TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 95001600066720200006001 Procesado: José Hijinio Silgado Guzmán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Procedencia: Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare Decisión impugnada: Sentencia condenatoria.
Aprobado por acta: acta 023 San José del Guaviare, quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). I.- ASUNTO POR DECIDIR. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesta por la defensa técnica del acusado José Hijinio Silgado Guzmán (de ahora en adelante J.H.S.G.) en contra del fallo del 25 de agosto de 2023 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare, en el que fue declarado responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por lo cual fue sancionado 2 con medida de internamiento en medio semicerrado, en modalidad externado por un término de dieciocho (18) meses.
II.- HECHOS. Acorde con la acusación escrita1, los hechos habrían tenido ocasión en febrero de 2020, cuando el menor J.E.M.A. les comentó a algunos familiares que J.H.S.G. había cometido sobre él diversas conductas sexuales abusivas, como obligarlo a tocarle el pene y accederlo carnalmente vía anal y oral. El menor relataría que dichos actos ocurrieron en el lugar donde era cuidado por Elifela Guzmán Castro, madre del procesado III.- ANTECEDENTES PROCESALES.
Por los hechos antes descritos la Fiscalía General de la Nación, el 12 de mayo de 2021, formuló imputación a J.H.S.G. ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado2, establecidos en los artículos 208 y 211 #2 del Código Penal.3 El ente acusador presentó acusación escrita en contra del imputado.
La misma fue sometida a reparto el día 19 de 1Expediente digital 5001600066720200006000/Primera Instancia/01EscritodeAcusación, 5 folios. 2 Audiencia de formulación de imputación, 12 de mayo de 2021, récord 0:15:20 en adelante 3Expediente digital 95001600066720200006000/PrimeraInstancia/CuadernoGarantías/010AudienciaFormulaciónAcusació n, 2 folios. 3 agosto de 20214 y le correspondió al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare.
La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo en sesión del 13 de octubre de 20215, allí se varió la calificación jurídica para añadir el concurso homogéneo y sucesivo. La audiencia preparatoria se adelantó el 02 de marzo de 20226. El debate probatorio del juicio oral público y concentrado se adelantó en sesiones llevadas a cabo los días 15 de julio7, 11 de octubre de 20228, 03 de mayo9 y el 08 de junio de 202310 cuando el despacho finalizó la etapa probatoria del juicio, escuchó las alegaciones de las partes y dictó sentido del fallo sancionatorio.
El 25 de agosto de 202311 emitió sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación que le corresponde resolver a esta Corporación. Apelada la decisión por parte de la defensa se remitió el proceso a la Sala Única del Tribunal Superior de San José de Guaviare, el proceso le correspondió al presente Despacho. 4Expediente digital 95001600066720200006001/PrimeraInstancia/02Actaderepartoajuzgadodeconocimiento. 1 folio. 5 Expediente digital 95001600066720200006001/PrimeraInstancia/08ActaAudienciaFormulaciónAcusación. 2 folios. 6 Expediente digital 95001600066720200006001/01PrimeraInstancia/022ActaPreparatoria; 6 folios. 7 Expediente digital 95001600066720200006001/01PrimeraInstancia/21ActaAudienciadejuicioroal. 4 folios. 8 Expediente digital 95001600066720200006001/01PrimeraInstancia/27Actadeaudienciajuicioral. 4 folios. 9 Expediente digital 95001600066720200006001/01PrimeraInstancia/36Actadeaudienciajuicioral. 2 folios. 10 Expediente digital 95001600066720200006001/01PrimeraInstancia/36Actadeaudienciajuicioral. 5 folios 11 Expediente digital 95001600066720200006001/01PrimeraInstancia/45SentenciaPrimeraInstancia. 46 folios 4 IV.- DECISIÓN APELADA.
El a quo halló los elementos necesarios para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio. Luego de realizar algunas precisiones frente a la naturaleza de la conducta punible enrostrada, procedió a estudiar las probanzas practicadas en el juicio oral y concluyó que la materialidad de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo se hallaba demostrada, así como la responsabilidad del procesado.
Destacó que el testimonio de las ciudadanas Yandry Jasbelidy Ariza Reyes y Alba Glenis Ariza Reyes dieron luces sobre la forma en como descubrieron el posible abuso sexual sufrido por J.E.M.A.; revelación que se dio en parte porque Alba Glenis Reyes vio al menor D.S.A.R., hermano de la víctima masturbarse y tocarse el pene. Situación que resultó extraña para aquella por lo que decidió preguntarle al menor porque hacía eso.
Este respondió que alguien llamado “Jiño” le había hecho eso. Ante tal situación Alba Glenis Ariza Reyes avisó a Yandry Jasbelidy Ariza Reyes, quien decidió, alertada por dicho comportamiento inusual, cuestionar al menor J.E.M.A. por lo mencionado por D.S.A.R., ello conllevó a que J.E.M.A. le expusiera con la ayuda de unos muñecos que “Jiño” le había bajado su ropa interior y lo accedió carnalmente vía anal y oral.
El menor refirió que dicha situación ocurrió en la 5 vivienda donde era cuidado a cargo de la ciudadana Elifela Guzmán, madre de J.H.S.G. No consideró relevante que los muñecos con los que se valió Yandry Jasbelidy Ariza Reyes no tuvieran las partes de cuerpo, ya que lo transcendente había sido la revelación hecha por el menor y lo que motivaría a poner en conocimiento de las autoridades tan graves hechos.
Mencionó que, en su testimonio, el menor J.E.M.A. señaló con precisión como en la vivienda donde era cuidado, sufría abusos por parte de J.H.S.G., a quien conocía y podía reconocer fácilmente. Adujo que el menor también pudo recordar que los abusos eran cometidos por “Jiño” en la pieza principal y en el dormitorio del señalado. Añadió el menor que “Jiño” aprovechaba cuando los papás salían de la vivienda para cometer los abusos sobre él. Que en varias oportunidades puso en conocimiento de Elifela Guzmán de los abusos que venía sufriendo, sin embargo, esta persona nunca le prestó atención. Sólo fue cuando le contó a su mamá, Ingrid Yuliza Ariza Reyes, que decidió que no seguiría más bajo el cuidado de Elifela Guzmán. A continuación, trajo a colación el testigo de Alba Glennis Ariza, abuela materna de J.E.M.A. La testigo mencionó que su hija Ingrid Yuliza Ariza Reyes, tenía dos hijos: J.E.M.A. de 7 años de edad y D.S.A.R. de 5 años de edad.
Recordó que para el año 2020 sus nietos estaban a cargo de su hija y eran cuidados por Elifela Guzmán Castro, debido a las largas jornadas de trabajo de Ingrid Yuliza Ariza 6 Reyes. Los menores eran cuidados desde las 08:00 a. m. hasta las 04:00 p. m. Recordó que, en una ocasión, se encontraba vistiendo al menor D.S.A.R. cuando observó que este realizaba actos de masturbación. En ese instante el menor J.E.M.A. le dijo a su abuela que esos actos eran enseñados por “Jiño”.
Fue allí donde dio aviso inmediato a su hija Yandry Jasbleidy Ariza Reyes, a quien el menor víctima le contaría todos los vejámenes que habría sufrido. Siguió con el testimonio de Ingrid Yuliza Ariza Reyes, progenitora de J.E.M.A quien mencionó que para el año 2020 tenía a sus menores hijos al cuidado de Elifela Guzmán, vecina a quien remuneraba por los servicios prestados.
Confirmó que sus hijos eran cuidados durante la mayor parte del día a causa de sus jornadas de trabajo. Conocía a Elifela Guzmán de hace año y medio, conocía a su esposo y a sus hijos entre ellos J.H.S.G. Recordó que fue su madre Alba Glennis Ariza quien le comentó lo sucedido con el menor J.E.M.A. Ante dicha revelación decidió acudir con Elifela Guzmán para buscar explicaciones ante lo sucedido.
Fue esta persona quien le comentó que estaba igual de sorprendida ante lo relatado por J.E.M.A. manifestó que, a partir de ese momento, decidió no volver a dejar a sus hijos al cuidado de esa persona. Para el criterio del fallador de primera instancia las versiones que dio J.E.M.A. ante Yandry Jasbleidy Ariza Reyes, Alba Glennis Ariza y Ingrid Yuliza Ariza Reyes 7 resultaron coherentes, hiladas y concisas, y daban cuenta de aspectos de relevancia para la teoría del caso.
Advirtió que las afirmaciones hechas no parecían mendaces ni estar arregladas para inculpar al procesado sin fundamento alguno. Con la entrevista forense rendida por el menor J.E.M.A. ante la investigadora Jhoana Carolina Garzón Velandia, en la que dio detalles de cómo fueron los abusos perpetrados en su contra, hechos cometidos por J.H.S.G. a quien consideraba como un tío, situaciones que ejercía mientras los dos se encontraban solos.
Esta situación para el a quo, sería determinante para probar la agravante. Resaltó que el menor pudo reconocer como en 7 ocasiones fue accedido de forma oral y anal. El relato recogido en la entrevista a juicio del fallador, merecía plena credibilidad por cuanto este resultaba en una narración clara, concisa, hilvanada y consistente, sin cabida a ninguna inconsistencia. Además, no se vislumbró por parte de su entrevistadora actitud alguna para dirigir el testimonio de la víctima, la grabación de la diligencia era fiel ejemplo de la transparencia con la que se erigió la prueba.
Dio crédito también al testimonio que diera la psicóloga María Adelaida Tofiño Mendoza, que realizó el informe pericial psicológico al menor J.E.M.A., quien evidenció como en el relato de los hechos, mismos que les habría referido a sus familiares, resultaba en un relato espontaneo y coherente. 8 La testigo señaló que el menor le refirió a ella otros hechos, en los que habría sufrido golpes y amenazas por parte de “Jiño”, para que no mencionara nada de lo sucedido.
Además, le pudo demostrar mediante lenguaje no verbal como eran los actos de abuso y en los que describió a su agresor como una persona de gran estatura. Dejó la salvedad la testigo, que el menor de cinco años de edad no se podía ubicar espacial ni temporalmente, no obstante, no halló afectaciones en la salud mental o emocional del examinado.
Destacó que era un niño normal, su desarrollo estaba acompasado a la edad cronológica y al contexto socio cultural donde se encontraba. La trabajadora social Diana Carolina Landazábal, aportó detalles dentro del informe de valoración socio familiar del menor víctima en los que detalló como la ciudadana Ingrid Yuliza Ariza Reyes habría sostenido una relación sentimental con un hermano de J.H.S.G., de nombre Robin Uriel Silgado Guzmán. Con la declaración del profesional médico Sebastián Angulo Lozano, quien practicó valoración sexológica al menor víctima, el a quo trajo a colación la anamnesis del informe.
El profesional indicó que al momento de la valoración hecha no se encontraron rastros antiguos o recientes de acceso carnal en el ano del menor ni en la boca del mismo. Ante ello, el juez de primera instancia razonó que dicha situación se debía a que el abuso se habría cometido en diciembre de 2019, de acuerdo al relato hecho por el menor 9 ante el médico forense.
Situación que llevaría pensar que para el momento del examen ya el menor no tendría rastro del abuso cometido en su contra. A pesar de dicho descubrimiento, otorgó plena credibilidad a los relatos del menor, asegurando que este fue insistente en señalar que producto de los actos ejercidos en su humanidad habría padecido dolores al momento de realizar sus necesidades fisiológicas.
A continuación, inició con el análisis de los testigos de la defensa, en los que en primera medida desfiló Uriel Silgado Mesa, padre del menor infractor. En su relato afirmó que conocía a la mamá del menor víctima puesto que la misma había sido novia de su hijo Robin Uriel Silgado. Que dicha relación concluyó por un problema entre miembros de ambas familias, por lo que siempre tuvo discordias con la familia J.E.M.A. Afirmó que su hijo en la mayor parte del tiempo se encontraba estudiando o haciendo deportes, que era muy poco el tiempo en que se encontraba en la casa, donde era cuidado el menor víctima.
También se presentó, Elifela Guzmán Castro, madre del menor infractor, quien expuso como los hechos habrían tenido lugar en el año 2020. Para esa fecha tuvo el cuidado de los menores hijos de Ingrid Yuliza Ariza Reyes, entre ellos J.E.M.A. Rememoró también la relación que sostuvo su hijo Robin Uriel Silgado con la madre del menor víctima, con 10 anterioridad a los hechos y la situación por la cual habría culminado la misma.
Aseguró que mientras cuidó a J.E.M.A. nunca lo dejó solo, siempre lo llevaba a todas las partes a los que ella iba. Refirió que su hijo J.H.S.G. permanecía muy poco tiempo en la casa porque estudiaba y practicaba deportes, lo cual le demandaba gran parte del día. Aseveró que J.E.M.A. nunca le contó que era víctima de abusos por parte de su hijo.
Se arrimó el testimonio de María Eugenia Silgado Guzmán, hermana del procesado, que confirmó como su madre era la encargada del cuidado del menor J.E.M.A. y respaldó la hipótesis defensiva en cuanto a que su hermano permanecía por muy poco tiempo durante el día por sus estudios y las actividades extracurriculares. Trajo a colación el testimonio de José Hijinio Silgado Guzmán, quién en su defensa arguyó que su madre era la encargada de cuidar al menor J.E.M.A. en el año 2020 entre las 04:00 p. m. y las 06:00 p. m. cuando era recogido por su progenitora.
Afirmó que casi nunca permanecía en su casa ya que en las mañanas estudiaba y en las tardes practicaba fútbol. Afirmó que nunca tuvo contacto sexual con el menor víctima ni tampoco lo maltrató, al contrario era muy poco el trato hacía esta persona. Luego de analizados todos y cada uno de los elementos de prueba practicados en el juicio oral, el a quo no le otorgó veracidad a la coartada defensiva.
Asumió que los relatos brindados por los familiares del procesado nunca 11 desacreditaron la versión incriminatoria de J.E.M.A. Como argumento de credibilidad, no estimó loable que la víctima de tan sólo cinco años de edad ideara un plan para inculpar al procesado sobre hechos de tal gravedad. Adujo que la versión de J.E.M.A. e inclusive el correspondiente a D.S.A.R. se mantuvieron incólumes y destacó que los mismos demostraron con crudeza como la conducta llevada a cabo por J.H.S.G afectó psicológicamente el comportamiento de estos menores.
No dio crédito a la hipótesis que trajo a la Defensa y que giró en torno a una posible represalia por parte de la familia del J.E.M.A. sobre un supuesto conflicto con la familia J.H.S.G. Estimó que para el momento en que ocurrieron los hechos no había ningún conflicto. Caviló que en caso de existir alguna clase de venganza u odio entre las familias suficiente para idear un posible montaje, el mismo habría recaído sobre el hermano del procesado Robin Uriel Silgado Guzmán y no sobre J.H.S.G. Como último descartó la hipótesis de enemistad entre las familias ya que ello no hubiera permitido que los menores estuvieran al cuidado de Elifela Guzmán. Tampoco bajo dicha hipótesis resultaba razonable que, al momento de la recogida de los menores de la vivienda de esta última, fueran la madre de los menores, su abuela o su tía y que en dichas situaciones no ocurriera nada.
Encontró que lo probado dentro del juicio oral daba cuenta que en múltiples ocasiones J.H.S.G. tuvo la oportunidad de espacio temporal de ejercer los actos de 12 acceso carnal sobre el menor víctima J.E.M.A. Además, estimó que los testimonios de la defensa parecían dirigidos a beneficiar el menor, en últimas, su familiar. Para el a quo el señalamiento hecho por la víctima fue claro, encaja en el injusto señalado en el artículo 208 del Código Penal, conducta que fue ejercida en varias ocasiones tal como lo mencionó el menor en su testimonio.
Frente a los demás elementos de la conducta punible señaló que se encontraban acreditados puestos que fue evidente la afectación formal y material al bien jurídicamente protegido. La culpabilidad se encontraba demostrada puesto que la edad del menor daba cuenta de su capacidad intelectual, además le permitía entender la ilegalidad del conducta cometida, aparte de no haberse constatado ningún tipo de afectación que le hubiera impedido reconocer la ilicitud de su conducta y guiarse de acuerdo a dicha comprensión. Con lo anterior quedó la responsabilidad de J.H.S.G. en el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso agravado homogéneo y sucesivo por los hechos cometidos sobre el menor J.E.M.A. Una vez analizados los argumentos dados por el defensor de familia relacionado con el perfil socio familiar del adolescente, aunado a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Infancia y Adolescencia, procedió a establecer una sanción de internamiento en medio semicerrado, en modalidad externado, por un término de 18 meses. 13 V.- APELACIÓN12.
Inconforme con la decisión, la defensa técnica apeló la sentencia y sustentó su recurso de forma oral en audiencia de lectura de fallo en la solicitó que se revocara de forma integral el fallo fustigado. Expuso que el a quo no tuvo en cuenta tres aspectos de suma relevancia, los cuales solicitó que el superior analizara para tomar una decisión absolutoria en favor de su defendido.
En primer lugar, acusó que se debió tener en cuenta los antecedentes personales de la denunciante, así como sus antecedentes psicológicos o psiquiátricos. Tampoco se tuvo en cuenta el grado de madurez mental de la víctima ni los posibles móviles “espurios” que pudieron tener incumbencia en la declaración de J.E.M.A. Es decir, bajo el razonamiento del apelante, se omitió la relación que habría tenido la madre del menor víctima, Ingrid Yuliza Ariza Reyes y hermano de J.H.S.G, Robin Uriel Silgado.
Relación que al parecer habría sido del repudio de ambas familias y habría generado sentimientos de enemistad entre ambas. Esta situación quedó probada con suficiencia al interior del juicio oral de la mano de los testigos de cargo y descargo. 12 Récord 2:05:19-2:25:54, audiencia de lectura de fallo, 25 de agosto de 2023 14 Dejó entrever que, de haberse valorado dicha circunstancia, se habría tenido un contexto alrededor de una posible falsa acusación para afectar a J.H.S.G. y su familia.
Puso de presente que la denunciante, Yandry Jasbelidy Ariza Reyes, había sido la persona que siempre mostró público rechazo por la relación amorosa en comento. El segundo elemento que omitió, fueron las críticas a la verosimilitud del testimonio J.E.M.A. Sostuvo que no fueron analizadas en debida forma las pruebas periféricas, mismas que resultaban necesarias para evaluar la credibilidad del testimonio de la víctima, teniendo en cuenta la ausencia de testigos directos de los hechos.
Recordó que los testimonios indirectos o de referencia no deben ser tenidos en cuenta para la sentencia condenatoria. Señaló el apelante, que el a quo, interpretó de forma errónea las conclusiones de los informes médicos presentados en el juicio oral. Los mismos fueron diáfanos en indicar la ausencia de lesiones físicas en el área genital de la víctima, el profesional médico fue claro en indicar que en caso de accesos carnales por vía anal los procesos de cicatrización podían ser evidenciados incluso hasta dos años después del hecho.
Recordó que la menor víctima fue cuidada por la madre del procesado Elifela Guzmán sólo durante 6 meses. 15 Reclamó que en la valoración se expuso que el menor víctima no tenía signos de lesiones antiguas en su ano, situación que objeto de valoración por el fallador de primera instancia. Tampoco se apreciaron de los informes periciales la ausencia de secuelas psicológicas en el menor.
Mencionó que fue un hecho probado, la circunstancia referente a que el menor víctima empezó a ser cuidado por la madre del procesado desde junio de 2019 hasta finales del mes de enero de 2020. Ahora bien, criticó que dentro del juicio oral no haya quedado demostrado que día fue en que ocurrieron los hechos. Además, señaló que para el momento en que, al parecer, se dieron los hechos, el procesado apenas contaba con 14 años de edad.
Situación que para la defensa resulta relevante puesto que, en caso de sentencia confirmatoria, a juicio del apelante, debió ser motivo para hacer menos restrictiva la sanción impuesta. El tercer y último punto de inconformidad, adujo que el testimonio de la víctima que en un primer momento había sido rendido ante las autoridades, cambió sustancialmente al momento del juicio oral.
Dicha circunstancia debió ser de observancia en el fallo de primer grado. Al haberse valorado todas las exposiciones señaladas por el apelante, a juicio de este en el presente asunto debió declararse la absolución de su defendido. 16 VI. TRASLADO DE NO RECURRENTES13 6.1 Defensoría de Familia Guardó silencio en dicha oportunidad 6.2.
Fiscalía General de la Nación Solicitó el delegado que se descartaran los argumentos expuestos por el apelante y en su lugar su confirmara el fallo de primera instancia. Señaló que, al contrario de lo aseverado por la defensa, la circunstancia sobre una supuesta situación de enemistad entre las familias derivada de una relación Ingrid Yuliza Ariza Reyes y Robin Uriel Silgado, no tuvo injerencia alguna en la existencia del punible investigado.
Aseguró que dicha situación no tuvo nada que ver sobre una supuesta falsa inculpación para afectar la familia del procesado. Acusó que la exposición de dicha situación solo tenía un único fin y era de desviar el debate sobre la ocurrencia de los hechos de acceso carnal abusivo sobre el menor víctima. Situación que, a juicio del interviniente, se cumplió con suficiencia al interior del juicio oral con el testimonio vertido con el menor en sede de indagación previa y juicio oral.
Por lo que indicó que no debían prosperar esas alegaciones 13 Récord 2:26:24-2:41:10, sesión de lectura de fallo, 25 de agosto de 2023 17 referentes a una posible falsa inculpación derivado de unas enemistades entre las familias. Frente al segundo punto, aseguró que la defensa erró en señalar como argumento de disenso, la ausencia de pruebas directas sobre los hechos.
Recordó que fue la víctima J.E.M.A. quien de manera clara, concisa y coherente señaló como sucedieron los hechos. En dicho relato se pudo detallar las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos, por lo que se podía evidenciar la existencia de un testigo directo de los hechos. Recordó que los demás testigos que desfilaron en el juicio oral corroboraron lo dicho por el menor víctima.
Por lo anterior, no tenían lugar las alegaciones de la defensa. Indicó además que los testigos de cargo habrían conformado prueba indiciaria sobre como J.H.S.G. tuvo la oportunidad para cometer los actos de abuso sobre la víctima. Aseguró que la coartada de la defensa en nada derruyó la teoría del caso expuesta por la fiscalía, al contrario, no resultaba convincente a la luz de las reglas de la experiencia y la sana critica.
Por último, aseguró que el apelante se equivocó cuando mencionó que el fallador de primera instancia no había tenido en cuenta las conclusiones del médico forense en el informe de valoración sexológica de la menor. Dicho razonamiento no resultaba coherente puesto que en el fallo de primera instancia, se trajo a colación lo mencionado por el profesional médico forense quién aseveró 18 que la ausencia de lesiones en el cuerpo del menor se debía al paso del tiempo entre la ocurrencia del hecho y la fecha del examen al menor.
Recordó que los actos de acceso carnal no se circunscribieron sólo a las realizadas vía anal, sino que el menor víctima fue claro en indicar que también se realizarán vía oral. Concluyó que, de acuerdo a lo expuesto, las argumentaciones del apelante no podían prosperar, por lo que resultaba pertinente confirmar en su integridad el fallo atacado.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra el fallo condenatorio del 25 de agosto de 2023 del Juzgado Promiscuo de Familia de San José del Guaviare, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1, 42, 44 del Código de Procedimiento Penal y 144 del Código de Infancia y Adolescencia. Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación.14 14 Cfr. SP3419-2021. 19 6.2.
Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en los delitos enrostrados. 6.3 Cuestión previa Las objeciones de la defensa frente a la decisión de primera instancia se pueden condensar en los siguientes enunciados: i) no se atendieron la circunstancias particulares o contexto en que habría tenido lugar los hechos, una aparente enemistad entre las familias, como motivo probable de la acusación; ii) la ausencia de pruebas de corroboración y la interpretación errónea de las presentadas en juicio y; iii) la discrepancia entre las declaraciones rendidas por J.E.M.A. antes del juicio oral y la versión recibida en dicha instancia. La Corporación analizará los dos últimos puntos antes de abordar el primero de ellos, en aras de dar un orden a la presente decisión. 6.4 De la prueba de referencia en delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes.
En el marco de la Ley 906 de 2004 como regla general solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el 20 juicio oral con la observancia de los principios de inmediación, contradicción, confrontación y publicidad15. Las declaraciones anteriores al juicio oral son exposiciones que de forma usual se encuentran en las entrevistas que el testigo o las víctimas rinden, al igual pueden estar en las anamnesis que son utilizadas para la elaboración de informes técnicos e incluso pueden estar contenidas en las pruebas anticipadas que se practiquen de acuerdo al artículo 284 ejusdem.
En ese sentido, el uso de las declaraciones anteriores al juicio oral como medio de prueba limitan la inmediación del operador judicial en la práctica de las pruebas que servirán como base probatoria de la providencia. Además, afectan los derechos de confrontación y contradicción, no haciendo posible ejercer la facultad de contrainterrogarlos ni de controlar el interrogatorio.
Esas afectaciones permiten entender que este de tipo de declaraciones no tienen vocación probatoria, solo lo serán en situaciones excepcionales, so pena del cumplimiento de los requisitos que la ley tenga para tal fin. Situaciones excepcionales como la práctica de pruebas anticipadas, la prueba de referencia admisible y el testimonio adjunto.
Allí las declaraciones anteriores al juicio oral pueden ser objeto de valoración por parte del juez y 15 Artículo 16,379 y 402 ejúsdem 21 servirán como elementos para la estructuración de la sentencia. No obstante, como se mencionó en precedencia, de cualquier forma, para su admisión resulta imperativo el agotamiento de la ritualidad prevista en aras de salvaguardar el debido proceso probatorio.
En lo que tiene que ver con la prueba de referencia, tema de interés en el presente análisis, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha mantenido a lo largo de los últimos años una jurisprudencia pacifica en torno a la admisión excepcional de la prueba de referencia, en donde se destaca la importancia de la observación rigurosa del trámite para su aducción. De esta forma lo ha entendido la Corte, «(…) En relación con la admisión excepcional de la prueba de referencia, esta Corporación tiene decantado que, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004: (i) debe tratarse de una declaración;
(ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; y, (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello factible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio Como trámite para la debida aducción de la prueba de referencia la Sala ha establecido que (i) debe ser objeto de descubrimiento dentro de la oportunidad legal, (ii) en la audiencia preparatoria a la parte interesada le corresponde solicitar su incorporación y relacionar los medios que utilizará para demostrar su existencia 22 y contenido, (iii) acreditar alguna de las situaciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento que faculta la admisión excepcional de dicha prueba y (iv) en el juicio oral solicitar y obtener su incorporación a través del medio de prueba seleccionado.»16 «(…) En la misma línea, la Sala ha enfatizado en el trámite que debe agotar la parte interesada, para que una declaración pueda ser valorada como prueba de referencia, destacando las siguientes fases: (i) la identificación de la declaración anterior que pretende ser introducida en esa calidad, (ii) la explicación de la causal excepcional de admisibilidad, y (iii) la solicitud expresa al juez, en orden a que, con plena garantía del contradictorio, tome la decisión que considere procedente.»17 De la misma forma, la jurisprudencia de la Alta Corte ha sido concisa en manifestar que en los casos donde las niñas, los niños y las y los adolescentes son víctimas de actos que atenten contra su integridad, libertad y formación sexual, si bien se debe procurar por una protección especial en atención al mandato superior del interés superior del menor, ello no significa la disminución de las garantías procesales con las que cuenta toda persona que se enfrenta a un juicio de responsabilidad.
De esta forma lo ha entendido la Corte de cierre, «Ahora, cuando la presunta víctima del delito es niño, niña o adolescente, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, también ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del 16 Sentencia 101-2023(52977) 17 SP118-2023(53067) citando a SP1790-2021. 23 procesado; entre otras razones porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional.18 (…) La Sala ha precisado que la superioridad de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, no implica el sacrificio o supresión de las garantías constitucionales y legales de la persona investigada ni el desconocimiento del debido proceso probatorio, dado que “La prevalencia de los derechos de los menores no significa que puedan eliminarse las garantías debidas al procesado»19 En dichos casos la Fiscalía cuenta con diversas opciones para que el testimonio de la víctima puede ser objeto de valoración. Surge necesario evitar la revictimización por cuanto la evocación constante de infaustos hechos, pueden constituir afrentas contra la integridad psicológica de las víctimas.
Además de ello, en ocasiones donde los afectados son menores de corta edad, con problemas de comunicación, con problemas de comprensión u amnesia que impiden la correcta rememoración, resulta favorable para la teoría del caso no convocarlos al juicio oral y en cambio resulta pertinente traer al juicio declaraciones anteriores donde en un primer momento los menores hayan tenido una disposición para la narración de los hechos sufridos.
De esta forma se puede garantizar la presencia del testimonio del menor afectado cuando: i) se lleva al juicio al menor víctima, cuando esté en las condiciones físicas y 18 Ibidem 19 SP268-2023 (59017) citando a CSJ SP, 6 agos. 2018, rad. 54369; 4 dic. 2019, rad. 55651; 20 may. 2020, rad, 52045; 29 mar. 2023, rad. 53067. 24 psicológicas de rendir su testimonio para que pueda ser sometido a un interrogatorio cruzado; ii) mediante el uso de la prueba anticipada y; iii) a través de la prueba de referencia, con la que ingresará al juicio la declaración que la víctima menor de edad haya hecho antes del juicio bajo el cumplimiento de los requisitos establecido en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
En este último evento, el Legislador mediante la Ley 1652 de 2013 amplió las causales de admisibilidad de la prueba de referencia, al evento en que el declarante «Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.» En cualquiera de las formas en que se pretenda la introducción de versiones rendidas anterior al debate de juicio oral, deben garantizarse el agotamiento del debido proceso probatorio.
No hay que olvidar que la prueba de referencia no puede ser el único elemento material de prueba sobre el cual se funde la sentencia condenatoria. Esa tarifa legal negativa, contenida en el artículo 381 del Código Penal Adjetivo, impide ante la afectación que supone la presencia de la prueba de referencia en los principios de inmediación, confrontación y contradicción, que una decisión condenatoria se funde únicamente en dichas pruebas.
Será necesario contar prueba complementaria que permitan 25 superar la prohibición legal y alcanzar el estándar de conocimiento requerido para dictar condena. 6.5 De los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes. Aun cuando se admite la incorporación de las declaraciones de los menores de edad, víctimas de delitos, como pruebas de referencia, aquellas, a luces de lo previsto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, son insuficientes para soportar una decisión condenatoria.
Es allí donde resultan trascedentes los medios de corroboración de la incriminación, de tal modo que no se deja cimentada la acusación en la versión de los menores que al ser ingresada por intermedio de terceros, no admite contradicción, ni es pasible de inmediación por parte del juez. En conductas cometidas contra los niños, niñas y adolescentes, la versión incriminadora puede cobrar vigor de contarse con medios de conocimiento adicionales para estructurar una determinación de responsabilidad.
Así lo ha informado la Sala de Casación Penal en sentencia SP3332-2016, reiterada en SP409-2023 y SP126- 2024, cuando analiza la importancia de las pruebas adicionales que hacen más probable la acusación, en el contexto del menguado valor demostrativo que puede tener, por ejemplo, la prueba de referencia cuando no se cuenta con el testimonio de la víctima.
Situación que no ocurre en el presente caso, sin embargo, las pruebas de corroboración no pierden importancia o trascendencia cuando el testigo 26 directo con el que se fundamenta el cargo sí comparece al juicio, pues, son el fundamento de la versión incriminadora, soporte de su asertividad. Bajo tales presupuestos, la jurisprudencia ha referido la importancia de contar con medios que permitan hacer una corroboración periférica del contexto probatorio para constatar distintas fuentes de conocimiento que establezcan la existencia del delito y la responsabilidad.
Como medios de soporte la versión incriminadora en sentencia SP108-2019, la Corte Suprema de Justicia ha traído a colación ejemplos desde los que se puede dar la corroboración: (i) La inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual;
(iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuse sexual, entre otros. Resaltó la Corte de cierre que, no era conveniente definir un listado taxativo de las formas de corroboración, pero sí ejemplificar las situaciones a partir de las que podría ser más probable que el abuso se presentase, como (i) el cambio comportamental del agredido;
(ii) las características del lugar donde se presentó el abuso; (iii) las oportunidades de soledad entre víctima y victimario; (iv) las actividades del procesado para procurar esa soledad; (v) los contactos entre la víctima y el victimario ya fuere por vía telefónica, mensajes 27 de texto o redes sociales; (vi) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas en el lugar donde ocurrió el abuso; y (vii) todas aquellas circunstancias específicas que rodearon el abuso.
(SP1525-2016)20. Por lo anterior, refirió la Corporación cómo el examen psicológico servía como un medio de conocimiento de gran valía para la corroboración, para determinar el estado mental de las personas, las secuelas del hecho de abuso, o la coherencia de la narración ofrecida. De todos modos, la realidad probatoria siempre le corresponde determinarla al funcionario judicial»21.
Otro de los medios de corroboración es la valoración sexológica, a partir de la que se determina la existencia de los eventos de abuso, por los rastros o huellas que ha dejado el contacto sexual entre víctima y agresor, tales como la presencia de una enfermedad venérea, los fluidos que se hallan en el cuerpo o las prendas de la víctima, inclusive el lugar donde ocurrió el abuso, o, la desfloración y desgarro de los genitales.22 6.6 Solución al caso concreto La sala abordará los tres puntos de censura, iniciando por el final. 20 Reiterado en la Sentencia SP086-2023(53097) 21 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Bogotá D.C., sentencia SP108 del trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). 22 SP3332-2016(43866) 28 Frente al tercer punto de disenso expuesto por el apelante en su intervención, señaló que la decisión del juez de primera instancia no había tenido en cuenta un aparente cambio de versión por parte de J.E.M.A. en las declaraciones rendidas antes del juicio oral y el testimonio que brindó en audiencia pública de juicio oral.
En efecto, el juzgado de primer nivel al momento de analizar el valor suasorio de cada testimonio, dio el mismo tratamiento a las declaraciones que rindiera el menor J.E.M.A. ante sus familiares como su abuela, Alba Glennis Ariza Reyes, su tía, Yandry Jasbleidy Ariza Reyes y su madre, Ingrid Yuliza Ariza Reyes. En estos dichos el menor J.E.M.A. expresaría como había tenido lugar los aparentes actos de acceso carnal y el señalamiento que hizo sobre J.H.S.G. como el autor de los mismos.
A criterio del juez de primera instancia, esas versiones anteriores daban cuenta de la coherencia de la narración de los hechos y de ellos no percibió una intención dirigida a levantar una falsa acusación en contra del procesado. Mismo valor otorgó a las atestaciones hechas por el menor en la entrevista rendida ante la investigadora Jhoana Carolina Garzón Velandia, asegurando esa versión fue recopilada en medio magnético, lo cual daba cuenta de la mismidad de aquella prueba.
De dicha declaración, pudo concluir que no existía ningún indicio referente a un posible interés por parte del miembro de policía judicial para intentar arreglar o direccionar el dicho del menor. 29 Trajo a colación y dio valor probatorio de igual forma a las versiones de J.E.M.A. rindió ante los profesionales María Adelaida Tofiño Mendoza, Diana Carolina Landazabal y Sebastián Angulo Lozano. Asegurando que los mismos resultaban congruentes y concisos con la versión expuesta por el J.E.M.A. al momento del juicio oral.
Para la Corporación la forma en que fueron utilizadas las versiones anteriores al juicio por parte del a quo en el presente asunto, comprendió una indebida valoración de los mismos. Y es que como se analizó en el numeral 6.4 si se quería dar valor probatorio a las mencionadas atestaciones era indispensable cumplir con el debido proceso probatorio de acuerdo a las reglas legales y jurisprudenciales del asunto.
En el caso concreto dichas reglas fueron inobservadas puesto que, en el momento procesal oportuno, es decir, las solicitudes probatorias en audiencia preparatoria, no se realizó ninguna solicitud dirigida a que las declaraciones anteriores al juicio oral ingresaran como prueba de referencia. En la diligencia celebrada el día 02 de marzo de 2022, la Fiscalía al momento de las solicitudes probatorias23 se limitó a solicitar los elementos de prueba de forma normal, sin hacer ninguna excepción particular frente a los 23 Récord 0:15:23 a 0:36:43 (Audio 2), audiencia preparatoria, 02 de marzo de 2022 30 requisitos de admisión excepcional de la prueba de referencia. De esa forma al no ser decretadas por el juez como pruebas de referencia admisibles, las declaraciones anteriores al juicio oral no debieron ser tenidas en cuenta para la edificación de la decisión condenatoria.
Tampoco deberían traerse a colación los dichos que hubiera expresado el menor ante sus familiares, como forma de prueba sobre la congruencia y coherencia de la versión inculpadora del menor. Lo errado fue haberle dado validez a dichas versiones, sin embargo, no debe olvidarse que el menor acudió al juicio y pudo relatar las vivencias que padeció. Esa debió ser la única versión objeto de análisis para tomar la decisión condenatoria.
En ese sentido, caen por su propio peso los argumentos de disenso del apelante referente a que existían incongruencias entre las declaraciones del menor antes del juicio y la rendido en este. Dicho tema de censura resulta irrelevante, teniendo en cuenta que las declaraciones nunca debieron ingresar, ni ser valoradas puesto que no estuvieron sujetas al debido proceso probatorio.
Si la defensa consideraba que eran incongruentes la declaración realizada en el juicio y las efectuadas fuera de 31 este, debió utilizarlas como medio de impugnación de credibilidad del menor en los términos del literal b) del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal. Pero, como ello no ocurrió, la versión del niño ingresó pura y sin mancha al juicio oral.
Dicho análisis se surtió por el a quo en la decisión fustigada, sin lugar a dudas. Si bien, las declaraciones anteriores al juicio hubiesen sido un elemento de mayor importancia para avalar lo afirmado por el niño, su ausencia no le resta nada al poder suasorio de su dicho. Lamenta la sala que el irrespeto por el debido proceso probatorio, limitara el apoyo que aquellas hubiesen dado a la descripción de modo, espacio, tiempo y circunstancias de los hechos, no obstante lo anterior, su ausencia no afecta la validez de las sencillas, pero contundentes palabras, que el menor trajo al juicio oral.
Frente a ello, la Corte Suprema de Justicia indica en SP16841-2014: «Respecto a este tópico, la línea jurisprudencial de la Corte ha sido unánime y reiterada al destacar: Pretéritas reglas de valoración del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios probatorios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único, empero, con el sistema de la libre apreciación de las pruebas tal postulado fue eliminado, ya que la veracidad no depende de la 32 multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia de su relato con la verdad de lo acontecido, en aras de arribar al estado de certeza.» El menor J.E.MA.24 acudió al juicio oral en la sesión del 03 de mayo de 2023, expuso que era cuidado por una mujer la cual no recordaba su nombre, pero si recordaba que vivía con más familiares entre ellos alguien llamado “Jiño”.
A este sujeto lo acusó como su maltratador y además la persona que lo abusó. Dichos actos consistieron, según el testigo, en actos de accesos carnales abusivos vía anal y oral. “Jiño” procedía a quitarle sus pantalones y ropa interior, esta persona se mantenía de pie cuando lo accedía de forma anal y oral, encontrándose él sentado en la cama Actos que sufrió a pesar de referirle en varias ocasiones a su victimario que no lo hiciera.
Varias veces trató de poner en conocimiento de su cuidadora de la actitud de su agresor, no obstante, aseguró que nunca se le prestó atención. Recordó el testigo que los abusos sufrieron en el cuarto de los papas de “Jiño” y en el lugar donde pernoctaba aquel. Estos hechos ocurrían en el día y la noche en la ventana de tiempo en que su cuidadora salía en búsqueda de alimentos a la tienda.
Señaló el testigo que fueron varias ocasiones en que tuvieron lugar los abusos, sin señalar el número exacto. Luego de los hechos decidió contarle a su abuela sobre los 24 Récord 0:01:43 (Audio 5) a 0:30:03 (Audio 5), sesión de juicio oral, 03 de mayo de 2023. 33 abusos sufridos, fue cuando su mamá decidió que no seguiría en la vivienda en donde era cuidado y luego pasó al cuidado de su tía, asegurando que allí se sentía mejor y no lo regañaban.
Aseguró que “Jiño” nunca le ofreció cosas por los abusos, tampoco recordaba que era lo que decía esta persona antes o después de los hechos. Describió a su agresor como una persona alta y que vivía junto con los papás y una hermana. Mientras vivía donde se cuidadora se encontraba estudiando en el colegio “Mi primera escuelita” en un horario de 08:00 am a 12:00 pm, aseguró el menor.
Aseveró que además “Jiño” lo golpeaba en su cuerpo cuando jugaban en la sala y cuarto de los papás. Esto narró el menor en la sesión de juicio oral: «Fiscal: Te voy a hacer otra pregunta. Testigo: Señor. Fiscal: ¿Tú te acuerdas? Una persona que te cuidaba a ti en algún momento ¿ cómo se llama esa persona con este? Testigo: Esto ya se me olvido el nombre.
(…) sí, es una señora. (…) Fiscal: ¿Ok, John, Steven, tú recuerdas que esa si esa persona que te cuidaba tenía familiares? Testigo: sí señor. Fiscal: Dile al juez cuál cómo se llamaban los familiares de esa persona que te cuidaba. 34 Testigo: se llama Hiño. No. Pero, los papás no me acuerdo el nombre de los papás. Y luego y lo otro, el hermano sí me acuerdo, se llama Hiño, Robin y el otro nombre del muchacho, no me acuerdo.
Fiscal: ¿Tú puedes hacer el favor, dile al señor juez, cómo es Hiño? Testigo: Él es peleón, esto cuando nosotros jugábamos y me pegaba, él me abusaba de mí, pero después, cuando él me empezó a abusar así, harto, yo llegué y le y le estaba contando a mi abuela y mi abuela fue la que colocó acá la juez. Fiscal: John Stevens. Tú dices que himno te ha abusaba, ¿verdad? Testigo: Sí, señor.
Fiscal: Tú dile al señor Juez, cuéntale o cuéntale a la señorita que está a tu lado, cómo era, que Hiño te abusaba, ¿qué te hacía? Testigo: Metía, me metía el pene por la por la cola, la boca y yo le decía a Hiño que no, y cuando llegaban los papás yo le contaba y ella no me colocaba cuidado. Fiscal: Ok John Steven, cuando eso ocurría. ¿Tú te acuerdas el lugar donde él hacía eso? Testigo: En la pieza de los papás, sino en la pieza de él. Fiscal ¿Ok y tú te acuerdas si cuando Hiño te hacía eso era de día o era de noche, más o menos. Testigo: Era de día y de noche.
Fiscal: Y tú te acuerdas puntualmente, cuando Hiño te hacía eso, ¿qué personas estaban en la casa? Testigo: Nadies. Cuando ellos me dejaban solo con él. Fiscal ¿Y para dónde salían las los familiares de niños cuando tú te quedabas solo con él, tú te acuerdas? Testigo: Ellos salían a comprar pan o a comprar lo de la comida. Fiscal: Tú recuerdas en cuántas oportunidades ocurrió que Hiño te tocara te pusiera el pie en la boca o te metiera el pene en la colita.
Testigo: Por ahí todas las veces. Fiscal: Pero, ¿recuerdas el número? 35 Testigo: No, señor. Fiscal: Pero, ¿fue en varias oportunidades? Testigo: Sí, señor. Fiscal: ¿y eso que hacías Hiño también lo hacía con tu hermanito o solo contigo? Testigo: sólo conmigo. Fiscal: ¿Tú a quién le contaste cuando de eso te ocurrió? Testigo: A mi abuelita, porque ella era la única que tal me cuidaba cuando ellos no me cuidaban.
Fiscal: ¿Y qué le dijiste a tu abuelita? ¿Cuéntale, cuéntale al juez, qué le dijiste a tu abuelita? Testigo: Yo le contaba todo lo que Hiño me hacía a mí y después ella le dijo a mi mamá y mi mamá, le terminó de pagar a la muchacha y me sacó de ahí a mí y a mi hermano. Y después nos empezó a cuidar mi tía, y mi tía nos trata bien, mi tía no nos pega.
Fiscal: Gracias por lo que le has contado John Steven. Y después que tu abuelita se enteró de eso, ¿ella te dijo algo? Testigo: Luego me dijo que todo lo que él me hacía, que no me quedara callado, que le contara a ella. Fiscal: Ok John Steven. Y cuando Hiño te tocaba las partes íntimas o metía el pene en tu boca, ¿él te agredía o él te daba plata por hacer eso? Testigo: No. Fiscal: ¿Qué te decía después, antes o después de hacer eso contigo, él qué te decía? Testigo: No me acuerdo.
(…) Fiscal: Cuando Hiño puso el pene en la boca, ¿fue por mucho tiempo, por poquito, tú te acuerdas? Testigo: Uf fue hace como 2 años. Fiscal: Cuando eso ocurrió. John Steven, ¿después te llevaron al médico? Testigo: No señor, pero después que yo empecé a contar todo, 36 que el hermano y eso, ahí sí me empezaron a ayudar al médico, me revisaban.
Fiscal Ok tú le contaste al médico lo que te ocurrió, Testigo: Sí señor. Fiscal: ¿John, Steven, señor, tú te acuerdas, recuerdas, si Hiño te mostraba algún tipo de vídeo en el celular? Testigo: No, señor. Fiscal: ¿Cuando él estaba haciendo eso contigo, en algún momento, qué te decía Hiño cuando te convidaba a hacer eso? Testigo: Nada.
Fiscal: ¿No te decía nada? Testigo: No señor. Fiscal: Gracias John Steven. ¿Tú recuerdas cómo es en físicamente? (…) Testigo: Era alto, era alto. ¿Qué más recuerdas de él? Nada más, nada más. ¿No recuerdas cómo era el cabello. Testigo: No. me acuerdo que él era grande, no me acuerdo nada más. Fiscal: Después que a ti te sacaron de la casa de la mamá de Hiño, tú volviste a ver a Hiño en otra oportunidad.
Testigo: No, señor, él me saludaba y yo y yo volteaba para otras partes. (…) Fiscal: Te voy a hacer una última pregunta, doctora, pregúntele a John Steven, cuando Hiño lo así está manipulación le quitaba la ropa de manera en palabras… ¿Lo desvestía qué partes le quitaba de su indumentaria? Testigo: Se quita lo de la cola y ya Trabajadora social: ¿te quitaba la ropa interior? Testigo: Sí. Señora.
El no más me quitaba el pantalón no me quita nada más. 37 Doctora, en sus palabras, doctora, pregúntele al menor si cuando ciñó lo ponía que y su pene en la boca, él estaba sentado, estaba de pie. Trabajadora social: ¿Qué posición tenía Hiño cuando lo invitaba a que le hiciera esa manipulación con la boca de su miembro viril? Testigo: estaba de pie, estaba de pie.
Trabajadora social: En alguna otra ocasión estuvo acostado, estuvo sentado? Testigo: No señora, solo de pie. En conclusión, si bien es claro que el a quo erró en la apreciación de declaraciones anteriores que no debió analizar por estar indebidamente introducidas, también lo es que dentro del juicio oral se escuchó el testimonio de la víctima, declaración en la que se aportaron esenciales detalles sobre los hechos objeto de investigación. Resulta importante precisar que el valor probatorio de la declaración de este menor es total.
La credibilidad del niño jamás se puso en entredicho por parte de la defensa, lo mencionado por el niño aparece sincero y producto de la rememoración de infaustos sucesos acaecidos en la casa de la mujer que lo cuidaba. Dicho relato viene acompañado de una total sinceridad. No se advirtió ningún tipo de interés en mentir, sino de relatarle a la audiencia los episodios de abuso sexual del que fue víctima.
Por supuesto, el menor los relata en el lenguaje sencillo que es propio de su edad, de donde puede la sala tener la seguridad -como la halló el a quo- de no estar frente a una 38 versión amañada o mediada por protervos fines de perjudicar al adolescente procesado. No cabe ninguna crítica a aspectos puntuales de la narración del menor, como las horas y fechas en que ocurrieron los actos de abuso sexual, dado que no le es exigible a ninguna víctima, mucho menos a un niño o a una niña, que lleve en su memoria la bitácora de los momentos en que es abusado.
Que el menor no fijara dichos datos, no le resta un ápice la credibilidad del niño. Lo que sí resulta importante precisar es que, ni de la narración de los hechos jurídicamente relevantes ni de la práctica probatoria fue posible establecer la existencia de la causal de agravación punitiva establecida en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal.
Esta causal se aplica por una circunstancia relacional entre la víctima y el victimario, según la cual «El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.» No se indicó en el cargo formulado y mucho menos se probó en el juicio, que el adolescente procesado estuviese en una condición tal que la víctima lo viese como un sujeto digno de obedecerle o de confiar en él. Basta con analizar lo que la víctima contestó en el juicio oral, frente a la relación que existía entre ellos dos que se limitaba a compartir, a jugar, a pelear y al abuso sexual.
De 39 ninguna manera el testigo mencionó alguna circunstancia que lo llevara a considerar al procesado como alguien especial por virtud de su posición o carácter; era otro menor de edad que con él compartía. Errada, fue la conclusión del a quo quien ni siquiera analizó la existencia de esta circunstancia de agravación específica, pero la dio por probada sin más. Con relación al segundo argumento de censura, este se volcó a criticar la valoración hecha por el a quo de los dictámenes efectuados al menor por parte de los profesionales universitarios.
Acusó el apelante, que dichos informes, en especial el informe pericial sexológico aportado por el médico Sebastián Angulo, había sido lo bastante claro para afirmar que el menor al momento del examen no tenía ningún indicio o huella física que hiciera pensar que el menor había sido abusado vía anal u oral. Le asiste razón a la defensa en este punto toda vez que la declaración rendida por el profesional no fue bien analizada por parte del a quo, quien restó importancia al hallazgo asegurando que la razón por la cual no se habían encontrado huellas físicas era porque los hechos habían tenido lugar hace varios meses desde la valoración, de acuerdo al relato que habría dado el menor ante el profesional. 40 Pero ese análisis carece de sentido puesto que por muy antigua que hubiese sido la lesión, la misma debió evidenciarse al examen físico como una lesión en proceso de cicatrización. Lo que, en realidad, demostró dicho examen es la ausencia de indicios de acceso carnal vía anal, lo cual descartaría la acusación que vertiera la víctima menor de edad.
No obstante, se debe tener presente que J.E.M.A. también refirió que J.H.S.G. le pedía que introdujera en su boca su miembro viril. Por lo que el hallazgo evidenciado no va dirigido tampoco a descartar la penetración del miembro viril del procesado en la boca del menor víctima. Entre tanto, los informes rendidos por la psicóloga y trabajadora social no dieron muchas luces frente a circunstancias periféricas que hubiesen apoyado la versión que dio J.E.M.A. En su informe de abordaje psicológico, María Adelaida Tofiño, pudo apreciar que el menor se encontraba en buenas condiciones, a primera vista no padecía de afectaciones emocionales, ni del algún trastorno psicológico.
En informe sociofamiliar Diana Carolina Landazábal, sólo tendría relación a los aspectos familiares del menor, para el momento de los hechos. Estas valoraciones tampoco fueron en principio, analizadas de forma correcta puesto que el a quo se centró de forma especial, en las declaraciones de menor sobre los hechos al momento del examen.
Es de recordar que esas 41 declaraciones anteriores no debieron ser tenidas en cuenta, puesto que no cumplieron con el debido proceso probatorio. Ahora bien, es claro que los informes como pruebas de corroboración no vislumbraron o aportaron un poco más a la versión entregada por J.E.M.A. en el juicio oral. No obstante, ello no puede ser utilizado como argumento para restar valor suasorio a la versión entregada por el menor en audiencia. Sobre todo, no descartan tampoco la actividad emprendida por el adolescente procesado en las conductas acusadas en su contra.
Como se analizó, no hay que perder de vista la importancia que tienen que las pruebas periféricas como medios que permiten dilucidar ciertos aspectos o circunstancias para hacer más o no creíble la hipótesis inculpadora. Pero no por ello se puede llegar al extremo de asegurar que ante la ausencia de medios de corroboración se hace menos creíble la versión de la víctima, y más, cuando esta acude a declarar al juicio oral.
La libertad probatoria se erige como una garantía que permite probar los hechos jurídicamente relevantes usando cualquier medio de prueba legal y admitido. Por lo tanto, se encuentra proscrito del ordenamiento procesal cualquier tarifa legal que lleve a pesar que la prueba única impide la emisión de una decisión condenatoria. 42 De lo expuesto por los testigos escuchados en juicio oral, se pudo evidenciar que, eliminando las declaraciones anteriores al juicio oral, observadas en indebida forma por el a quo, aún permanecen varios elementos que permiten vislumbrar allende de cualquier duda razonable la autoría de J.H.S.G. en los hechos de acceso carnal contra el menor J.E.M.A. Y es que, en primer lugar, se tuvo la oportunidad de escuchar al menor víctima J.E.M.A. quien sin dificultad señaló a “Jiño” como su agresor sexual.
Esta persona al parecer lo accedió carnalmente vía oral. El menor también pudo identificar a J.H.S.G. como la persona con quien compartía espacios de juego, detallando que lo hacía en la sala y al lado del cuarto de los padres del agresor. En dichas situaciones también lo pudo identificar como su agresor físico por cuestiones de peleas entre aquellos.
El dicho del menor quedó corroborado por los de los demás testigos referentes a que el menor J.E.M.A. y su hermano D.S.A.R. era cuidados por una vecina de nombre Elifela Guzmán, porque la madre de aquellos debía trabajar largas jornadas. Aquellos dieron cuenta que en la vivienda de Elifela Guzmán, residían su esposo, Uriel Silgado, su hija María Eugenia Silgado y J.H.S.G. En conclusión, si bien le asiste razón en apelante en cuanto a que el fallo de instancia erró en la apreciación de las pruebas de corroboración presentadas, ello no es óbice 43 para descartar la comisión de la conducta punible ni la autoría del aquí procesado.
Por último, en el primer argumento de censura de la defensa, aseguró que no se tuvo en cuenta que la familia de Ingrid Yuliza Ariza Reyes, nunca estuvo de acuerdo en su relación con Robin Uriel Silgado, hecho que permitía inferir que el señalamiento del menor J.E.M.A. sería un acto de venganza para afectar la familia de J.H.S.G. No le asiste razón al apelante por cuanto, el tema sí fue analizado y descartado por el a quo.
En su decisión este analizó que una posible falsa incriminación no resultaba creíble puesto que parecía una estrategia para socavar la credibilidad del testimonio del menor y que la situación de conflicto ya había sido superada para el momento de los hechos. Conclusión que comparte la Corporación, además que dicha versión sobre un supuesto montaje para afectar a la familia de J.H.S.G. no pudo ser demostrada.
Los testigos simplemente señalaron la situación de desencuentro que había tenido un cuñado de Ingrid Yuliza Ariza con Robin Uriel Silgado, por la relación que sostenía los miembros de ambas familias. Pero, tal como lo razonó el a quo, para el momento de los hechos no existía ningún conflicto. Al contrario, de lo comentado por los testigos a pesar de la ruptura de la relación, Ingrid Yuliza Ariza mantuvo la confianza suficiente 44 con Elifela Guzmán, misma que le valió para dejar en aquella el cuidado de los menores.
Se trato de una aseveración que no gozó de ninguna clase de respaldo probatorio, ni siquiera una por vía inferencial. Además, no parece lógico que hubiera un plan de montaje para afectar a la familia del procesado cuando para la fecha de los hechos Robin Uriel Silgado y Ingrid Yuliza Ariza ya no tenía ninguna clase de relación. No se puso en evidencia cual hubiera sido el móvil razonable para que la familia del menor J.E.M.A. acordara con el menor víctima para inculpar sin fundamentos a J.H.S.G. La argumentación del defensor resulta ofensiva frente a la situación vivida por el niño, a quien pretende revictimizar poniéndolo en el rol de partícipe de una venganza motivada por problemas entre adultos y haciéndolo ver como mendaz y endino. Ninguna razón de ser más allá que la de explicar lo inexplicable pretende la defensa, quien se vale de situaciones ajenas por completo a la actividad de la víctima para restarle su credibilidad.
Tal y como lo concluyó el a quo el valor demostrativo de lo indicado por el menor es suficiente para satisfacer los exigentes requisitos establecidos en los artículos 7, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal para emitir y confirmar la condena emitida. 45 Si bien no se probó la causal de agravación punitiva, al haber optado el juez de primer grado por una sanción diferente a la indicada en los incisos 3° y 4° del artículo 187 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, se mantendrá incólume la sanción impuesta por considerar la sala que se encuentra sustentada y justifica -en aras de un fin pedagógico- el tiempo y la naturaleza de la medida indicada.
Por los motivos anteriormente expuestos, descartados los argumentos de censura se confirmará en su integridad la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare el día 25 de agosto de 2023. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare en su Sala Única, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero: Confirmar en su integridad la sentencia del 25 de agosto de 2023 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión. Segundo: En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y comuníquese esta determinación a las autoridades que refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. 46 Tercero: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado (En ausencia justificada) LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c9f67f0dff6a3c8e328c079093e8608b2a629ff8cf0e743c7d46c3ec8b2998d7 Documento generado en 15/03/2024 04:35:50 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica