TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 025 San José del Guaviare, veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Acción Apelación sentencia Acusados Sharly Felipe Vargas Alemán, Andrés Felipe Hernández y otros Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo, artículo 376 Código Penal Radicado 97001600000020210000801 Int.
O2023-059 Aprobación Acta N°. 025 del 22 de marzo del 2024 Decisión Declara nulidad 1. ASUNTO Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia condenatoria emitida el día 15 de junio de 2022 por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú - Vaupés, mediante la cual condenó a Andrés Felipe Hernández Gómez, José Manuel Camacho Vargas, Yeferson David Loaiza González y Bairon Esteban Pineda Nieto como autores responsables del delito tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; y a Sharly Felipe Vargas Alemán por delito concursal de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso en concurso heterogéneo con el delito de uso de menores, una vez avalado el allanamiento a cargos, de no ser porque se advierte una causal de nulidad que invalida lo actuado. 2.
ANTECEDENTES Radicado N° 97001600000020210000801 SFVA, AFHG, JMCV, YDLG y BEPN 2 2.1. Fácticos El día 04 de octubre de 2020 «con fundamento en denuncia recibida al ciudadano JERSON DOMINGO HOLGUIN SOUSA, consumidor de estupefacientes según lo manifestó en su denuncia; con ampliación de esta el día 23 de febrero de 2021 en donde ratifica lo dicho respecto a FELIPE alias el CABEZON, descartando a las demás personas inicialmente mencionadas e involucra otras tales como MATEO o ZAPATICO, otra persona de ente 40ª 45ª años quien vive en el lugar denominado PUERO CAMACHO, conocido como CAMACHO.
En donde manifiesta que ellos le han vendido sustancia estupefaciente en diferentes oportunidades y atendiendo a que el ciudadano está denunciando a unos presuntos expendedores de sustancia estupefaciente; con la posibilidad de que hubiere más. se dio inicio a las labores de verificación de la información aportada por el denunciante a través de los medio cognoscitivos de investigación obteniendo declaraciones juradas, entrevistas, reconocimientos fotográficos, interrogatorios a indiciados, inspección a procesos, interceptaciones telefónicas, agente encubierto entre otros; inspecciones a proceso, interceptaciones telefónicas; de dónde queda claro que la fiscalía cuenta con EMP o EF o ILO, suficiente para inferir de manera razonable que los aquí indiciados son los posibles autores de las conducta de Trafico, fabricación o porte de estupefacientes.
De otra parte se cuenta con las bitácoras del agente en cubierto, documentos que dan cuenta de las compras que les realizó a cada uno ellos con su correspondiente prueba de identificación preliminar homologada de PIPH que denuestan irrefutablemente que los hoy acusados se dedicaban al expendio de estupefacientes en la localidad de Mitú contando con fijaciones fotográficas y fílmicas de las entregas.
Así las cosas para cada procesado se cuenta con los siguientes hechos jurídicamente relevantes: Para el caso de CHARLY FELIPE VARGAS ALEMAN. CC. 1.006.963.809, este le vendió la cantidad de 7.8 gramos marihuana en cuatro oportunidades de la síguete manera: El día 12 de junio de 2021, bitácora No. 2 agente encubierto, efectúa la compra de sustancia vegetal (marihuana), por valor de 50.000 pesos se realiza la prueba de PIPH a la sustancia y da positivo para Marihuana, peso bruto 5.2 gramos peso neto 4.9 gramos El día 22 de junio de 2021, bitácora No. 4 agente encubierto, efectúa la compra de dos dosis de sustancia vegetal (marihuana), por valor de 20.000 pesos se realiza la prueba de PIPH a la sustancia y da positivo para Marihuana.
Peso bruto 1.0 gramos peso neto. 0.9 gramos. El día 22 de junio de 2021, bitácora No. 06 agente encubierto, efectúa la compra de una dosis de sustancia vegetal (marihuana), por valor de 10.000 pesos se realiza la prueba de PIPH a la sustancia y da positivo para Marihuana. Peso bruto 1.2 gramos peso neto. 1.1 gramos. El día,23 de junio de 2021, bitácora No. 8 agente encubierto, efectúa la compra de sustancia vegetal (marihuana), por valor de 30.000 pesos, se realiza la prueba de PIPH a Radicado N° 97001600000020210000801 SFVA, AFHG, JMCV, YDLG y BEPN 3 la sustancia y da positivo para Marihuana.
Peso bruto 1.9 gramos peso neto. 0.9 gramos. Para el caso de ANDRES FELIPLE HERNANDEZ GOMEZ. C.C. No. 1.122.478,095, este le vendió la cantidad de 1.1 gramos marihuana en una oportunidad así: El día 24 de junio de 2021, bitácora No. 09 agente encubierto, efectúa la compra de sustancia vegetal (marihuana), por valor de 10.000 pesos, se realiza la prueba de PIPH a la sustancia y da positivo para Marihuana.
Peso bruto 1.9 gramos peso neto. 1.1 gramos. Para el caso de JOSE MANUEL CAMACHO VARGAS. C.C. No. 18.204.364, la cantidad de 0.5 gramos de clorhidrato de cocaína. El día 25 de junio de 2021, bitácora No. 5 agente encubierto, efectúa la compra una dosis de sustancia granulada pulverulenta (clorhidrato), por valor de 40.000 pesos, se realiza la prueba de PIPH a la sustancia y da positivo para clorhidrato de cocaína.
Peso bruto 0.6 gramos peso neto. 0.5 gramos. Para el caso de YEFERSON DAVID LOAIZA GOMEZ, la cantidad de 100.9 gramos de clorhidrato de cocaína. Para el caso de BAIRON ESTEBAN PINEDA NIETO. C.C. No. 1.097.401.600. la cantidad de 7.7 gramos marihuana y 100.9 gramos de clorhidrato de cocaína así: El día 09 de agosto de 2021, bitácora No. 07 agente encubierto, efectúa la compra de una dosis de 10 gramos de sustancia vegetal (marihuana), a BAIRON, por valor de 100.000 pesos, se realiza la prueba de PIPH a la sustancia y da positivo para Marihuana.
Peso bruto 9.4 gramos peso neto. 7.7 gramos. El día 24 de octubre de 2021 se captura al ciudadano EDIER DIDACIO CUELLAR; IZASA. CC.1.125.528.015. con la cantidad de 133.6 gramos peso brutos y 100.6 gramos peso neto. De sustancia pulverulenta, a la cual se le practica la prueba de PIPH a la sustancia y arroja resultado positivo para la presencia de clorhidrato de cocaína; sustancia que según las interceptaciones realizadas a los abonados 320-8158771 y 314-2648341, se sabía que sería enviada por el ciudadano YEFERSON DAVID LOAIZA GONZALES, quien se encargaría de buscarla, comprarla y trasportarla desde Calamar Guaviare con destino al ciudadano BAIRON ESTEBAN PINEDA NIETO, producto de una negociación anterior realizada vía telefónica, quien se encargaría de la venta en Mitú». 2.2.
Procesales Por estos hechos el 10 de diciembre de 2021 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mitú - Vaupés con funciones de control de garantías1, se vinculó en audiencia de formulación de imputación a ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ GÓMEZ, JOSÉ MANUEL CAMACHO VARGAS, YEFERSON DAVID LOAIZA GÓMEZ y BAIRÓN ESTEBAN 1 Ver Folio 01 CoGarantías – PRIMERA INSTANCIA – Primera instancia Radicado N° 97001600000020210000801 SFVA, AFHG, JMCV, YDLG y BEPN 4 PINEDA NIETO por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, y a SHARLY FELIPE VARGAS ALEMÁN le fue imputado el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso heterogéneo con uso de menores en calidad de autor - artículos 376 inciso 2º y 381 del estatuto penal.
Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, y los imputados ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ GÓMEZ, JOSÉ MANUEL CAMACHO VARGAS, BAIRÓN ESTEBAN PINEDA NIETO y SHARLY FELIPE VARGAS ALEMÁN aceptaron cargos. YEFERSON DAVID LOAIZA GÓMEZ no aceptó los cargos imputados. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el día 14 de febrero de 20222, por los mismos cargos imputados.
Se realizó ruptura procesal respecto a YEFERSON DAVID LOAIZA GÓMEZ. El 18 de marzo de 2022 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés celebró audiencia de verificación de allanamiento a cargos e individualización de la pena3 e impartió aprobación al allanamiento a cargos toda vez que a los procesados ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ GÓMEZ, JOSÉ MANUEL CAMACHO VARGAS, BAIRÓN ESTEBAN PINEDA NIETO y SHARLY FELIPE VARGAS ALEMAN se les dieron a conocer los hechos por los cuales se les acusó, su calificación jurídica, y las consecuencias jurídicas que impone la aceptación de los cargos.
Adicional, manifestó el juez a quo que, la aceptación de cargos se produjo de manera 2 Ver Folio 01 Escrito Acusación – 02.COPrincipal - PRIMERA INSTANCIA- Primera Instancia 3 Ver Folio 01. Escrito Acusación – 02.COConocimiento- PRIMERA INSTANCIA- Primera Instancia. Radicado N° 97001600000020210000801 SFVA, AFHG, JMCV, YDLG y BEPN 5 libre, consciente y voluntaria, los procesados estuvieron asistidos por defensor y se verificó que existe congruencia fáctica y jurídica, es decir los hechos encajan en los tipos penales de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y uso de menores - artículos 376 inciso 2º y 381 del Código Penal.
No se presentaron recursos frente a esta decisión. En traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, la defensa técnica de los procesados SHARLY FELIPE VARGAS ALEMÁN y ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ GÓMEZ, elevó petición de nulidad del allanamiento por considerar que existe vicio en el consentimiento por violación de las garantías de los procesados.
Arguyó como fundamento a su petición, que el allanamiento fue irregular ya que al momento de la captura de sus defendidos, estos no portaban estupefaciente alguno -marihuana-, y que, el gramaje vendido al agente encubierto no sobrepasa los límites establecidos por la jurisprudencia para configurarse el delito -7.8 y 2 gramos respectivamente-.
Solicito además, la preclusión de la investigación -minutos 1:12:18 a 1:21:33 audiencia verificación allanamiento de los cargos-. Por su parte los defensores de JOSÉ MANUEL CAMACHO VARGAS y BAIRÓN ESTEBAN PINEDA NIETO, solicitaron que, ante la carencia de antecedentes penales al momento de la dosificación punitiva el Juez se ubique en el primer cuarto, que la rebaja sea de la mitad de la pena a imponer en virtud del allanamiento y que se concede la suspensión condicional de la pena, o en su defecto la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la pena -minutos 1:21:52 a 1:45:14 audiencia verificación allanamiento de los cargos-.
Radicado N° 97001600000020210000801 SFVA, AFHG, JMCV, YDLG y BEPN 6 La Fiscalía General de la Nación manifestó que los procesados carecen de antecedentes penales, pidió se imponga la pena de acuerdo a la normativa establecida, y que conforme a lo previsto en el artículo 68ª del código de procedimiento penal no es factible otorgar beneficio alguno - minuto 1:10:34 a 1:12:04 audiencia verificación de los cargos-.
3. LA DECISIÓN IMPUGNADA4 Emitida el día 15 de junio de 2022, encontró el juez de instancia probados los requisitos para dictar la sentencia condenatoria, amén de la existencia de medios demostrativos que le permitieron llegar al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de los delitos tipificados en los artículos 376 y 381 del Código Penal -AFHG, JMCV y BEPN artículo 376 inciso 2º estatuto penal, y SFVA artículo 376 inciso 2º y 381 ibidem-, y la responsabilidad de los acusados como sus autores.
En virtud del allanamiento, procedió el Juez de primera vara a dosificar la pena fijándola en 32 meses de prisión para ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ GÓMEZ, JOSÉ MANUEL CAMACHO VARGAS, BAIRÓN ESTEBAN PINEDA NIETO, y para y SHARLY FELIPE VARGAS ALEMÁN en 54 meses de prisión, reconoció circunstancias de menor punibilidad previstas en el artículo 55 numeral 1º del Código Penal, sin la existencia de circunstancias de mayor punibilidad de que tratan el artículo 58 Ibidem, y dio aplicación al artículo 31 de la norma sustancial penal frente a y SHARLY FELIPE VARGAS ALEMÁN. Frente al allanamiento realizado en la etapa de imputación otorgó rebaja del 50% de la pena. 4 Ver Folio 11 AUDIO LECTURADEFALLO SHARLY VARGAS Y OTROS 02.COPrincipal - PRIMERA INSTANCIA- Primera Instancia. Radicado N° 97001600000020210000801 SFVA, AFHG, JMCV, YDLG y BEPN 7 Impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad.
Por expresa prohibición legal no reconoció ni la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria como sustitutiva.
4. EL RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente5 Los apoderados de JOSÉ MANUEL CAMACHO VARGAS, BAIRÓN ESTEBAN PINEDA NIETO, en su momento elevaron inconformidad con la decisión, pero en memorial allegado vía correo electrónico el 11 de enero de 2023 ante la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, fue presentado desistimiento del recurso de apelación6.
De otra parte, la representante judicial de SHARLY FELIPE VARGAS ALEMÁN y ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ GÓMEZ solicitó «se revoque exonerando a mis representados de toda culpa, ordenando el archivo del proceso o en su defecto se proceda a declarar la nulidad de la actuación procesal a partir de la imputación. Al igual que la libertad de mis representados.» Como argumento de su inconformidad arguyó que en el fallo objeto de alzada se desconoció el debido proceso, al no darse aplicación a los principios de presunción de inocencia, así como al in dubio pro reo, resaltó además que, al momento 5 Ver Folio 15.RECURSO RECURRENTE -002.COConocimiento- PRIMERA INSTANCIA- Primera Instancia. 6 Ver Folio 04.DefensoresDesitenApeleación- Segunda Instancia Radicado N° 97001600000020210000801 SFVA, AFHG, JMCV, YDLG y BEPN 8 de verificarse la captura no se les encontró ni un solo gramo de marihuana en su poder.
Adicional manifestó, i) frente a SHARLY FELIPE VARGAS ALEMÁN que de acuerdo con el escrito de acusación, «los agentes encubierto registran en el reporte de Cuatro (4) Bitácora la compa total de 7.8 Gramos Neto de Marihuana, y en relación con el uso de menores se aportó una foto, además de aducir una aparente declaración del menor. No obstante, lo anterior en el Escrito de Acusación no se hace referencia al menor de edad.», y ii) Sobre ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ GÓMEZ que fue «capturado y sentenciado porque el agente en cubierto Supuestamente compro (sic) 1.1 gramo de dicha sustancia.» Concluyó su argumentación manifestando que, «hay error al fundar la condena de primer grado en la aceptación de cargos porque reitero al momento de la captura no se les encontró un solo gramo de ninguna sustancia prohibida, y no es clara la narración del seguimiento que se le hizo a cada uno de ellos.
Hay un desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre los que se fundamentó la sentencia porque sencillamente se aduce la compra de unos gramos de marihuana.» 4.2. Del traslado a los no recurrentes Guardaron silencio dentro del término de traslado. 5. CONSIDERACIONES Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa técnica en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.
Radicado N° 97001600000020210000801 SFVA, AFHG, JMCV, YDLG y BEPN 9 Sería del caso entrar a analizar el recurso interpuesto por la abogada defensora de los procesados SHARLY FELIPE VARGAS ALEMÁN y ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ GÓMEZ, sino fuera, porque prima facie se avizora, un vicio procedimental que afecta la actuación y conlleva necesariamente a decretar la nulidad de lo actuado, conforme a las reglas propias del debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. Al presente trámite en su etapa de conocimiento, le son aplicables las normas contenidas en el libro tercero del Código de Procedimiento Penal, lo mismo que lo relativo a las causales de ineficacia de los actos procesales de los que hablan los artículos 455 a 458 del C.P.P., en el particular ha de resaltarse lo contenido en el artículo 457, en la que se indica por parte del legislador que es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
En el sub-lite, se pudo constatar por parte de esta magistratura, que la togada defensora de los procesados SHARLY FELIPE VARGAS ALEMÁN y ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ GÓMEZ en el término de traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, elevó petición de nulidad del allanamiento tras considerar que existe vicio en el consentimiento por violación de las garantías de los procesados, arguyendo como fundamento a su petición, el hecho de un irregular allanamiento ya que al momento de la captura de sus defendidos, estos no portaban estupefaciente alguno -marihuana-, y que, el gramaje vendido al agente encubierto no sobrepasa los límites establecidos por la jurisprudencia para configurarse el delito -7.8 y 2 gramos Radicado N° 97001600000020210000801 SFVA, AFHG, JMCV, YDLG y BEPN 10 respectivamente - minutos 1:12:18 a 1:21:33 audiencia verificación allanamiento de los cargos-.
Una vez descorrido el traslado por cada uno de los sujetos procesales, el Juez de primera vara indicó que en la sentencia impartiría mérito a las peticiones elevadas, incluyendo claro está la elevada por la aquí recurrente. Pues bien, escuchado con detenimiento el audio de la audiencia de lectura de sentencia surtida el día 25 de junio de 20227 hoy apelada, se tiene, que el a quo no emitió pronunciamiento alguno respecto de la solicitud de nulidad elevada por la defensora de los procesados SFVA y AFHG.
En la referida audiencia se realizó la correspondiente presentación de las partes, y se manera inmediata se procedió a emitir el fallo condenatorio que dirimió la instancia, sin que el Juez de conocimiento hiciera pronunciamiento alguno en torno a la petición anulatoria en cuestión. Es así, entonces, que en el particular y sin que sean necesarias otras disquisiciones, se decretará la nulidad de lo actuado desde la audiencia de lectura de sentencia llevada a cabo el día 25 de junio de 2022 -inclusive-, debiendo el Juez de primera instancia abordar dentro de la sentencia a proferirse el estudio de la nulidad elevada por la defensa de los procesados SFVA y AFHG como control de eficacia del proceso. 7 Ver Folio 11 AUDIO LECTURADEFALLO SHARLY VARGAS Y OTROS 02.COPrincipal - PRIMERA INSTANCIA- Primera Instancia. Radicado N° 97001600000020210000801 SFVA, AFHG, JMCV, YDLG y BEPN 11 En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado desde la audiencia de lectura de sentencia llevada a cabo el día 25 de junio de 2022 -inclusive -, debiendo el Juez de primera instancia abordar dentro de la sentencia a proferirse el estudio de la nulidad elevada por la defensa de los procesados SFVA y AFHG como control de eficacia del proceso.
SEGUNDO: ORDENAR la devolución de las diligencias al judicial de origen, para que rehaga el trámite, observando lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: La presente decisión se NOTIFICA en estrados y en su contra procede el recurso de reposición Notifíquese y cúmplase. LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado N° 97001600000020210000801 SFVA, AFHG, JMCV, YDLG y BEPN 12 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 23435a5686e41b719501946016d9c15548445fa8ecea26bcccc15f1d830f4955 Documento generado en 22/03/2024 02:38:36 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica