TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 025 San José del Guaviare, veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Acción Apelación sentencia condenatoria Procesado Kevin Trellez Moreno Delitos Acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual en concurso homogéneo y sucesivo.
Radicado 94001600066820180017501 Int. O2023-075 Aprobación Acta N°. 025 del 22 de marzo de 2024 Decisión Decreta nulidad ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia emitida el 19 de mayo de 2021 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida – Guainía, mediante la que condenó a Kevin Trellez Moreno por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con acoso sexual en concurso homogéneo y sucesivo.
FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA Del escrito de acusación, se puede extraer que los hechos fueron realizados por Kevin Trellez Moreno, quien ingresó como docente de aula a la Institución Educativa Francisco de Miranda ubicada en Inírida - Guainía, desde el Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 2 25 de febrero de 2011. El mencionado educador, realizó conductas de contenido sexual sobre los siguientes menores de edad, quienes eran sus estudiantes en el citado colegio: Sobre Cristian Sneyder Acosta Medina, de 15 años de edad, indicó en entrevistas del 28 de noviembre de 2017 y 22 de junio de 2018, que el 02 de noviembre de 2017 a la hora del descanso, le indicó que si quería pasar la materia de inglés, tendría que hacer lo que veía en el celular, para lo cual le mostró a dos hombres practicando relaciones sexuales.
Asimismo, al día siguiente y luego de invitación de Moreno Trellez, el menor Acosta Moreno se acercó a su lugar de residencia, momento en el cual el docente le mostró sus nalgas y miembro viril al menor, para luego penetrarlo con el mismo vía anal. Sobre Noel Andrés Flórez Jiménez, de 16 años de edad, el 28 de noviembre de 2017 indicó en entrevista forense que el docente le realizó reclamo ya que iba perdiendo la materia de inglés y lo citó a una cancha para dialogar al respecto, momento en el cual, al comparecer al lugar, Moreno Trellez le indicó que, si quería pasar la materia, tenía que mostrarle sus nalgas, por lo que ante su negativa, las notas desmejoraron.
Sobre Germán David Gaitán Rojas, de 18 años de edad, el 25 de septiembre de 2018 indicó en entrevista forense, que para unas de las clases de inglés que recibió en agosto, Moreno Trellez lo invitó a su casa y una vez allí, lo hizo desnudar para tomarle fotos, para lo cual lo exhortó a que no dijera de ello a nadie, ya que podría perder la materia.
La Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 3 anterior invitación a tener relaciones sexuales se realizó desde el 2017 por el docente, mostrándole videos de contenido erótico en su celular. Sobre Jhon Ángel Gaitán García, de 15 años y quien iba mal en materias del segundo periodo, indicó en entrevista forense del 28 de noviembre de 2017, que Moreno Trellez lo citó al salón para mostrarle fotos de personas desnudas en su celular y lo invitó a que le permitiera tomarle fotos de ese contenido.
Sobre Francy Dayán López Jiménez, indicó en entrevista del 20 de junio de 2018, que Moreno Trellez era su profesor de inglés en noveno grado, materia que iba perdiendo, y que para pasar, el docente la invitó a escribirse en sus senos su nombre y realizarle bailes, so pena de tener que repetir el año escolar. Por ello, López Jiménez se retiró de la institución. Sobre Libardo Berni Gómez Hernández, de 17 años de edad, en entrevista del 27 de noviembre de 2018, expuso que Moreno Trellez lo invitó en varias oportunidades a su casa, para lo cual una vez accedió, en dicha vivienda le pidió tener relaciones sexuales con él, con el objetivo de aprobar las materias que le dictaba, a lo cual el menor se negó. Sobre Ubeimer Leonel Hernández Rivera, de 17 años de edad, quien junto con su compañero Alexis Camico, expuso en entrevista del 27 de noviembre de 2018 que iban perdiendo la materia de inglés en el primer periodo del año 2017, a lo cual, Moreno Trellez les manifestó su interés en tener relaciones sexuales con ellos.
Para octubre de 2017, Moreno Trellez le indicó que si quería pasar la asignatura Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 4 que le dirigía, debía bajarse los pantalones y caminar frente a él mostrándole las nalgas. Sobre Esneider Gaitán Jilguero, de 17 años de edad, manifestó en entrevista del 27 de noviembre de 2018, que cuando comenzó a irle mal en el colegio, Moreno Trellez le manifestó que si quería pasar las materias, debía dejarse tomar una foto desnudo de espaldas, según se lo mostró en una fotografía en su celular.
Sobre Diego Alejandro Cuiche Pérez, de 16 años de edad, expuso en entrevista del 27 de noviembre de 2018, que Moreno Trellez quien era su docente de inglés, castellano y artes, lo invitó a practicar relaciones con él, a cambio de pasar el año lectivo, por medio de traslado a su vivienda y petición que se desnudara, la cual el menor no aceptó. Sobre Janilsa Pérez Bautista, de 16 años de edad y quien se cambió de institución por inconvenientes con el docente por bajarle sus notas para el segundo periodo académico, indicó en entrevista del 27 de noviembre de 2018 que Moreno Trellez le solicitó que se bajara la jardinera y le mostrara sus senos, a lo cual no accedió. Sobre Sergio Elías Molina Barbudo, de 14 años de edad, declaró en entrevista del 25 de octubre de 2018, que entre el segundo y tercer periodo académico, iba perdiendo las materias que dictaba Moreno Trellez; sin embargo, este le indicó que podía ayudarlo a pasar el año académico y dialogar con los demás profesores a cambio de ir a su casa a las 7:00 de la noche, ya que le tomaría una foto desnudo, como se lo ilustró en el celular, petición a la cual no accedió Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 5 el menor.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 23 de noviembre de 20181, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida - Guainía impartió legalidad a los resultados de registro y allanamiento, dio aprobación al procedimiento de captura con orden previa a Kevin Moreno Trellez; avaló la formulación de imputación en su contra por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso acoso sexual, cargos que no fueron aceptados; finalmente impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramuros. 2.
El 25 de enero de 20192, la Fiscalía 33 Seccional de Inírida radicó escrito de acusación contra Moreno Trellez, el cual fue asignado al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida - Guainía, el cual mediante sesión del 09 de abril de 20193, avaló la acusación en su contra por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso con acoso sexual, por reunir las exigencias de los cánones 337 y 339 del C.P.P. 3.
El 23 de mayo de 20194, se realizó la audiencia preparatoria en la que se constató el descubrimiento probatorio de la Fiscalía, se descubrieron los elementos materiales probatorios por la defensa, se solicitaron las pruebas y se decretaron los medios suasorios que superaron el filtro de pertenencia y utilidad, sin que se interpusiera recurso. 1 Archivo 02 Cuaderno C02. 2 Archivo 001.
Cuaderno C01. 3 Archivo 009. Cuaderno C01. 4 Archivo 013. Cuaderno 01. Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 6 4. El juicio oral se llevó a cabo en las sesiones del 22 de julio5, 23 de julio6, 09 de septiembre7 y 10 de septiembre de 20198, 01 de junio9, 01 de julio10, 02 de julio11, 10 de agosto de 202012, 17 de septiembre13 y 27 de octubre de 202014, 19 de enero15, 23 de marzo16 y 19 de mayo de 202117 en las cuales se presentó teoría del caso por las partes, se practicaron las pruebas de la Fiscalía y la defensa, se dictó sentido del fallo condenatorio, se otorgó la palabra para pronunciarse sobre el contenido del artículo 447 y se dictó la correspondiente sentencia. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 19 de mayo de 202118, el Despacho de primera instancia condenó a Kevin Moreno Trellez a la pena principal de ciento setenta (170) meses de prisión, como autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal violento en concurso heterogéneo con acoso sexual en concurso homogéneo y sucesivo.
En primer lugar, expuso una conceptualización del grado de conocimiento para emitir condena, estudió la estructura típica de los delitos acusados y sintetizó los medios de prueba practicados. 5 Archivo 016. Cuaderno 01. 6 Archivo 022. Cuaderno 01. 7 Archivo 029. Cuaderno 01. 8 Archivo 034. Cuaderno 01. 9 Archivo 052. Cuaderno 01. 10 Archivo 055.
Cuaderno 01. 11 Archivo 077. Cuaderno 01. 12 Archivo 082. Cuaderno 01. 13 Archivo 087. Cuaderno 01. 14 Archivo 098. Cuaderno 01. 15 Archivo 101. Cuaderno 01. 16 Archivo 108. Cuaderno 01. 17 Archivo 113. Cuaderno 01. 18 Archivo 115. Cuaderno 01. Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 7 En segundo lugar, respecto al delito de acceso carnal violento del cual fue víctima el menor Cristian Sneyder Acosta Medina, refirió que no tendría en cuenta el agravante del numeral segundo del artículo 211 del Código Penal, ya que lesiona el principio de non bis in ídem, por cuanto el mismo hecho de ser un docente, fue el tenido en cuenta por la Fiscalía para soportar la agravación punitiva.
Sin embargo, argumentó que los testigos relacionaron la afectación psicológica que generó en el citado menor al haber sido accedido por su docente a cambio de un alza en las notas, las cuales no se presentó. En igual sentido, propuso que el elemento normativo de la violencia se acreditó al haberse desarrollado por un docente con especial posición, quien hizo uso de ello para doblegar la voluntad de la víctima quien no consintió la práctica sexual, ya que encontró acreditada que motivación fue el cambio de las calificaciones, que valga decir tenía vedado por ese medio.
En tercer lugar, al analizar la responsabilidad por el delito de acoso sexual respecto a las víctimas Germán David Gaitán, Noel Andrés Flórez Jiménez, Francy Dayana López Jiménez, Jhon Ángel Gaitán García, Esneider Gaitán Jilguero, Libardo Berny Gómez Hernández y Sergio Elías Molina Barbudo, el fallador de primer grado concluyó que la orientación homosexual del acusado se acompasa con el número de víctimas hombres; asimismo, que el modus operandi era apartarlas del conglomerado para invitarlas a su casa y solicitarles o mostrarles fotografías de contenido sexual, a cambio de dinero o ayudas académicas.
Aunado a ello, refirió que la posición de docente y su Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 8 preparación académica, fueron el instrumento usado por el procesado para realizar tales prácticas e intentar ocultarla, por medio de la generación de miedo en disfavor de sus estudiantes para que no contaran nada. En cuarto lugar, refirió que no emitiría condena alguna respecto a los hechos que fueron acusados por la víctima Janilsa Pérez bautista, ya que consideró que no hubo prueba para tal fin, ni directa ni periféricamente, máxime la Fiscalía desistió de tal pretensión al renunciar a las pruebas.
En quinto lugar, no realizó manifestación alguna sobre los hechos relacionados con las víctimas Ubeimer Leonel Hernández Rivera y Diego Alejandro Cuiche Pérez; asimismo, tampoco las tuvo en cuenta a efectos de la dosificación punitiva. Finalmente, argumentó que los medios de prueba practicados son suficientes para acreditar la existencia del acoso y agresiones sexuales por parte del docente a un grupo de estudiantes, máxime a los declarantes de cargo y los de corroboración periférica no les fue impugnada su credibilidad.
Sin embargo, ello no ocurrió con las pruebas de la defensa, las cuales fueron desestimadas por su falta de peso probatorio para derruir la teoría acusadora. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la defensa solicitó revocar la condena y en su lugar peticionó absolver al procesado por los delitos acusados. Para tal efecto, luego de sintetizar algunas actuaciones procesales y contenidos de medios de prueba, expuso los siguientes puntos de disenso: Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 9 Cuestionó la valoración que el fallador de primera instancia le otorgó a la información contenida en el celular, redes sociales “Whatsapp” y “Messenger”, del acusado, con lo cual se concluyó que el material pornográfico hallado daba fe de los ofrecimientos realizados por el docente, equiparando relaciones sexuales consentidas y coaccionadas.
Refutó la apreciación que se hizo sobre las declaraciones de los menores Germán David Gaitán, quien tenía problemas con el docente por su bajo desempeño académico; de Francy Dayana López Jiménez, quien declaró sobre las insinuaciones del acusado, lo cual iría en contra de su orientación homosexual, y no tuvo en cuenta la problemática que sostenían; y de Jhon Ángel Gaitán García, quien reconoció de manera genérica el contenido en el celular del profesor, lo cual es coherente con su orientación sexual, sin embargo, no existe un nexo.
Impugnó la homogeneidad atribuida por el Juez a las declaraciones de las víctimas, especialmente a la de Cristian Sneyder Acosta Medina, quien rindió dos declaraciones, las cuales presentaron sendas diferencias, tales como la locación de la vivienda y la forma en que se presentó la trasgresión. Recordó que la forma en que el docente realiza la dirección y evaluación de sus clases es una facultad que la misma profesión le otorga, con lo cual al presentarse un cúmulo considerable de estudiantes que iban perdiendo la materia, considera la recurrente es la motivación de los estudiantes para declarar información que no era cierta, lo cual demuestra su animadversión hacía el docente, coadyuvado por las múltiples quejas que en rectoría Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 10 radicaron los mismos.
Tal aspecto fue descartado por el sentenciador. Finalmente, cuestionó como el Juez de instancia no tuvo en cuenta la cercanía y familiaridad entre los declarantes, así como la descalificación automática que hizo de las pruebas de la defensa, las cuales gozaban de suficiente soporte técnico para acreditar la teoría defensiva. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER Sería del caso proceder a estudiar los reparos de la defensa en respeto al principio de limitación del objeto del debate en segunda instancia, si no fuera porque se observa una irregularidad que se materializó en un desmedro de las garantías del debido proceso y de defensa, la cual, por su trascendencia, solo puede ser corregida por medio de la invalidación de todo lo actuado.
Para ello, abordará las siguientes temáticas. 1. Sobre la debida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes. 1.1. De manera preliminar, es pertinente recordar el artículo 93 constitucional, que refiere “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
Ello, en atención a que Colombia pertenece al Sistema Interamericano, que tiene como norma regulatoria la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969, que en sus artículos primero y segundo indicó: Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 11 “Obligación de Respetar los Derechos: Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo primero no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” Lo anterior es de significativa transcendencia en la labor judicial, ya que desde el año 2006 la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como órgano protector de las disposiciones de la norma en comento, estableció la obligación que tienen los Jueces de los Estados Parte de adecuar el ordenamiento jurídico interno en clave de la Convención Americana y las decisiones de la CIDH, inaplicando las normas que le sean contrarias y otorgando un peso preferente al criterio internacional, por medio del denominado control difuso de convencionalidad.
Ello con base en los pronunciamientos de la CIDH en casos tales como Almonacid Arellano Vs. Chile, Leopoldo López Vs. Venezuela, Petro Urrego Vs. Colombia. 1.2. Referido lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa desde su primer pronunciamiento en la sentencia 34022 del 8 de junio del 2011 y, hasta el más reciente, esto es el fallo 54837 del 01 de noviembre de 2023, al establecer que la debida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes se erige necesaria para garantizar los derechos al debido proceso y la defensa, aspecto que por su incidencia en las Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 12 garantías fundamentales de las partes e intervinientes, en caso de desconocerse, conllevaría a la invalidación de la actuación procesal. 1.2.1.
Para tal efecto, resulta pertinente traer a colación el contenido de la sentencia hito 44599 del 08 de marzo de 2017, reiterada por el fallo 52507 del 07 de noviembre de 2018, en que la Sala Especializada conceptualizó lo siguiente, en relación al concepto de hechos jurídicamente relevantes: “Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004.
Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”. La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal.
En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.
También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 13 normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.
(…) Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo.” (Negrillas de la Sala) En esa misma oportunidad, se indicó la importancia de separar los hechos jurídicamente relevantes de los hechos indicadores y el contenido de medios de prueba, ya que al mezclarlos o pretender que los segundos suplen algún aspecto de los primeros, puede afectar el derecho de defensa, la delimitación de los temas de prueba –pertinencia- o incluso inquietar el desarrollo de la práctica probatoria.
En igual sentido, la Sentencia 54658 del 10 de marzo de 2021 concretó algunos parámetros para la construcción del instituto en comento, dentro de las que resaltó las siguientes: “La Sala de manera reiterada, ha señalado que para la construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que: (i) se interprete de manera correcta la norma penal, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;
(ii) el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos previstos en el respectivo precepto; y (iii) se establezca la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación – entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el respectivo acápite del escrito de acusación.” 1.2.2.
Ahora bien, convencionalmente la Corte Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 14 Interamericana de Derechos Humanos, al estudiar la aplicación del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre garantías judiciales, refirió la importancia de una comunicación clara de los hechos de la acusación y su adecuación con la norma que regula en delito en el derecho interno, ya que su indebida estructuración se ve reflejada en el derecho de defensa que le asiste al procesado, quien no conocería de manera clara y detallada las circunstancias que se le endilgan, con el fin de preparar su estrategia defensiva.
Por ello, de casos como Fermín Ramírez Vs. Guatemala, Barreto Leiva Vs. Venezuela, Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala, la CIDH refiere que los hechos de la acusación deben contener las siguientes exigencias: Deben ser claros, es decir, ser un razonamiento de fácil comprensión al punto que no genere confusiones; deben ser detallados, es decir, ser descrito de manera minuciosa fáctica y jurídicamente, además de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con el señalamiento íntegro de los elementos del tipo objetivo y subjetivo; deben ser precisos, es decir, ser explicado con tan singulares méritos en aras de obtener la claridad necesaria sobre el objeto del debate, no pueden existir inquietudes sobre lo narrado; deben ser expresos, es decir, haber absoluta claridad, ya que la fiscalía tiene los métodos inductivos para hacer comprender al procesado los hechos acusados, siendo narrados de manera explícita y fácil comprensión; debe ser integral, es decir, contener todos los elementos dogmáticos del delito; debe precisar la causa, es decir, puntualizar cual fue la conducta, ya sea por acción o por omisión; debe haber una caracterización del delito, es decir, que no puede existir un Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 15 hecho jurídicamente relevante sin esa caracterización que la describe como delito. 1.3.
Asimismo, si bien las víctimas no ostentan la calidad de parte dentro del sistema penal con tendencia acusatoria, lo cierto es que la Corte Constitucional estableció una robusta línea jurisprudencial desde la sentencia C 228 del 2002 hasta la C – 395 del 2019, en relación a los derechos que convencionalmente se han reconocido a las víctimas, esto es verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición. En igual sentido, en su momento, la Sala especializada Penal de la Corte Suprema de Justicia en Auto 56353 del 17 de febrero de 2021, recordó que la estructuración de un hecho jurídicamente relevante se presenta en doble vía, ya que sus fallas no solo afectan al acusado, sino a los derechos de justicia y verdad de las víctimas. 1.4 Por todo lo anterior, el hecho jurídicamente relevante se puede considerar como una circunstancia de tiempo, modo y lugar, que se acompasa jurídica, fáctica y personalmente con la descripción típica dispuesta por el legislador para la configuración de uno u otro punible; es decir, la Fiscalía, como única entidad facultada para calificar y adecuar conductas según en canon 250 constitucional, debe constituir el hecho de tal forma en que se puedan observar todos los aspectos del delito que pretende acusar, circunstanciando la conducta en el plano naturalístico y colocando de presente los enunciados normativos que permitan construir el concepto bajo estudio.
Asimismo, su indebida estructuración, desde Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 16 cualquiera de las etapas, puede conllevar a la invalidación de los actuado, ya que se representa como una lesión frontal a las garantías procesales del debido proceso y la defensa, según lo normado en el canon 457 del Código de Procedimiento Penal. 2.
Sobre el principio de congruencia. 2.1. Al respecto, se tiene que de los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la congruencia es una variante del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto es una limitante al objeto de investigación, acusación y juzgamiento; y a la defensa, ya que se concreta al realizarse una debida comunicación de hechos y cargos al procesado, evitando un sorprendimiento en etapas subsiguientes, para que pueda estructurar de manera correcta una estrategia defensiva. 2.2.
Por ello, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 56224 del 07 de junio de 2023, recordó: “El principio de congruencia, como garantía estructural en los sistemas procesales que consagran la separación funcional de las labores de acusación y juzgamiento, implica que el fallo judicial debe ser consonante o concordante con la acusación en el aspecto personal (la persona acusada), fáctico (los hechos jurídicamente relevantes), y jurídico (la calificación o valoración jurídica de la conducta).
La Sala, reiteradamente, ha señalado los eventos en los que el juzgador vulnera o desconoce este postulado. En CSJ AP6587- 2016, rad. 48660, los precisó de la siguiente manera: En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación (Cfr. entre Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 17 otras, CSJ SP, 6 abr. 2006, rad. 24668; CSJ SP, 28 nov. 2007, postulado cuando se condena en alguno de los siguientes escenarios: (i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación;
(ii) por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación, (iv) suprimiendo una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Y, tratándose del elemento fáctico, ha afirmado que el aludido principio se vulnera si se desconoce el núcleo esencial de la imputación fáctica (CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468;
CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649, y CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253). La congruencia constituye un límite a las facultades del juzgador. Por principio, el juez no puede fallar sobre hechos que no fueron imputados, ni por delitos que no fueron objeto de acusación. Pero también está relacionada con el derecho a conocer los fundamentos de la acusación, el derecho a la defensa y el derecho a la controversia o contradicción. Esto ha llevado a la sala a insistir en la necesidad de que la fiscalía exponga clara y sucintamente en la acusación los hechos jurídicamente relevantes, en cuanto inciden en otros temas transversales del juicio, como es el tema de prueba y el derecho de defensa.
Precisamente por esta incidencia es que se ha considerado que los hechos expuestos en la acusación son intangibles e inmodificables (congruencia sobre el núcleo fáctico). «La descripción de los hechos atribuidos y las circunstancias de comisión relevantes, se ha reiterado, debe ser completa y no puede ser objeto de alteración sustancial a lo largo del proceso, pues es particularmente ese ámbito de la imputación el punto de partida para una adecuada labor defensiva.
El núcleo de la imputación fáctica debe mantenerse, por ende, desde la formulación de la imputación hasta la sentencia ejecutoriada (SP741-2021, Rad. 54658)». «Como resultado de lo anterior, cualquier desarmonía sustancial en el ámbito fáctico entre estos estadios - imputación, acusación y sentencia- resulta violatoria del debido proceso.
De la misma manera, no solo ante una discordancia sino también en los casos en los cuales la imputación y la acusación no contienen de forma suficiente los hechos en los cuales consisten los cargos, estos actos procesales habrán dejado de cumplir su propósito y el debido proceso resulta menoscabado. En este escenario, ha dicho la Sala, procede la invalidez del trámite, como única forma de subsanar la irregularidad (CSJ SP14792-2018, Rad. 52507)».
Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 18 Sin embargo, la Sala ha sostenido que mientras la congruencia es rígida en su dimensión fáctica, es flexible en su dimensión jurídica, por lo que es posible que el juez se aparte de la calificación jurídica formulada por la fiscalía y condene por un delito distinto, siempre y cuando concurran ciertas condiciones.
En CSJ SP792-2019, rad. 52066, la Sala indicó sobre este tema lo siguiente: …como la congruencia no es estricta, sino flexible, es viable que, sin lesionar dicho principio, el juez se desvíe jurídicamente del contenido de la acusación y condene por un reato diverso al allí imputado, siempre que: «i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad —en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal—; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes» (CSJ AP5715-2014). … El proceso regido por la Ley 906 de 2004, entonces, adopta un sistema rígido de la descripción fáctica y flexible de la delimitación típica o jurídica, en virtud del cual el principio de congruencia se satisface si se describen clara, precisa y detalladamente los hechos, mientras que la calificación jurídica puede ser modificada durante el proceso «por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa» (CSJ SP4792-2018).” 2.3.
En ese sentido, se puede colegir que el mentado principio se concreta en tres etapas; un primer momento en la imputación, donde bajo las reglas de los artículos 287 y 288 del C.P.P., se debe realizar una comunicación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes y del delito, relación fáctica que presenta firmeza en su núcleo al momento y flexibilidad respecto a la calificación jurídica; un segundo momento en la acusación, donde bajo los cánones 337 y 339 del C.P.P., debe presentarse una acusación fáctica respetando el núcleo esencial imputado y tomando firmeza la calificación jurídica de la conducta; y un tercer momento en la sentencia, donde bajo las reglas del artículo 448, no se podrá emitir condena por hechos y delitos no acusados, con Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 19 posibilidad de modulación, en caso de presentarse las precitadas exigencias. 2.4.
Asimismo, es necesario advertir que las precitadas no presentan excepciones al momento de su aplicación. Por un lado, respecto a los hechos de la imputación y la acusación, la sentencia 55752 del 16 de agosto de 2023, recordó lo siguiente: “No obstante, en cuanto a la congruencia fáctica entre la imputación y la acusación, la sentencia de casación SP2042-2019, con base en el carácter progresivo del procedimiento penal, aclaró que en el segundo de aquellos actos procesales la Fiscalía puede introducir algunas modificaciones a los hechos jurídicamente relevantes, claro está, en términos que garanticen el debido proceso y el derecho a la defensa; así: (i) los cambios en la calificación jurídica pueden realizarse en la audiencia de acusación;
(ii) igualmente, las precisiones factuales que no incidan en la calificación jurídica; (iii) por el carácter progresivo de la actuación, es posible que la premisa fáctica expuesta en la imputación sufra cambios, que incidan en su calificación jurídica; (iv) como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, en la acusación no puede modificarse el núcleo fáctico de la imputación;
(v) cuando el fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, tiene la posibilidad de adicionarla; (vi) si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la acusación;
(vii) al efecto, el juez evaluará el tiempo que debe transcurrir entre la acusación y la audiencia preparatoria, según los rangos establecidos en la ley, en orden a salvaguardar el derecho del procesado a contar con suficiente tiempo para preparar su estrategia defensiva; y (viii) los cambios factuales favorables al procesado pueden realizarse en la audiencia de acusación, en los términos analizados a lo largo de este fallo.” Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 20 Por otro lado, en relación a la congruencia entre acusación y sentencia, al analizar en canon 448 del C.P.P. la sentencia 54837 del 01 de noviembre de 2023, recordó lo siguiente: “Aun cuando la Corte inicialmente (Cfr. CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649) sostuvo que al fallador sólo le era dado condenar por un delito distinto del que era objeto de acusación, al mediar expresa solicitud de la fiscalía, ese criterio posteriormente fue abandonado, de modo que, en el panorama vigente, un pedimento de dicha estirpe no resulta necesario a los efectos de variar la calificación jurídica de la conducta.
La jurisprudencia más reciente, a partir de entender que «la acusación es un acto dúctil», ha aceptado la posibilidad de condenar por ilicitudes diversas a las contenidas en el pliego de cargos, a condición que: (i) la nueva imputación corresponda a una conducta que favorezca los intereses del procesado, (ii) la modificación se oriente hacia un injusto de menor entidad, (ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación –requisito de carácter absoluto–, y (iii) no se afecten los derechos de los intervinientes (Cfr. CSJ SP6701–2014, 28 may. 2014, rad. 42357;
CSJ AP5715–2014, 24 sep. 2014, rad. 44458; CSJ SP13938–2014, 15 oct. 2014, rad. 41253; CSJ SP16544–2014, 3 dic. 2014, rad. 41315; CSJ SP8034– 2015, 24 jun. 2015, rad. 41685; CSJ AP7386–2015, 16 dic. 2015, rad. 46810; CSJ SP2390–2017, 22 feb. 2017, rad. 43041; CSJ SP4902–2018, 14 nov. 2018, rad. 52766; CSJ SP2042–2019, 5 jun. 2019, rad. 51007;
CSJ SP1492–2022, 4 may. 2022, rad. 47319; y, CSJ SP3981–2022, 30 nov. 2022, rad. 56993, entre otras). Es preciso recordar que, si bien con anterioridad se exigía que la novedosa imputación jurídica debía inscribirse en una conducta del mismo género, a partir de la sentencia CSJ SP17352–2016, 30 nov. 2016, rad. 45589, la Sala consideró que la identidad del bien jurídico no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal.
Lo anterior para significar que la congruencia no es un concepto estricto o rígido, sino flexible, por tanto, puede el fallador apartarse jurídicamente del contenido de los cargos en la acusación y condenar por un punible diverso al imputado, sin que se pregone el quebrantamiento de dicho principio (Cfr. CSJ SP792–2019, 13 mar. 2019, rad. 52066).” 2.5.
Finalmente, tales reglas de interpretación del canon 448 del C.P.P., son coherentes con la que ha dado la Corte Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 21 Interamericana de Derechos humanos al mencionado principio de congruencia y coherencia, en pronunciamientos tales como Tibi Vs. Ecuador. 3. Caso concreto. En el asunto bajo estudio, observa la Sala que los hechos jurídicamente relevantes se han estructurado de una forma tan indebida, que una lectura simple de su contenido, no permite conocer cuál es el objetivo de la Fiscalía; por otro lado, no solo hay una indebida comunicación de circunstancias, sino que en etapas que no estaban destinadas para tal fin, se acusaron hechos que no habían sido objeto de imputación y que sirvieron de fundamento para soportar la condena. 3.1.
En relación a la indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes. 3.1.1. Para estudiar la temática en comento, la Sala estima pertinente realizar una transcripción in extenso de los hechos imputados en la audiencia preliminar del 23 de noviembre de 2018, a la cual se refieren los récords 1:17:04 a 1:38:49: “La imputación se le hace porque la fiscalía viene adelantando una investigación dentro del proceso radicado 940016000668201800175, donde se inició desde el 2017, es decir, hace ya cumplido un año esta semana, donde de la actividad investigativa se ha recogido abundante material probatorio, todos estos elementos nos permiten inferir razonablemente de que usted puede ser autor de unas conductas punibles relacionadas con la libertad, integridad y formación sexuales de varios estudiantes de un conglomerado estudiantil, donde usted ejercía una actividad como docente de los mismos, era prácticamente una persona con posición distinguida por ser un docente, donde van los jóvenes a recibir formación académica y de la cual usted ejercía una posición Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 22 dominante y autoridad académica sobre los estudiantes, es decir, tenía una posición dominante sobre los estudiantes, circunstancia que la legislación penal lo consagra como un agravante.
Igualmente, se tiene aquí de esa información legalmente obtenida, para la Fiscalía se puede hacer esa inferencia razonable que son muchos los estudiantes afectados por las conductas punibles a usted atribuidas, ya que hay gran cantidad de información de estudiantes, que indican que usted dictaba allí materias de inglés, artística y castellano y se vieron afectados, y esta afectación consistía en que usted, docente Kevin Trellez, les haría perder estas materias, es decir la mayor parte de la población perdía estas materias, y para que ellos pudieran recuperarla, les hacía invitaciones de carácter sexual, los invitaba hasta su residencia, los invitaba a dejarse tomar fotos desnudos, los invitaba a tener prácticas sexuales, a las damas, una de ellas FDLJ, de 17 años, dice que se vio también acosada por su profesor Kevin Trellez, porque le decía que para poder pasar las materias tenía que escribirse el nombre del profesor en los senos y tenía que dejarse tomar fotos, que son actividades que encajan dentro de esa conducta de acoso sexual.
Todos los estudiantes que han comparecido hasta este momento, han manifestado esa persecución sexual para poder pasar las materias, es decir, tenían que someterse a estos vejámenes, contra la libertad, formación e integridad sexuales, para poder pasar las materias. Efectivamente, los estudiantes allegaron certificados de notas donde se puede apreciar que la mayor parte de la población estudiantil donde usted dictaba estas materias, es decir, corrobora esta información que manifestaban los estudiantes, en el sentido de que para pasar las materias, tenían que contribuirle a él, yendo hasta su casa a acceder a sus pretensiones sexuales, mediante acceso o haciéndose tomar fotos desnudos, por lo que en su celular mantenía videos de jóvenes haciendo relaciones sexuales; igualmente, los invitaba a que se dejaran tomar fotos desnudos.
Hay uno de estos estudiantes, CSAM, que dice que fue abusado sexualmente por usted, que lo invitó a su casa con el pretexto de hacerle pasar la materia; no obstante que él se dejó penetrar vía anal por usted con el miembro viril, no logró pasar la materia, ya que usted le exigía que fueran al menos cinco veces que tenían que tener esa relación. También hace referencia que una vez fue el estudiante al que le pidió que lo accediera a usted vía anal.
Hay más estudiante ahí, lo que afirman todos ellos es que los estudiantes que se vieron sometidos a esta clase de comportamientos libidinosos ilegales, muchos de ellos tuvieron que salir del colegio a raíz de esta agresión sexual, de este acoso permanente y reiterado, se hace referencia a varios grados donde usted daba clase; es decir, hay un determinado número de Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 23 estudiantes que fueron víctimas de esta persecución sexual, es decir, en este momento, inclusive se está haciendo intervención en ese colegio para poder establecer cuál es la cantidad de estudiantes que vieron afectados con esos comportamientos.
Es un colegio que se encuentra dentro del resguardo del Paujil, por lo que la población estudiantil son indígenas, los cuales tienen unas condiciones de vulnerabilidad que se deben mirar con enfoque diferencial, muchos de ellos acudieron al colegio a denunciar esta situación; sin embargo, el rector no tomo medidas más drásticas, simplemente le decía al profesor que no se volvieran a repetir estos comportamientos.
Y es que desde que se acercaron a la Fiscalía a denunciar estos hechos, que fue más o menos en noviembre de 2017, de ahí para acá ha venido esta problemática con los estudiantes, que para pasar las materias, debían acceder a las propuestas libidinosas del docente, como se indicó, procede tanto contra personal femenino y masculino, muchachos que sus edades oscilan entre los 15 y 17 años, quienes estaban siendo víctimas de estos comportamientos, como lo indico, hay muchos de ellos que tuvieron que abandonar el colegio, que pues para esta época, la Fiscalía aun anda buscándolos para poder establecer con precisión cual fue el número de estudiantes que fueron víctimas de este atentado contra la libertad, integridad y formación sexual.
Nos encontramos frente a un número indeterminado de víctimas, situación que nos hace más gravosa la situación, en la medida en que a través del transcurso de la investigación, surgen más víctimas, hay un grupo de ellas que son renuentes a acudir a la Fiscalía por su misma condición de indígenas, por lo que indicaba que esta situación debe mirarse con enfoque diferencial, atendiendo las características de esta población vulnerable, por lo que los padres al ver esta situación, optaron por sacar a sus estudiantes del colegio y muchos de ellos no denunciaron.
Esta investigación llegó a conocimiento de la Fiscalía el 21 de febrero de 2017, a través de un escrito que presentó Rafael Cipriano Martínez, como Gobernador del Resguardo del Paujil, en la dirección de Fiscalías de esta ciudad. En el escrito manifestaba que me permito denunciar al profesor Kevin Trellez Moreno por el delito de acoso sexual, sobre los mismos estudiantes del colegio Francisco Miranda del Resguardo Paujil Limonar.
Que manifiestan los padres de familia, que los niños afectados y la señora Jacqueline Garay, del comité de padres de familia, que esto viene sucediendo desde hace tiempo, por lo que hay que tomar cartas en el asunto. De suma gravedad, ya que se están violando los derechos fundamentales de los niños indígenas de Colombia. En esa época, el Capitán del cabildo ya había hecho referencia que hace tiempo venían ocurriendo esa clase de comportamientos por Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 24 parte del profesor Kevin Trellez Moreno. Se allego información procedente del colegio, relacionada con el comportamiento del profesor y las quejas que se presentaban.
Se allegó entrevista de varios de estos niños, por ejemplo, el niño que dice que fue accedido, dice que el profesor les mostraba videos donde salían jóvenes teniendo cosas, culiando ahí. Dicen también los estudiantes que los hechos fueron puestos en conocimiento del psicólogo del colegio Diego Chaparro, quien recibió muchas quejas de los estudiantes sobre el comportamiento del profesor, en el sentido en que el menor MAFJ, dice que el profesor le hizo una cosa muy mala que a él no le gustó, dice que el profesor le decía que, si quería ganar la materia, usted me tiene que mostrar las nalgas, el menor le decía que no, que él no nació para ser marica, que no le gusta eso.
El estudiante JAG, hace referencia a que el profesor alguna vez lo llamó, yendo con una compañera, para asistir a una citación, como el docente tiene un celular con imágenes, le indicó que hiciera unas así y recapitulando, indicó que lo llamó en el segundo periodo al salón de él y que eso mismo le han sucedido a otros compañeros de él, por lo cual se pusieron las denuncias, se le preguntó sobre lo que le pidió el docente y dijo que le mostró unas fotos desnudos, y que el docente le pidió unas fotos así, constriñéndolo y acosándolo para realizar fotos con él. Se allegó igualmente los actos administrativos de la Gobernación del Departamento del Guainía sobre su nombramiento como docente, Decreto 0066 del 26 de febrero de 2011, las situaciones administrativas, los traslados que ha tenido, los planteles educativos.
En la entrevista que se le hiciera ha CSAM, manifestó que fue accedido carnalmente, hace referencia que fue a la casa y hablaron de trabajo primero, luego le mostró unos videos y unas fotos de unas personas sin ropa, unos videos porno, unas persona haciendo el amor, que tenía almacenados los videos en el celular y que el profesor me dijo, quiero que me hagas unos de esos, de los dos, porque si no se quita la ropa y le tomo unas fotos, sino se acuesta conmigo, yo lo pensé y le dije que no, esto era a cambio de que, se le preguntó, que era a cambio de subirle las notas, porque iba perdiendo con él. Que vive por el lado de la primavera, pero que lo esperara por el lado de la cancha de Terpel, le tocó las nalgas, allá le dijo que quería fotos, que le mostró el pene, le hizo quitar la ropa, le pregunta la administradora que si le introdujo el pene por algún lado, y dice que sí, que le dolió un poco y sintió dolor en sus partes que él no quería que pasara eso, que él le pidió que fueran como cinco veces, pero dijo que no lo volvía a hacer.
Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 25 Hace descripción de la casa donde ocurrieron los hechos, la describe como una casa de color naranja, al lado de unos árboles de pomarrosa, que hay muchas casas, que es pequeña, hay una sala y la mesa, que hay un armario, una cama y una cocina, lo cual coincide con el registro fotográfico que allegaron los investigadores, en la diligencia de allanamiento y registro.
En la valoración médica que se le hiciera al adolescente CSAM, se hizo el 20 de junio de este año, él dice que el año pasado el profesor Kevin Trellez Moreno, que iba mal en la materia, le dijo que fuera a la casa de él a las tres, le hizo unas preguntas, que iba perdiendo con él y le mostró unas fotos de él desnudo, que se quitara la ropa y que le ibas a hacer unas fotos ahí, le mostró unos videos de porno y se quedó callado, que tenía que acostarse con él, lo llevó a la habitación, que hiciera lo de los videos, que si hacia eso le subía la nota para ganar el año, le quitó la sudadera, lo acostó en la cama, le metía el pene por atrás, pero no quería hacer eso, me pare de la cama y me fui.
Que en marzo estaba saliendo de la calle, un man me dijo que para tener relaciones sexuales por 50 mil pesos, yo no quería, pero fuimos a la casa de él y tuvimos relaciones sexuales y que esta vez, era el que lo estaba metiendo. Que le gustan los hombres y las mujeres. Entonces, como el examen fue después de los hechos, el medico no encontró estigma de violencia sexual.
Compareció la estudiante que dijo que el docente le dijo que se escribiera su nombre en lo senos, se le recibió entrevista que se encuentran en medios magnéticos, igualmente se hicieron unas valoraciones por psicología y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, donde se recibió entrevista a varios estudiantes, se recibió entrevista al psicólogo Chaparro, se allegó certificados de notas de otros estudiantes donde se observa la pérdida de la materia donde dictaba el profesor.
Pues esto es todo, el extenso expediente, donde se tienen todos esos elementos materiales probatorios, donde se hace referencia a esa actividad continua y reiterada de agresión sexual en contra de estudiantes de diferentes grados del colegio Francisco Miranda del Paujil, y estos hechos quedan por parte de los estudiantes, del colegio, del psicólogo, que ha ido recopilando la Fiscalía hasta este momento, nos permiten hacer esa inferencia razonable, de que usted puede ser el autor responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado y acoso sexual agravado.” 3.1.2.
Referido lo anterior, de la lectura del primer ejercicio de comunicación en la farragosa imputación por parte de la Fiscalía, de entrada, refulge diáfano la indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, por lo siguiente: Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 26 3.1.2.1. En primer lugar, la presentación de las circunstancias por parte del representante del Ente Acusador estuvo ausente de un orden lógico que le permitiera a cualquier asistente a la audiencia, incluso a la Juez de Control de Garantías que brilló por su ausencia, poder comprender una secuencia si quiera cronológica o secuencial de los hechos, generando así que los mismos no fueran expresos ni claros. 3.1.2.2.
En segundo lugar, pese a que desde los inicios del sistema penal con tendencia acusatoria se ha indicado que el contenido de los medios de prueba solo puede ingresar el proceso mediante su práctica, con inmediación y contradicción, lo cierto es que el fiscal resolvió hacer de la comunicación de los hechos, una exposición, por demás desordenada, del contenido de medios suasorios, tales como entrevistas y valoraciones médicas, con lo cual contaminó de manera prematura el Juez de Conocimiento, que solo debía conocer de los mismos en el juicio oral. 3.1.2.3.
En tercer lugar, atiborró su presentación de hechos indicadores, por demás repetitivos, y actos de investigación, tales como las multicitadas recepciones de entrevistas y denuncias realizadas por padres de familia y el Gobernador del Cabildo Indígena del Paujil. 3.1.2.4. En cuarto lugar, la comunicación de los hechos fue tan desordenada, que resulta imposible determinar aspectos de toral incidencia como la fecha de ocurrencia de los hechos y la individualización de las víctimas que fueron presuntamente perjudicadas con el actuar del procesado; ello, por cuanto fueron múltiples los saltos temporales entre Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 27 actos de investigación y posible fecha de comisión del delito.
Sobre este punto, resulta importante recordar, que si bien es cierto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en Auto 54065 del 17 de marzo de 2021 recordó la flexibilidad que debe interpretarse en el aspecto temporal cuando se trata de víctimas de violencia sexual, no puede pasarse por alto que tal elasticidad está comprendida cuando los perjudicados presentan dificultades para dar fechas exactas, aspecto que no opera en este caso, en el que la Fiscalía refirió fechas de manera aleatoria, sin que sea de fácil comprensión la amalgama que hizo entre actos de investigación y hechos. 3.1.2.5.
En quinto lugar, el Ente persecutor manifestó una pluralidad de eventos, donde expuso que existían víctimas indeterminadas, pero que por la naturaleza de los hechos, se trataba de un delito masa; empero, calificó la conducta como un concurso homogéneo en la acusación. Sobre la temática, la Sala estima pertinente recordar que de vieja data la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 34738 del 09 de agosto del 2011, que reiteró la tesis del fallo 17151 del 12 de mayo de 2004, refirió lo siguiente en relación a los concursos homogéneos: “Cada una de las acciones atribuidas está revestida de sus propias características objetivas, materiales, subjetivas y jurídicas, como que en cada acto sexual tomó cuerpo la tipificación de la conducta punible; en cada uno de ellos no sólo se consumó y agotó la descripción legal, sino que el verbo rector encontró materialización en el mundo real, al paso que el bien jurídico se vulneró igualmente en cada acto, desde luego de manera injustificada y mediando conocimiento y voluntad.
En ese marco, no vacila el juicio para predicar la independencia plena y evidente de una serie de delitos, inescindibles o fáciles de desbrozar desde el punto de vista de su perfeccionamiento autónomo, aunque ligados por una comunidad de propósitos y una vinculante fuente de intereses, pero no con la capacidad de destruir la mencionada individualidad jurídica y Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 28 naturalística.” Asimismo, sobre el concepto de unidad de acción, el citado órgano especializado en sentencia 51444 del 01 de julio de 2020, explicó lo siguiente “…unidad de acción, entendida esta como la realización de una misma acción –una o varias conductas- u omisión dentro de igual contexto (espacio temporal) e idéntico objetivo o finalidad voluntaria, dando lugar, en esas circunstancias a un mismo tipo penal o a varios (concurso material o real –homogéneo o heterogéneo-), de tal suerte que sería indispensable la aplicación del artículo 31 del Código Penal.” En ese orden de ideas y en seguimiento a los criterios de los fallos 51015 del 01 de diciembre de 2021 y 58042 del 22 de noviembre de 2022, la aplicación de la figura del concurso homogéneo, se presenta cuando existen conductas determinadas e individualizadas con claridad, en escenarios sustancialmente diversos en tiempo y lugar; asimismo, es necesario tener en cuenta la naturaleza del bien jurídico tutelado, su titularidad y la forma de realización y consumación del verbo rector.
Lo expuesto es indispensable para la construcción del hecho jurídicamente relevante, ya que el Fiscal debía individualizar cada hecho por aparte y de manera autónoma, postulando la circunstancia de tiempo, modo y lugar para cada víctima, incluso se convergían en algunos aspectos. No se puede pasar por alto que el bien jurídico tutelado de la libertad, formación e integridad sexual es de carácter personalísimo, por lo que su titularidad es exclusiva del sujeto pasivo de la conducta, quedando proscrita la posibilidad de perjudicados como víctimas indirectas.
En otras palabras, cada conducta compleja realizada a Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 29 una persona en específico, consumaba el delito imputado por una vez, generando así una nueva acción típica cada vez que el sujeto pasivo cambiaba. Por ello, el reproche al Fiscal del caso, en este tópico, deviene de la presentación generalizada de víctimas indeterminadas, cuando su concreción es necesaria por la naturaleza del bien protegido. 3.1.2.6.
En sexto lugar, respecto al delito de acceso carnal violento, la Sala puede extraer de tan descompuesta presentación, las siguientes circunstancias: Que en el año anterior a rendir declaración, sobre el joven de siglas C.S.A.M., estudiante del colegio Francisco Miranda, el procesado lo invitó a su casa en el barrio Primavera y le prometió que le ayudaría a pasar la materia que iba perdiendo; ya en su vivienda, el acusado le mostró contenido erótico en su celular y lo invitó a que hiciera lo que veía en el dispositivo, ya que le tomaría fotos desnudo, a cambio de subirle sus notas; luego, lo llevó al cuarto donde lo penetró vía anal con el miembro viril, pese a que el estudiante no quería porque le generó dolor en sus partes íntimas; sin embargo, el docente le indicó que debían ser cinco veces.
Ahora el punible endilgado para tales circunstancias es el contenido en el canon 205 del C.P., del cual se puede extraer que en su estructura típica, que tiene sujetos activo y pasivo indeterminados, ya que no requiere cualificación para su comisión; tiene un verbo rector simple, esto es acceder carnalmente, definido por el artículo 212 del C.P. así: “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”; finalmente, posea una tipicidad subjetiva eminentemente dolosa.
Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 30 Asimismo, en relación a su carácter violento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 56244 del 7 de junio de 2023, recordó lo siguiente: “En lo concerniente a la violencia como elemento típico de los delitos sexuales, la Corte ha señalado que, en aras de establecer su configuración, la acción del sujeto activo no sólo debe ser analizada de una manera ex ante, sino que desde ese punto de vista tiene que concluirse idónea para subyugar la voluntad de la víctima.
(…) Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización. En este orden de ideas, si al momento de valorar ex ante la acción emprendida por un sujeto a quien se le atribuye un delito sexual no es posible predicar algún acto que implique agresión física, fuerza bruta, intimidación, constreñimiento u otra vía de hecho dirigida a doblegar la voluntad de la víctima, no podrá atribuírsele la conducta punible de acceso carnal violento ni cualquier otro comportamiento típico o modalidad delictiva en la cual se incluya el elemento de la violencia.” (Negrillas de la Sala) En ese orden de ideas, pese a los esfuerzos de la Colegiatura por extraer algunos hechos jurídicamente relevantes, los mismos siguen siendo insuficientes para la calificación jurídica elegida por el Ente acusador, ya que no solo presenta una notable indeterminación en la fecha de ocurrencia de los hechos, lo cual podría incluso variar el Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 31 delito, sino que es ausente en pronunciarse sobre la modalidad violenta, ya que la presentación de la modalidad conductual, así presentada como lo hizo la Fiscalía, nos ubicaría muy de cerca en delitos tales como el constreñimiento ilegal, la demanda de explotación sexual y comercial con persona menor de 18 años, los actos sexuales violentos o abusivos, e incluso el acceso carnal abusivo, ya que también se echó de menos la edad de la víctima al momento de presentarse la actividad sexual. 3.1.2.7.
En séptimo lugar, en relación al delito de acoso sexual, se pueden extraer las siguientes circunstancias de la imputación: Que el acusado ejercía como docente en el colegio Francisco Miranda del Resguardo Paujil desde el 2011, cuando fue nombrado por la Gobernación del Guainía, ostentando así una posición dominante y de autoridad sobre los estudiantes de dicha institución, donde dictaba las materias de inglés, castellano y artes.
Que sobre la señorita de siglas F.D.L.J., de 17 años, el acusado le indicó que, para pasar su materia, debía escribirse en los senos su nombre y dejarse tomar fotos. Sobre el joven de siglas M.A.F.J., el procesado le indicó que, para pasar su materia, debía mostrarle sus nalgas para tomarles foto, a lo cual la víctima presentó oposición. Sobre el estudiante de siglas J.A.G., en el segundo periodo, el encartado le mostró en su celular contenido sexual y le pidió que hiciera lo que allí se veía, para tomarle fotos.
Para efecto de la estructuración del punible elegido por la Fiscalía para tales circunstancias, esto es el de acoso sexual normado en el canon 210A del Código Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 58669 del 08 de noviembre de 2023, concretó: Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 32 “El sujeto activo de la conducta es cualificado.
Adecua su comportamiento al tipo penal, la persona que se vale de su superioridad manifiesta sobre la víctima o de las relaciones de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, que se tiene en ella. El acosador aprovecha la relación de jerarquía existente con la víctima, esto es, desigual, asimétrica, edificada sobre alguna de las hipótesis previstas en la descripción típica.
La conducta descrita es alternativa. Incurre en ella el sujeto cualificado que acosa, persigue, hostiga o asedia física o verbalmente al sujeto pasivo del comportamiento delictual. Los verbos de la acción típica, por la naturaleza de las cosas, implican que el comportamiento del acosador sea habitual o permanente. Es característica de la acción la insistencia en la conducta, el autor debe persistir en los actos para considerar estructurado el tipo penal Sin embargo, es preciso advertir que la reiteración de los actos configurativa del acoso, no es únicamente la producida en largos períodos de tiempo, verbi gratia en días u horas distintas, sino aquella constante y continúa que se manifiesta en actos compuestos en la sucesión de tiempo que al conformar un todo obedecen al mismo propósito.
“Se ratifica, con lo transcrito, que el acoso sexual, en sus varios verbos rectores, dice relación con una suerte de continuidad o reiteración, que no necesariamente, aclara la Corte, demanda de días o de un lapso prolongado de tiempo, pero sí de persistencia por parte del acosador…. Se resalta, eso sí, que el asedio, entre otros verbos contemplados en la norma examinada, no reclama de prolongación en el tiempo, sino de insistencia en el actuar, que se traduce en la inequívoca pretensión de obtener el favor sexual a pesar de la negativa reiterada de la víctima” La finalidad de los actos constitutivos de acoso es de índole sexual, razón por la cual la conducta protege como bien jurídico la libertad, integridad y formación sexuales.
Además, no pueden ser consentidos por la víctima. Igualmente es un punible de mera conducta, su ejecución no implica la realización de algún acto sexual o acceso carnal con ocasión del comportamiento del acosador; el tipo penal sanciona las conductas vejatorias que afecten directamente a la persona.” En ese orden de ideas, la misma suerte corren las circunstancias propuestas por la Fiscalía para este delito, ya Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 33 que la indeterminación de los hechos se presenta con mayor gravedad en este caso, donde ni siquiera se puede colegir cuando ocurrieron los mismos.
Asimismo, solo en uno de los casos de refirió el lugar de los hechos, dejando al garete donde pudo haberse realizado en presunto asedio reprochado. En igual sentido, si bien el Ente Acusador fue enfático en el desarrollo de la posición dominante en clave de la relación estudiante-profesor, a efectos de construir el nexo de poder, siendo acertado, lo cierto es que no concretó el verbo rector para cada caso en específico, esto es el acoso, persecución, hostigamiento o asedio.
Aunado a ello, tampoco desarrollo la reiteración del actuar en cada una de las víctimas, obviando que nuestro órgano de cierre es enfático en establecer que “Los verbos rectores alternativos son acosar, perseguir, hostigar y asediar, todos los cuales suponen acciones, palabras o gestos reiterados, habituales o continuados. Así, un acto único o aislado no es idóneo para trasgredir el bien jurídico de la libertad, formación e integridad sexuales.” (Sentencia 63783 del 22 de noviembre 2023) 3.1.3.
Lo anteriormente expuesto, es más que suficiente para concluir en la indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes en que incurrió el representante de la Fiscalía, quien en su comunicación de hechos, no solo presentó las ausencias ventiladas con antelación, sino que de manera inconsulta, en un intento de cubrir las deficiencias investigativas y de organización, intentó presentar hechos relacionados con víctimas indeterminadas, valga decir de forma generalizada, sin concretar cada uno de los aspectos requeridos para los delitos que en el marco de su facultad calificadora, eligió Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 34 imputar.
En ese sentido, refulge evidente para la Sala que tales indeterminaciones y amalgamas se materializaron en un desmedro de las garantías fundamentales del acusado, específicamente en el derecho que le asiste a conocer de manera clara y concreta los hechos por los que se le persigue, concluyendo así en la imposibilidad de haber construido una correcta estrategia defensiva. 3.2.
Ahora bien, en relación al segundo tópico de la decisión, esto es la vulneración al principio de congruencia, para efectos más ilustrativos, la Sala estima pertinente realizar la siguiente presentación: Hechos de la imputación Hechos de la acusación Kevin Trellez Moreno es docente de aula, con las materias de inglés, castellano y artes, del colegio Francisco Miranda ubicada en Inírida, Guainía, desde el 25 de febrero de 2011.
Kevin Trellez Moreno es docente de aula, con las materias de inglés, castellano y artes, del colegio Francisco de Miranda ubicada en Inírida, Guainía, desde el 25 de febrero de 2011. Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 35 Que en el año anterior a rendir declaración, al joven de siglas CSAM, estudiante del colegio Francisco Miranda, el procesado lo invitó a su casa en el barrio Primavera y le prometió que le ayudaría a pasar la materia que iba perdiendo; ya en su vivienda, el acusado le mostró contenido erótico en su celular y lo invitó a que hiciera lo que veía en el dispositivo, ya que le tomaría fotos desnudo, a cambio de subirle sus notas; luego, lo llevó al cuarto donde lo penetró vía anal con el miembro viril, pese a que este no quería porque le generó dolor en sus partes íntimas; sin embargo, el docente le indicó que debían ser 5 veces.
Que a Cristian Sneyder Acosta Medina, de 15 años de edad, indicó en entrevistas del 28 de noviembre de 2017 y 22 de junio de 2018, que el 02 de noviembre de 2017 a la hora del descanso, el procesado le indicó que, si quería pasar la materia de inglés, tendría que hacer lo que veía en el celular, donde le mostró a dos hombres practicando relaciones sexuales.
Asimismo, al día siguiente y luego de invitación de Moreno Trellez, la víctima se acercó a su lugar de residencia, momento en el cual el docente le mostró sus nalgas y miembro viril al menor, para luego penetrarlo con el mismo vía anal. Sobre el joven de siglas NAFJ, el procesado le indicó que, para pasar su materia, debía mostrarle sus nalgas para tomarles foto, a lo cual la víctima presentó oposición Que, a Noel Andrés Flórez Jiménez, de 16 años de edad, el 28 de noviembre de 2017 indicó en entrevista que el procesado le reclamó porque iba perdiendo la materia de inglés y lo citó a una cancha para dialogar sobre ello, momento en el cual, al comparecer al lugar referido, Moreno Trellez le indicó que, si quería pasar la asignatura de inglés, tenía que mostrarle sus nalgas, por lo que, ante su negativa, las notas desmejoraron.
Que, a Germán David Gaitán Rojas, de 18 años de edad, el 25 de septiembre de 2018 indicó en entrevista, que para unas de las clases de inglés que recibió en agosto, Moreno Trellez lo invitó a su casa y una vez allí, lo hizo desnudar para tomarle fotos, para lo cual lo exhortó a que no dijera de ello a nadie, ya que podría perder la materia.
La anterior invitación a tener relaciones sexuales se realizó desde el 2017 por el Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 36 docente, mostrándole videos de contenido erótico en su celular. Que, a Jhon Ángel Gaitán García, de 15 años de edad, quien iban mal en algunas materias del segundo periodo, indicó en entrevista del 28 de noviembre de 2017, que Moreno Trellez lo citó al salón para mostrarle fotos de personas desnudas en su celular y lo invitó a que le permitiera tomarle fotos de ese contenido.
Que sobre la señorita de siglas FDLJ, de 17 años, el acusado le indicó que, para pasar su materia, debía escribirse en los senos su nombre y dejarse tomar fotos Que, a Francy Dayán López Jiménez, quien en entrevista del 20 de junio de 2018, expuso que Moreno Trellez era su profesor de inglés en noveno grado, materia que iba perdiendo, y que para pasar, el docente la invitó a escribirse en sus senos su nombre y realizarle bailes, so pena de tener que repetir el año escolar.
Por ello, tuvo que retirarse de la institución. Sobre el estudiante de siglas JAG, en el segundo periodo, el encartado le mostró en su celular contenido sexual y le pidió que hiciera lo que allí se veía, para tomarle fotos Que, a Libardo Berni Gómez Hernández, de 17 años de edad, en entrevista del 27 de noviembre de 2018, expuso que Moreno Trellez lo invitó en varias oportunidades a su casa, para lo cual una vez accedió, en dicha vivienda le pidió tener relaciones sexuales con él, con el objetivo de aprobar las materias que le dictaba, pero este se negó. Que, a Ubeimer Leonel Hernández Rivera, de 17 años de edad, quien junto con su compañero Alexis Camico, expuso en entrevista del 27 de noviembre de 2018 que iban perdiendo la materia de inglés en el primer periodo del año 2017, a lo cual, Moreno Trellez les manifestó su interés en tener relaciones sexuales con ellos.
Para octubre de 2017, el docente le indicó que si quería pasar la asignatura, debía bajarse los pantalones y caminar frente a él mostrándole las nalgas. Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 37 Que, a Esneider Gaitán Jilguero, de 17 años de edad, manifestó en entrevista del 27 de noviembre de 2018, que cuando comenzó a irle mal en el colegio, Moreno Trellez le manifestó que si quería pasar las materias, debía dejarse tomar una foto desnudo de espaldas, según se lo mostró en una fotografía en su celular.
Que, a Diego Alejandro Cuiche Pérez, de 16 años de edad, expuso en entrevista del 27 de noviembre de 2018, que Moreno Trellez quien era su docente de inglés, castellano y artes, lo invitó a practicar relaciones con él, a cambio de pasar el año lectivo, por medio de traslado a su vivienda y petición que se desnudara, la cual el menor no aceptó. Que, a Janilsa Pérez Bautista, de 16 años de edad y quien se cambió de institución por inconvenientes con el docente por bajarle sus notas para el segundo periodo académico, indicó en entrevista del 27 de noviembre de 2018 que Moreno Trellez le solicitó que se bajara la jardinera y le mostrara sus senos, a lo cual no accedió. Que, a Sergio Elías Molina Barbudo, de 14 años de edad, declaró en entrevista del 25 de octubre de 2018, que entre el segundo y tercer periodo académico, iba perdiendo las materias que dictaba Moreno Trellez; sin embargo, este le indicó que podía ayudarlo a pasar el año académico y dialogar con los demás profesores a cambio de ir a su casa a las 7:00 de la noche, ya que le tomaría una foto desnudo, como se lo ilustró en el celular, petición a la cual no accedió. 3.2.1.
Referido lo anterior y de manera preliminar, la Sala observa, que a pesar que la acusación contenga una mayor cantidad de información, lo cierto es que adolece de Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 38 los mismos reproches que se realizaron con antelación a la comunicación de la Fiscalía en la imputación. Para ello, se tiene que presentan la misma indeterminación en el aspecto temporal; se representa como una comunicación farragosa y de difícil comprensión; se atiborran los hechos de contenidos de medios de prueba y circunstancias indicadoras, dejan vacíos considerables sobre las exigencias de los tipos penales endilgados, en los cuales, si bien hace énfasis en la posición dominante del docente, lo cierto es que la información allegada no permite encuadrar los hechos en la conducta de acceso carnal violento y acoso sexual, por las mismas falencias referidas con antelación. 3.2.2.
Ahora bien, para la Sala es notorio con creces que el principio de congruencia ha sido desconocido de forma protuberante por parte del Ente Acusador, y pasado esto por alto por parte del Fallador de Primer Grado. Para tal efecto, basta con ver en el cuadro comparativo, como en la audiencia de imputación de cargos se refirieron cinco hechos, de los cuales se puede extraer la posición de poder ostentada por el acusado, y algunas conductas de contenido sexual desplegadas sobre cuatro estudiantes del colegio Francisco Miranda, sin que se conozca la edad que tenían los mismos y el tiempo de ocurrencia. Por su parte, en los hechos de la acusación, de manera inopinada, mantuvo las circunstancias referidas en la imputación, añadiendo otras situaciones a cada una de ellas, y además de ello, incluyó siete hechos nuevos, uno por cada víctima, en los cuales describió algunas conductas de Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 39 contenido sexual por parte del acusado en disfavor de los mismos, al parecer, porque ello no se concreta, es situaciones de tiempo y lugar distintas, incluso, diferencias en la modalidad conductual desplegada, lo cual, a la luz de la teoría expuesta con antelación, genera la figura del concurso homogéneo y sucesivo, que impone la individualización de cada violación a la disposición legal, por aparte y de manera autónoma, aspecto que valga decir se echó de menos también en tal exposición. 3.2.3.
En ese orden de ideas, para las adiciones presentadas desde el escrito de acusación, no eran viables de realizarse en dicha etapa, ya que pasó por alto que el componente fáctico cobra una firmeza relevante desde la audiencia de imputación de cargos, quedando proscrita la adición de nuevos hechos que cambien el núcleo fáctico, siendo viable únicamente la aclaración de circunstancias que no se representen como un nuevo hecho, bajo el principio de progresividad de la investigación. En otras palabras, incorporar siete nuevos hechos al proceso penal en el acto de acusación, lesiona gravemente el principio de congruencia, en el entendido que la vinculación formal del procesado en la audiencia de imputación pierde sentido al ser sorprendido con nuevos hechos que ni siquiera se avizoraban desde el primer momento y que tampoco eran viables de suponerse bajo el argumento, por demás irresponsable del Fiscal, sobre la consideración del delito masa y la indeterminación de víctimas.
Además de ello, no conforme con la adición ilegal de las circunstancias en comento, el fallador de primer grado, sustrayéndose del deber que impone el numeral segundo del Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 40 artículo 138 del C.P.P., no solo obvió realizar el control debido, sino que tuvo en cuenta tales hechos, no solo para valorarlos en la sentencia, sino para condenar al procesado, desconociendo de manera flagrante la regla del canon 448 de la misma norma. 3.2.4.
En ese sentido, las garantías del debido proceso y la defensa fueron lesionadas durante todo el proceso, en el entendido que no solo se le comunicaron de manera indebida los hechos por los cuales se le procesaba, sino que con mayor gravedad aun, desprovisto de cualquier protección judicial e incluso de la defensa, se le permitió una adición irregular de nuevos hechos no le habían sido comunicados en su momento, sorprendiéndolo para el ejercicio de su garantía de defensa, imponiéndose la corrección de tales actos ilegales, como se pasa a exponer. 3.3.
Ahora bien, este Tribunal observa necesario recordar las reglas concretadas por la Sala de Casación de Penal de la Corte Suprema de Justicia, en relación al estudio de las nulidades. Para ello, el Auto 60470 del 26 de octubre de 2022, sintetizó lo siguiente: “El desconocimiento del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de nulidad de lo actuado, conforme lo prevé el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
Acreditar una nulidad requiere la comprobación de yerros insalvables que afecten la estructura del proceso o vulneren las garantías de las partes e intervinientes. Quien tenga interés deberá: i) identificar la irregularidad sustancial que vicie la actuación; ii) concretar la forma en que ésta afectó el debido proceso o el derecho a la defensa; iii) precisar la fase en que se produjo; iv) demostrar la concurrencia de los principios que rigen las nulidades en el caso concreto; y v) señalar el momento a partir del cual debe reponerse la actuación. La Sala ha precisado que los motivos de invalidez no son de Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 41 postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios concurrentes, sin los cuales no pueden operar, así: […] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley -principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, -principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento -principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad para la que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, siempre que no haya transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –principio de instrumentalidad de las formas- y; sólo tiene lugar la anulación cuando no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-.
Entonces, la declaratoria de nulidad es una medida de carácter excepcional, un remedio extremo para rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insaneable. Quien la solicita deberá demostrar que no hay una vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado, sino que tuvo una injerencia perjudicial y decisiva en la decisión apelada.
Lo anterior, implica que la petición de nulidad no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración, o en nimias irregularidades.” 3.3.1. Referido ello, la Sala analiza el asunto de la siguiente manera: En relación al interés para decretar la nulidad, la Sala refiere que la misma debe ser declarada de manera oficiosa, ya que el numeral segundo del canon 138 del C.P.P. impone a la Judicatura velar por el respeto de las garantías de las Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 42 partes e intervinientes, sin que en este caso, por tratarse de derechos fundamentales en doble vía, no es susceptible su renuncia. En relación a la irregularidad sustancial, se tiene que la misma se representó en dos eventos; por un lado, la indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, que no solo impidieron desde su primera comunicación, valga decir desordenada e incompleta, que el acusado pudiere conocer de manera concreta cuales son los hechos por los que se le llamó a juicio, imposibilitando la conformación de una eficaz estrategia defensiva.
Asimismo, se representó en disfavor de la posibilidad que tienen las víctimas, de obtener justicia y verdad. En relación a la forma en que lo anterior se concretó, se observa que la misma lesionó el derecho de defensa del acusado al imposibilitársele la confección de una estrategia defensiva, ya que los hechos no le fueron comunicados en debida forma; en igual sentido, se desconoció el principio de congruencia como vertiente del debido proceso, en el entendido que, en una etapa subsiguiente a la destinada para tal fin, es le adicionaron siete nuevos hechos, con lo cual no solo le sorprendió, sino que varió en demasía el núcleo fáctico base de la imputación, y con ello se tramitó toda la etapa de juzgamiento y se emitió una condena por tales hechos adicionados ilegalmente.
Respecto a la fase en que las irregularidades se produjeron, se observa que la indebida estructuración fue desde la formulación de imputación, en la cual se presentaron los reparos expuesto anteriormente; por su parte, la lesión al principio de congruencia se presentó desde Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 43 el momento de presentar la acusación y perfeccionada ésta en la correspondiente audiencia, en la cual se adicionaron siete nuevos hechos.
En relación a los principios de las nulidades, supera la taxatividad, por cuanto el derecho a la defensa y el debido proceso se encuentran contenidos en el canon 457 del C.P.P.; supera los principios de protección y convalidación, ya que no son garantías subsanables o renunciables, imponiendo que la Judicatura invalide de manera oficiosa; supera la trascendencia, en atención a que no solo desconoció el deber que impone a la Fiscalía y al Juez de respetar los derechos de las partes, sino que se materializó en la imposibilidad defenderse en debida forma y ser condenado solo por hechos acusados en correcta forma; supera la instrumentalidad de las formas, en el entendido que no solo se impidió la correcta construcción de una defensa activa, sino que se le condenó por hechos que fueron no fueron comunicados de manera correcta y oportuna; finalmente, no existe otro remedio para subsanar la irregularidad sustancial, ya que ni siquiera era viable de continuar el trámite con tales falencias en los hechos, asimismo, no existe recurso en esta instancia que para corregir tal yerro, ni tampoco es viable dar prelación a la absolución sobre la invalidación, máxime no se conoce cuáles serían los hechos a estudiar.
Finalmente, comoquiera que la actuación irregular de presentó desde el momento en que la Juez de Control de Garantías avaló la formulación de imputación, la Sala estima que debe reponerse la actuación desde tal momento, para que se corrija los yerros propuestos. Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 44 3.3.2. En ese orden de ideas, al no existir otro remedio procesal para corregir las irregularidades referidas, la Sala observa necesario invalidar la totalidad de la actuación desde la formulación de imputación que se llevó a cabo el 23 de noviembre de 2018 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Inírida - Guainía, para lo cual, como consecuencia, se tendrá como inexistente la imputación de cargos, al haber sido aprobada sin el lleno de los requisitos para tal fin.
Lo anterior tiene importante incidencia en la causa, en el entendido que las diligencias deberán devolverse a la Fiscalía, para que tenga en cuenta lo aquí expuesto al momento de resolver la consecuencia de la etapa de indagación, en la que queda el proceso por razón de la nulidad. En igual sentido, como quiera que la imputación queda inexistente, invalida las actuaciones procesales subsiguiente, dentro de las que se encuentra la imposición de medida de aseguramiento.
En otras palabras, en atención a que el inciso primero del canon 308 del C.P.P: refiere que la imposición de medida de aseguramiento solo se da a la persona imputada, toda vez que es el acto de vinculación formal al proceso, y como quiera que la misma ha sido declarada inexistente, la Sala ordenará la libertad inmediata del acusado, ya que en la audiencia preliminar le fue impuesta medida restrictiva de su libertad, trámite que se realizará por secretaría. 4.
Finalmente, como acotación especial, la Sala no puede pasar por alto que las irregularidades aquí presentadas fueron generadas por un actuar de la Fiscalía y una falta de control por parte del Juez de Primera Instancia, en ese sentido, se observa necesario dar aplicación a las tesis Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 45 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias 55532 del 17 de febrero de 2021 y 58858 del 03 de noviembre de 2021, en consecuencia, se adoptan las siguientes determinaciones: Se tiene que los doctores Cesar Augusto Torres Prieto y Fredy Barrios Castillo, como delegados de la Fiscalía que participaron en el caso de marras, en atención a que su participación al momento de tramitar la investigación y confeccionar de manera indebida los hechos jurídicamente relevantes, fue la que generó la lesión a las garantías aquí ventiladas y que obligó a este Tribunal a corregir tal yerro por medio de la nulidad; asimismo, al realizar la ilegal adición de hechos en el escrito de acusación, pese a que de vieja data la jurisprudencia tiene decantado la prohibición de hacerlo.
En consecuencia, se conmina a estos funcionarios para que siempre, y de aquí en adelante, presten especial atención a la confección de los hechos jurídicamente relevantes y se abstengan de realizar adiciones ilegales de hechos al escrito de acusación, de conformidad con lo expuesto. El doctor Alejandro Sastoque Romero, como Juez Promiscuo del Circuito de Inírida, y la doctora Luz Esperanza Zambrano Guzmán, como Juez Promiscuo Municipal de Inírida, se sustrajeron de sus deberes de control formal a los hechos de la imputación y la acusación, con lo cual se coadyuvó a que esta Sala tuviera que corregir tal falta de control, que culminó no solo mantener una privación de la libertad de manera extensa por parte del acusado, sino que se representó en que las víctimas no pudieran obtener una pronta resolución. En consecuencia, se conmina a estos funcionarios para que siempre, y de aquí en adelante, Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 46 presten especial atención a sus deberes de control formal a los hechos de la imputación y la acusación dentro del proceso penal, para evitar situaciones como la aquí presentada.
En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE – GUAVIARE,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado desde la AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN LLEVADA A CABO EL 23 DE NOVIEMBRE DE 2018, EN EL JUZGADO PRIMERO PROMISCUO MUNICIPAL DE INÍRIDA - GUAINÍA, en la cual se vinculó formalmente al procesado KEVIN MORENO TRELLEZ, por los delitos de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO EN CONCURSO CON ACOSO SEXUAL.
SEGUNDO: ORDENAR la libertad inmediata del acusado KEVIN MORENO TRELLEZ, como quiera que ha quedado invalida la imputación y sus actuaciones subsiguientes, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: CONMINAR a los doctores Cesar Augusto Torres Prieto y Fredy Barrios Castillo, como delegados de la Fiscalía que participaron en el caso de marras, para que siempre, y de aquí en adelante, presten especial atención a la confección de los hechos jurídicamente relevantes y se abstengan de realizar adiciones ilegales de hechos al escrito de acusación, de conformidad con lo expuesto.
Radicado N°. 94001600066820180017501 KTM 47 CUARTO: CONMINAR al doctor Alejandro Sastoque Romero, como Juez Promiscuo del Circuito de Inírida, y a la doctora Luz Esperanza Zambrano Guzmán, como Juez Promiscuo Municipal de Inírida para que siempre, y de aquí en adelante, presten especial atención a sus deberes de control formal a los hechos de la imputación y la acusación dentro del proceso penal, para evitar situaciones como la aquí presentada.
QUINTO: Esta providencia se notifica en etsrados. Contra la presente decisión procede el recurso de reposición. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase. LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0cbf8762d6efc30eeeda39b305bc24c35dff4c107db5f99ac316b116e15c91a1 Documento generado en 22/03/2024 02:38:50 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica