, en el evento de haber actuado, en qué consistió su deficiencia. En ambos casos -ha dicho la jurisprudencia- se requiere argumentar la influencia de esa falencia en el sentido del fallo.
Es decir, «cómo otra estrategia defensiva (la cual debe puntualizar) o cómo de no haber ocurrido las deficiencias profesionales del abogado defensor, habrían significado para el acusado la posibilidad de una absolución o de una sentencia de condena más favorable.» (Cfr. CSP AP, 31 ene. 2000, rad. 15081).” Para el caso concreto, se observa que la libelista sustenta su petición de ineficiencia de los actos procesales en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, esto es, nulidad por violación a garantías fundamentales, con base en afectaciones al derecho a la defensa.
La apelación gravita entonces, alrededor de la presunta pasividad de la defensora pública que representara los intereses del acusado en la audiencia preparatoria. En ese contexto, el libelista se queja de la labor de su antecesora, por no realizar descubrimiento probatorio; por no pedir que se le decretara ningún medio de conocimiento a su favor; por no oponerse a las peticiones de los elementos de convicción que efectuara la Fiscalía; y por no interponer recurso alguno contra el auto de pruebas.
Basta con revisar el expediente, para verificar que los hechos que menciona el libelista, son ciertos. Sin embargo, más allá de ello, el togado no acredita cuál sería la estrategia defensiva que dejó de aplicar la profesional del derecho, que le habría aumentado significativamente la probabilidad a Guerra Martínez de obtener la absolución, o un tratamiento punitivo más benigno. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 26 En realidad, su discurso es bastante general y abstracto, al indicar que su representado tenía los nombres de potenciales testigos, que le ayudarían a desvirtuar la acusación, pero que no tuvo en cuenta la defensora pública.
Sin embargo, no precisa de quiénes se trata, y qué clase de información relevante hubieran podido ventilar en el juicio, para cambiar sustancialmente la opinión del a-quo, frente a su caso en particular. Tal como lo ha dicho la Corte (AP855-2023): “… la declaratoria de nulidad es una medida de carácter excepcional, un remedio extremo para rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insubsanable y, por consiguiente, no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración, o en ínfimas irregularidades”; carga argumentativa que no cumple el apelante único, para pretender que se rehagan las etapas procesales surtidas.
En otras palabras, el quejoso falla absolutamente en su tarea de mostrar por qué la inactividad que le atribuye a la defensora pública, constituye una irregularidad sustancial, y de qué manera trastoca las bases fundamentales del trámite. De otro lado, se observa que el profesional del derecho, también critica la labor de su antecesora, porque supuestamente no le explicó a Martín Alfonso Guerra Martínez que podía renunciar a su derecho a guardar silencio.
Frente a ello, habrá de precisarse lo siguiente: Por regla general, las conversaciones entre los abogados y sus clientes, no quedan consignadas en el expediente; lo que significa, Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 27 que, en este caso particular, no es posible corroborar el planteamiento del recurrente.
Empero, dentro de la actuación, sí se registra que, al momento de la captura, al procesado se le puso de presente el artículo 303 C.P.P., que, entre otras cosas, señala que tiene derecho a guardar silencio, y que todo lo que diga podrá ser usado en su contra24. Además, en el marco de la audiencia de formulación de imputación, el juez de control de garantías le recordó ese derecho, pero también le indicó que podía renunciar al mismo25.
Lo anterior, quiere decir que para el procesado era, a lo sumo, previsible que, en el marco del juicio oral, era viable que se presentara como testigo. Empero, a pesar de estar conectado a la sala virtual, en el momento en que se decretó el cierre del ciclo probatorio de la Fiscalía y se le concedió el uso de la palabra a la defensa técnica, no hizo ninguna manifestación orientada a ser escuchado en la calidad de deponente de descargo26; hecho que, en sí mismo, no entraña ninguna irregularidad, sino que, se entiende, es el acogimiento implícito del acusado a sus derechos a guardar silencio y no autoincriminarse.
Por último, el libelista reprocha la conducta de su antecesora, por no haber interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria. Al verificar la audiencia de lectura de fallo, se advierte que, en efecto, la abogada se abstuvo de controvertir la decisión. Ello debido a que, desde su perspectiva profesional, consideraba que cualquier reclamo no tenía la vocación de prosperar ante este 24 Al respecto, escuchar la grabación de la audiencia preliminar de legalización de captura, efectuada el 17 de octubre de 2019. 25 Récord 2:34:39- 2:36:10 audiencia de formulación de imputación. 26 Récord 07:00-07:13; récord 08:07-09:01 audiencia de juicio oral del 09-12-21 Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 28 Tribunal27; postura que per se, no entraña ningún yerro susceptible de ser anulado, ya que no se trata de un acto jurisdiccional, sino de parte.
Además, en el expediente se observa que el procesado interpuso el recurso de apelación, el cual fue sustentado por su defensor de confianza, y concedido por el a-quo; lo cual significa que, de todas formas, se le ha garantizado a Martín Alfonso Guerra la posibilidad de ejercer sus derechos a la defensa y contradicción. Con base en todo lo anterior, se denegará la solicitud de nulidad de lo actuado, desde la audiencia preparatoria. 6.3.3.
De la indebida sustentación del recurso. Como bien es sabido, la apelación delimita la competencia funcional del juez de segunda instancia, de modo que a este no le es dable pronunciarse sobre aspectos que desfasen las temáticas propuestas en la alzada. Para ello, la censura debe cumplir con una importante carga argumentativa, es decir, sustentar debida y suficientemente el disenso, en armonía con los artículos 179 y 179 A de la Ley 906 de 2004, expresando las razones fácticas y jurídicas, de manera lógica y coherente, por las cuales se aparta de la decisión del a-quo.
De lo contrario, se declarará desierto el recurso. Según la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “[u]na sustentación debe entenderse adecuada, cuando está 27 Récord 1:12:06 – 1:12:12, récord 1:19:45- 1:21:42 audiencia de lectura de fallo del 25-03- 2022 Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 29 orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone.
La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión.”28 Con dicho marco conceptual, se estudiará el aparte del recurso de apelación presentado por la defensa técnica, y mediante el cual solicita que se revoque íntegramente la condena proferida en contra de Martín Alfonso Guerra Martínez, por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de “vender”, en concurso homogéneo.
Al respecto, se precisa que los fundamentos expuestos por el libelista, para lograr la absolución, consisten básicamente en discursos génerico sobre el principio de in dubio pro reo, la presunción de inocencia y la necesidad de la prueba para condenar; sin que, en verdad, se hubiere preocupado por destacar las falencias del a-quo, en la valoración de los medios de conocimiento o en el proceso de adecuación típica de las conductas investigadas.
Se echa de menos la precisión del recurrente, en torno a cuáles fueron las deficiencias del sentenciador, en la construcción de las premisas, que utilizó para ejercer la facultad sancionatoria del Estado. 28 Decisión del 19 de septiembre de 2012, rad. 38137. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 30 En efecto, no basta con alegar, como lo hace el apelante, que “la Fiscalía no logró acreditar más allá de toda duda razonable … la responsabilidad penal del acusado, como tampoco la materialidad de la infracción”, o que solo hay una inferencia razonable de autoría, mas no se cumple con el estándar de conocimiento exigido por el artículo 381 C.P.P. Con ninguna de estas expresiones generales y abstractas, está realmente controvirtiendo el fallo.
De hecho, en ninguna de las 39 páginas que componen el recurso, el abogado se preocupa por destacar qué prueba tergiversó o no valoró adecuadamente el juez; de qué forma sus reflexiones son infundadas o incorrectas; o qué información, aportada al proceso, serviría para construir una versión plausible de inocencia, o constituiría un elemento generador de duda.
En esa medida, se concluye que el quejoso no cumple con la carga argumentativa que le asiste, con el fin de activar la competencia de esta Corporación para abordar, de fondo, el asunto, en lo que respecta a los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio (simple) y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. De otra parte, frente al punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, ocurre algo similar.
La única diferencia es que, en este caso, el libelista asegura que por no haberse incautado, embalado y presentado en el juicio, el artefacto bélico que sustenta la acusación, no habría objeto material, y por ende, la conducta de su representado sería atípica. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 31 En este evento, aunque se aprecia algún esfuerzo por cuestionar la decisión del a-quo, en verdad sus argumentos tampoco hacen que el recurso está debidamente sustentado, puesto que desconocen elementales postulados que gobiernan nuestro sistema procesal penal, entiéndase: el principio de libertad probatoria, y la ausencia de tarifa legal positiva.
Al respecto, recuérdese que el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, consagra lo siguiente: “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.” Además, la Corte no ha desechado la fuerza demostrativa de los indicios, como verdaderas inferencias lógico-jurídicas que conservan su vigor en el sistema procesal penal con tendencia acusatoria, en las que se parte de un hecho indicador (conocido y demostrado) del que razonadamente se colige la existencia de otro, esto es, el hecho indicado.
En el sub lite, se aplicaron -implícitamente- las directrices normativas y jurisprudenciales enunciadas, puesto que en las consideraciones del a-quo para condenar por el delito previsto en el artículo 365 C.P., subyace una inferencia o silogismo, constituido de la siguiente manera: Premisa mayor: quien causa la muerte a otro, por disparos de proyectil de arma de fuego, necesariamente debe portar, en el instante en que ejecuta esa acción, un artefacto bélico capaz de hacer daño. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 32 Premisa menor: el 21 de julio de 2019, Martín Alfonso Guerra Martínez le disparó a Cristian Moreno, alias “gemelo” o “gomelo”, causándole la muerte.
En la sentencia, este hecho se construye a partir del testimonio de Cristian David Rincón Peña, quien reconoció al procesado como “el encargado de darle plomo a gemelo”; en concordancia con los resultados de la necropsia, en donde se plasma el hallazgo del cuerpo sin vida de la víctima, “con siete (7) impactos de proyectil de arma de fuego, que le interesaron la cabeza, el cuello, el tórax, el abdomen y las extremidades superiores”.
Con base en lo anterior, el a-quo concluyó que el acusado, portaba, en esa fecha, un artefacto bélico, cargado con sus respectivas municiones, capaz de generar lesiones fatales. Ante esto, ningún esfuerzo hizo el libelista, por atacar la credibilidad o fortaleza de los medios de conocimiento que respaldaban la existencia de los hechos indicadores; tampoco por cuestionar el alcance de la regla de la experiencia que le daba la fuerza probatoria al indicio; y mucho menos por especificar las hipótesis que permitieran descartar “la inferencia realizada a efectos de establecer su validez y peso …”29.
Aparte de ello, no puede olvidarse que en la sentencia, la condena no solo se soporta en indicios, sino también en el aparte específico del testimonio de Cristian David Rincón Peña, cuando dice haber visto al procesado disparándole en la cabeza a la víctima, con un 29 sentencia del 28 de octubre de 2020 rad. 55.641 (SP4126-2020) Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 33 revólver30; lo que quiere decir que en la sentencia se valora lo que el deponente de cargo pudo observar o percibir en forma personal y directa, de conformidad con el artículo 402 C.P.P., esto es, que en medio de la realización de un delito de resultado y de lesión como el homicidio, de forma concomitante a su ejecución, Martín Alfonso Guerra Martínez llevaba consigo un artefacto bélico, cuya capacidad para hacer daño deviene intrínseca del hecho de haber causado la muerte a otro; argumentos que de ninguna manera cuestiona el libelista, y es por esa razón que el recurso interpuesto no está debidamente sustentado.
Por otra parte, se observa que, en la apelación, el profesional del derecho cuestiona que no se hubiere demostrado “la autenticidad” o “mismidad” del arma de fuego, para arribar a la condena. Sin embargo, su planteamiento es confuso y no satisface la carga argumentativa que demanda esta instancia, por no explicar en qué escenario podría haberse dado la alteración, mutación o cambio del revólver que utilizó Guerra Martínez hacia el mes de julio de 2019, cuando el fallo solo se refiere a un único bien de esta naturaleza, que el mismo recurrente admite que no fue incautado, y cuya existencia se explica, única y exclusivamente, en el contexto del ataque letal que sufrió la víctima, Cristian Moreno, a modo de delito medio. 30 Al respecto, en la sentencia condenatoria se indica lo siguiente: Con relación al homicidio agravado de que fue víctima el joven CRISTIAN CAMILO MORENO TORRES, a quien le decían el “gomelo” o “gemelo”, se cuenta con el testimonio del señor CRISTIAN DAVID RINCÓN PEÑA, quien durante la audiencia de juicio oral y bajo la gravedad del juramento, ante pregunta de la Fiscalía sobre los hechos que le constaba, el mismo refirió haber observado en el barrio del Corso a alias “DANIEL”, quien identificó como MARTÍN ALFONSO GUERRA MARTÍNEZ, como aquella persona que efectuó los disparos en contra de su amigo: Concretamente adujo haber visto a MORENO TORRES parado en la esquina cuando GUERRA MARTÍNEZ le propinó los disparos en la cabeza con un revólver. ” Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 34 Ahora bien, el libelista tampoco atacó los elementos de convicción, en virtud de los cuales el a-quo entendió que se había acreditado, más allá de toda duda razonable, la ausencia de salvoconducto en cabeza del procesado; lo que quiere decir que, a pesar de la radicación formal del disenso, no hay una verdadera controversia frente a lo decidido.
Por último, se advierte que el quejoso no está de acuerdo con la circunstancia de agravación punitiva, prevista en el artículo 365-8 C.P., que establece lo siguiente: “El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.
(…) La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: (…) 8. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.” Aspecto que el a-quo estimó acreditado, con base en la vinculación del procesado a la organización delictiva denominada “Los paisanos”; premisa fáctica sobre la cual no requería efectuar mayores disertaciones, puesto que, a profundidad, el tema había sido abordado en el acápite del fallo, destinado al punible de concierto para delinquir.
Frente a este punto, escasamente el defensor anotó lo siguiente: “… considero su señoría que no están demostrados los elementos estructurales del tipo penal… ni mucho menos su agravante…”; queja que, al no haberse desarrollado y explicado, con el rigor que demanda la Ley, también está indebidamente sustentada. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 35 Con base en todo lo anterior, se declarará parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, con la finalidad de que se revoque la condena impuesta en contra de Martín Alfonso Guerra Martínez, por el delito de concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo, homicidio (simple) y porte ilegal de armas de fuego agravado.
Igual suerte corre el recurso de apelación interpuesto por el mismo procesado, ya que en la exposición del disenso, en lugar de destacar los desaciertos del juez, se dedica a echar de menos elementos como la grabación del homicidio (que no fue aportada al expediente), y las declaraciones de personas indeterminadas que no concurrieron al juicio oral en su calidad de testigos, y que por lo mismo, no constituyen pruebas al tenor del artículo 16 C.P.P., que sirvan para construir alguna versión plausible de inocencia, o para fundamentar dudas razonables.
Similar ocurre con la siguiente afirmación que realiza el acusado: “… si yo lo fuera (sic) matado [a la víctima, Cristian Moreno], yo fuera (sic) aceptado los 18 años que me estaban dando”; expresión con la cual se comprende que Martín Alfonso Guerra está haciendo alusión a un eventual escenario de aceptación de cargos, y por ende, de terminación anticipada del proceso.
Sin embargo, esa sola circunstancia no constituye ni siquiera un hecho indicador, del cual se pueda inferir razonablemente que no tuvo nada que ver con el fallecimiento del occiso, o que no le realizó los diferentes disparos con arma de fuego, que se le atribuyen. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 36 La no aceptación de cargos, es una facultad que tiene toda persona vinculada a un proceso penal, que lo único que implica es que se adelantará, de existir mérito para ello, un juicio oral, público y contradictorio.
Nada más. En esas condiciones, también se declarará desierto el recurso de apelación sustentado por el acusado, de forma verbal, en la audiencia de lectura de fallo. 6.3.4. Estudio del agravante del delito de homicidio. Ya se ha visto en el acápite 6.3.1. de esta providencia, que por la muerte violenta de Cristian Moreno, se le atribuyó al procesado el delito de homicidio agravado por motivo fútil (artículo 103, 104-4 C.P.).
Sobre esta última circunstancia, la Fiscalía, en la audiencia de formulación de imputación, aseguró lo siguiente: “… lo que nos han contado es que este homicidio fue por deudas dinerarias producto de la venta de sustancias, o lo que se conoce como ‘descuadres de sustancias estupefacientes’”31 Sin embargo, en la acusación, aunque se mantuvo dicha calificación jurídica, la titular de la acción penal suprimió el supuesto fáctico que daba lugar al agravante.
En otras palabras, no explicó ni detalló en este acto de parte, cuál era el hecho que le servía de respaldo, es decir, cuál fue el móvil detrás del ataque fatal perpetrado por Guerra Martínez. 31 Récord 2:13:57-2:15:17 audiencias preliminares concentradas – formulación de imputación- Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 37 Luego, en la sentencia, el juez indicó que, en efecto, se había probado que el acusado produjo el deceso de la víctima, por motivo fútil; el cual, de acuerdo a la primera instancia, consistía en haber acabado con su vida, por ser supuestamente informante de la policía en lo concerniente a la venta de drogas en la localidad de Bosa; causa que, según el fallador, era insignificante, nimia, carente de aprecio o importancia. Ante este estado de cosas, la defensa técnica solicita que se elimine la aplicación del artículo 104-4 C.P., por vulneración del principio de congruencia; censura que está llamada a prosperar.
En efecto, la titular de la acción penal tenía la obligación de exponer en la acusación, el hecho sobre el cual se edificaba el motivo fútil. Al no hacerlo, su labor terminó siendo defectuosa, y el juez no podía subsanar dicha irregularidad en la sentencia, por la misma restricción que se deriva del artículo 448 de la Ley 906 de 2004.
Además, como bien lo indicó el libelista, los motivos fútiles son “los que ante el bien jurídico tutelado tienen poca o ninguna importancia; tal el caso de quien mata porque lo contraría la presencia física del sujeto pasivo, su forma de caminar o reír, etc.”32 Ese grado extremo de banalidad, no se compadece con la acción de matar a otro, por considerarlo un informante de la Policía, que podría perjudicar el funcionamiento de su negocio ilícito de comercialización de estupefacientes.
No se trata, pues, de decir 32 PABÓN PARRA, PEDRO. Manual de Derecho Penal, tomo I, parte general, novena edición. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley S.A., 2013, p. 50. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 38 aquí que el homicidio se encuentra justificado por esa razón, sino de hacer ver que la mayor reprensión estatal se da en un escenario en donde el Legislador ha considerado que hay ciertas causas que impulsan la conducta reprochable de acabar con la vida de otro, y que son especialmente gravosas por su absoluta insignificancia frente al gran valor que tiene el bien jurídico; aspecto que no se verifica en el evento examinado.
En tales condiciones, se eliminará la circunstancia de agravación contenida en el artículo 104 numeral 4° C.P. 6.3.5. Dosificación punitiva. En este tema, la Sala debe intervenir, no solo porque se ha eliminado el agravante del homicidio, sino también porque existen protuberantes deficiencias del a-quo en el proceso de individualización de la sanción, que atentan contra el deber de motivación de la pena, y de paso, contra el debido proceso.
En efecto, el primer error del a-quo fue abstenerse de dosificar cada una de las conductas punibles atribuidas al acusado, tal como lo demanda el artículo 31 C.P. En lugar de cumplir con la Ley, el sentenciador solo procedió a efectuar la dosificación por el delito de homicidio agravado, por el cual le impuso a Guerra Martínez, la sanción principal de 425 meses de prisión, y luego efectuó incrementos sucesivos por las otras conductas punibles, así: 60 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir agravado; 36 meses de prisión por el tráfico de estupefacientes en concurso homogéneo; y 48 meses de prisión por el porte ilegal de armas de fuego agravado.
Al sumar todas estas cantidades, obtuvo, como Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 39 resultado final, 569 meses de prisión o, lo que es lo mismo, 47 años y 5 meses de prisión. En ninguno de los apartes de la providencia, el a-quo le explicó al procesado, cuánta pena le correspondería por cada uno de los tipos penales que le fueron endilgados, y menos qué porcentaje de esa sanción tomó para efectuar los incrementos sucesivos por el concurso heterogéneo; aspecto que quebranta el artículo 59 C.P., que señala lo siguiente: “Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.” (destacado fuera del texto).
En esas condiciones, para preservar el debido proceso, la Sala intervendrá, como pasará a verse a continuación. 6.3.5.1. Dosificación por la conducta punible de concierto para delinquir agravado. Para este delito (artículos 340 incisos 2° y 3° C.P.), la pena oscila entre 144 y 324 meses de prisión; guarismos que bajo el sistema de cuartos quedarán así: 144 – 189 – 234 – 279 – 324 meses de prisión. Como no se endilgaron circunstancias de mayor punibilidad, y no se verifican circunstancias de menor punibilidad, este Tribunal se ubicará en el cuarto mínimo, y allí le impondrá a Martín Alfonso Guerra Martínez la pena principal de 155 meses y 7 días de prisión33, ya que de acuerdo a la información proporcionada por el 33 Este monto se obtuvo luego de tomar la pena mínima (144 meses), e incrementarle el 25% del aumento máximo posible dentro del primer cuarto, esto es, 25% de 45 meses, para un total de 155,25 meses, o lo que es lo mismo, 155 meses y 7 días de prisión. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 40 a-quo, y que no fue controvertida por ninguna de las partes, el funcionamiento de la organización criminal, tuvo especial gravedad, por afectar a la población más débil y vulnerable de la localidad de Bosa, particularmente a los jóvenes, además de acrecentar las arcas del negocio del narcotráfico, flagelo de la sociedad colombiana.
De otra parte, se observa que la conducta punible también contempla la pena principal de multa, que oscila entre 2.700 y 30.000 smlmv; montos que bajo el sistema de cuartos quedarán así: 2.700 – 9.525 – 16.350 – 23.175 – 30.000 smlmv. Tales límites los tuvo en cuenta el sentenciador. Luego de esto, el a-quo seleccionó el primer cuarto de movilidad, y le impuso al procesado una multa equivalente a 6.112 smlmv, para lo cual dijo que se apoyaba en las previsiones contenidas en el artículo 61 inciso 3° C.P. Sin embargo, dicha afirmación genérica no satisface el deber de motivación de la pena.
Además, el juez, para soportar su decisión, de manera confusa hizo énfasis en la necesidad de reforzar, a través de la multa, las funciones de prevención general y especial. En tal sentido, explicó lo siguiente: “Penas que corresponden con la función preventiva general positiva, necesaria para confirmar la vigencia de la norma que sanciona la conformación de estructuras criminales y por la manera como se acabó la vida de la víctima, y finalmente, en cumplimiento del fin de prevención especial, para que el sentenciado se abstenga de cometer nuevamente comportamientos delictuales, como aquellos por los cuales se profiere la presente condena” Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 41 Es decir, que el funcionario judicial, para tasar la multa por el concierto para delinquir agravado, tuvo en cuenta elementos que ya ha considerado el Legislador para fijar los extremos punitivos del tipo penal en comento, esto es, luchar contra la constitución de organizaciones delictivas; y también incluyó un reproche adicional por las otras conductas punibles por las cuales fue condenado Guerra Martínez (como el homicidio de Cristian Moreno) y que tienen sus propias sanciones, motivo por el cual no pueden emplearse para incrementar la pena pecuniaria, ya que ello significaría valorar dos veces los mismos supuestos fácticos, para agravar la situación del procesado.
En tal escenario es imperioso que la Sala actúe de oficio, para salvaguardar el debido proceso, con el fin de ajustar la pena de multa por el delito consagrado en el artículo 340 C.P., a su justa proporción, esto es, a 4.406,25 smlmv, que corresponden a los 2.700 smlmv (pena mínima) incrementados en la misma proporción en que se efectuó el aumento dentro del primer cuarto, con respecto a la sanción privativa de la libertad34. 6.3.5.2.
Dosificación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo (artículo 376 inciso 2° C.P.) Esta conducta punible tiene prevista una pena que oscila entre 64 y 108 meses prisión; guarismos que bajo el sistema de cuartos quedarán así: 64 – 75 – 86 – 97 – 108 meses de prisión. Por las mismas razones expuestas en el acápite 6.3.5.1. de esta 34 En este caso se tomaron los 2.700 smlmv (pena mínima) y se efectuó un incremento correspondiente al 25% del aumento máximo posible dentro del primer cuarto, es decir, 25% de 6.825 smlmv.
Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 42 providencia, la Sala se ubicará en el primer cuarto, y allí impondrá el mínimo posible, esto es, 64 meses de prisión, ya que dentro de los razonamientos del a-quo no se encuentran motivos adicionales para incrementar la punición. Ahora, como se trata de dos eventos de tráfico de estupefacientes, al tenor del artículo 31 C.P., debe efectuarse un incremento de “otro tanto”.
En esa medida, se adicionarán 16 meses de prisión35, para un total de 80 meses de prisión. Por otro lado, se avizora que el delito consagra también la pena principal de multa, que oscila entre 2 y 150 smlmv. En este punto, el juez seleccionó el mínimo posible, y por tal camino, impuso a Guerra Martínez una sanción pecuniaria equivalente a 2 smlmv.
A pesar de existir un concurso homogéneo, el sentenciador no atendió las previsiones contenidas en el numeral 4° del artículo 39 C.P., que establece lo siguiente: “4. Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa.” Parámetros que lo obligaban a tomar esos 2 smlmv iniciales, para adicionarles idéntico valor, de suerte que la pena de multa para el acusado, quedara en 4 smlmv en lo que respecta al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo. 35 Estos 16 meses de prisión, corresponden al 25% de la pena que le correspondería por una de las infracciones cometidas, es decir, 65% de 64 meses de prisión. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 43 Sin embargo, no actuó de esta forma, y terminó por imponerle al acusado una multa equivalente a 2 smlmv, por el tipo penal aquí tratado; monto que se mantendrá, en aplicación del principio de non reformatio in pejus. 6.3.5.3.
Dosificación por el delito de homicidio simple. Esta conducta, consagrada en el artículo 103 C.P., tiene prevista una pena que oscila entre 208 y 450 meses de prisión; guarismos que bajo el sistema de cuartos quedarán así: 208 – 268.5 – 329 – 389,5 – 450 meses de prisión. Por tratarse de asuntos no controvertidos por las partes, la Sala mantendrá la selección del primer cuarto efectuada por el sentenciador, y allí impondrá 223 meses y 3 días de prisión, ya que en la motivación no cuestionada del a-quo, se expuso que el ataque contra la vida de Cristian Moreno generó “zozobra en el conglomerado social, particularmente, en la zona donde acaecieron aquellos luctuosos hechos”; lo cual acentúa su gravedad. 6.3.5.4.
Dosificación por el delito de porte ilegal de armas agravado. Este tipo penal (artículo 365 numeral 8° C.P.), tiene prevista una pena de 216 a 288 meses de prisión; guarismos que bajo el sistema de cuartos quedarán así: 216 – 234 – 252 – 270 – 288 meses de prisión. Por las mismas razones aducidas en los acápites previos, la Sala se ubicará en el primer cuarto, y allí impondrá la pena mínima equivalente a 216 meses de prisión, ya que el Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 44 sentenciador no exteriorizó razones que ameriten un tratamiento punitivo más severo. 6.3.5.5.
Dosificación punitiva del concurso heterogéneo. La pena más grave, impuesta a Martín Alfonso Guerra Martínez, corresponde al delito de homicidio simple, en donde se le fijaron 223 meses y 3 días de prisión, luego de eliminar la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 104- 4 C.P. Ahora bien, por tratarse de un concurso heterogéneo de conductas punibles, regulado por el artículo 31 ibidem, se mantendrán los incrementos sucesivos efectuados por el sentenciador, ya que no fueron cuestionados por las partes y, en estricto sentido, no se observa que vulneren las reglas allí establecidas, en lo que respecta a la pena privativa de la libertad.
En ese orden de ideas, a los 223 meses y 3 días de prisión, se añadirán: 60 meses de prisión por el concierto para delinquir agravado; 36 meses de prisión por el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo; y 48 meses de prisión por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
Al realizar la respectiva sumatoria, se concluye que se le impondrá a Martín Alfonso Guerra Martínez la pena principal de 367 meses y 3 días de prisión; que difieren sustancialmente de los 569 meses de prisión fijados por el a-quo. Ahora, en lo que respecta a la pena de multa, en virtud de las inconsistencias advertidas por esta Corporación, pasa a Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 45 enmendarse la irregularidad de esta forma: a los 4.406,25 smlmv de multa, por el delito de concierto para delinquir agravado, se agregarán los 2 smlmv correspondientes al tráfico de estupefacientes en concurso homogéneo, para un total de 4.408,25 smlmv; que también difieren sustancialmente de los 6.114 smlmv fijados por el a-quo. 6.3.5.6.
Redosificación de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El principio de legalidad de los delitos y las penas es un límite claro para el ejercicio del ius puniendi, cuya importancia ha sido ampliamente destacada por la Corte Suprema, tanto que en decisión del 15 de febrero de 2017, rad. 47.400 (SP1828-2017), recordó lo siguiente: “ El artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6º, tanto del Código Penal como de la Ley 906 de 2004, consagra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
Este postulado cuenta con un plus que se concreta en: … (iii) la pena correspondiente a la infracción ha de anteceder a la comisión del comportamiento, en orden a que sea posible imponerla a quien resulte declarado responsable en el juicio respectivo. Frente a este último aspecto, conviene advertir que el principio de legalidad involucra… las penas “principales”, esto es, la prisión, la multa y las privativas de otros derechos que como tales estén consagradas en la parte especial de la ley en cita e, igualmente, las “accesorias”, la cuales son señaladas en el artículo 51 en concordancia con el 43 ibídem.
Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 46 Así mismo, en desarrollo del principio de legalidad de la pena, se han establecido un conjunto de “límites”, “reglas” y “criterios”, orientados a poderla fijar frente a cada caso concreto, acorde con lo previsto en los artículos 34 a 62 del Estatuto Punitivo.” Dentro de esos límites o reglas, se destaca que para la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se ha establecido un tope máximo de 20 años o 240 meses fijado en el artículo 51 C.P., en armonía con el artículo 52, inciso 3º ibidem; aspecto que recientemente recordó la Corte Suprema de Justicia en fallo del 13 de abril de 2016, rad. 43146 (SP4607-2016); de modo que la imposición de un guarismo superior al mencionado, implica la violación del principio de legalidad como ocurrió en el sub lite.
En efecto, el a-quo aparejó la sanción accesoria a la pena principal de prisión, de tal modo que terminó por imponer a Martín Alfonso Guerra Martínez, 569 meses de inhabilidad; error que debe corregir esta Corporación de oficio, para restablecer garantías fundamentales que hacen parte de un Estado de Derecho. En ese orden de ideas, se redosificará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, para ajustarla a los 240 meses que, como tope máximo, ha fijado el Legislador haciendo uso del principio de libertad de configuración normativa. 6.3.5.7.
Redosificación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 47 En este acápite, se destaca que para la individualización de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas (artículos 49 y 51 C.P.), ha de seguirse el sistema de cuartos.
Así lo ha advertido la Corte Suprema de Justicia36: “… en la determinación de dicha pena accesoria, se aplica el sistema de cuartos que rige la individualización de la pena (artículo 61 del Código Penal)1, por lo que ha de tenerse en cuenta que esa sanción tiene prevista pena de entre uno (1) y quince (15) años (artículo 51 ibídem).
En consecuencia, los cuartos derivados del ámbito punitivo de movilidad corresponden a: el primer cuarto, de 12 a 54 meses; los cuartos medios, de 54 a 138 meses; y, el último cuarto, de 138 a 180 meses.” Sin embargo, en la sentencia impugnada, la juez no siguió dicho procedimiento, y, sin más, impuso el término máximo previsto en la Ley, esto es, 15 años o, lo que es lo mismo, 180 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
Visto el yerro, es imperioso que la Sala actúe, de oficio, para restaurar el principio de legalidad que ha sido quebrantado en el sub lite. De esta manera, se ubicará en el primer cuarto previsto para la sanción de comento, y allí impondrá 54 meses, dado que de acuerdo a la premisa fáctica que sustenta la condena, el procesado, dentro del marco de su actividad delictiva, no solo ha demostrado su intención de portar, por fuera del marco legal, esta clase de artefactos bélicos, sino también de emplearlos, 36 En la sentencia del 13 de abril de 2016, rad. 43146 (SP 4607-2016); postura reiterada recientemente en sentencia del 27 de agosto de 2019 rad. 49.655 (SP3525-2019).
Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 48 trastocando fuertemente la convivencia pacífica, y poniendo en evidente riesgo a la seguridad pública. De esta forma, se concluye que Martín Alfonso Guerra Martínez será condenado a las penas principales de 367 meses y 3 días de prisión, y de multa equivalente a 4.408,25 smlmv, por haber cometido los delitos de concierto para delinquir agravado; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo; homicidio simple; y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
Además de lo anterior, se le impondrán las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 240 meses; y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por 54 meses. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. NEGAR las solicitudes de nulidad invocadas por la defensa técnica.
SEGUNDO. DECLARAR parcialmente desierto el recurso de apelación, en lo que respecta a las peticiones realizadas por la defensa técnica, encaminadas a que se revoque la condena, y, en su lugar, se absuelva a Martín Alfonso Guerra Martínez, por los delitos de concierto para delinquir agravado; tráfico, fabricación o Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 49 porte de estupefacientes, en concurso homogéneo; homicidio (simple); y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
TERCERO. DECLARAR desierto el recurso de apelación, sustentado por el acusado, en la audiencia de lectura de fallo.
CUARTO. ELIMINAR la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 104 numeral 4° C.P., endilgada al sentenciado, en el marco del delito de homicidio cometido en contra de la víctima, Cristian Camilo Moreno Torres.
QUINTO. Como consecuencia de lo anterior, y de la intervención oficiosa realizada por la Sala, para enmendar los protuberantes errores del a-quo, en la individualización de la pena; se dispone MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia condenatoria proferida el 25 de marzo de 2022, por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado, en el sentido de CONDENAR a Martín Alfonso Guerra Martínez, identificado con la C.C. 1.102.574.055 de Sucre, a las penas principales de 367 meses y 3 días de prisión, y de multa equivalente a 4.408,25 smlmv, por haber cometido los delitos de concierto para delinquir agravado; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo; homicidio simple; y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
De igual modo, se le impondrán las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 240 meses; y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por 54 meses. Radicado: 110016000000201902938 01 N.I. C-1369 Procesado: Martín Alfonso Guerra Martínez Delitos: concierto para delinquir agravado y otros. 50 SEXTO. Contra lo decidido en los numeral segundo y tercero de la parte resolutiva de esta sentencia, procede el recurso de reposición, de conformidad con el artículo 179 A C.P.P. Contra lo demás, procede el recurso extraordinario de casación. La presente decisión, y en razón a los errores advertidos, por secretaría póngase en conocimiento del juez fallador.
Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y Devuélvase Dagoberto Hernández Peña Rad. 2019_02938 Hermens D. Lara Acuña C-1369 Rad. 2019-02938