TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 22 San José del Guaviare, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado 95001600881720180001301 (2023 00018). Procesado Brayan Mauricio Contreras Molano. Delito Actos sexuales con menor de catorce años.
Decisión Resuelve apelación sentencia. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), el día 23 de enero de 2023, mediante la cual declaró al adolescente Brayan Mauricio Contreras Molano responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, consagrado en el artículo 209 del Código Penal.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1. De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los 1 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 003, Expediente Digital. Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 2 siguientes hechos: “Los hechos materia de investigación ocurrieron el día 20 de marzo de 2018, siendo las 4:30 pm, en el colegio Adventista, del municipio de San José del Guaviare, cuando la menor LOREN DANIEL (sic) ROA GARROTE subia por las escaleras del colegio, junto con su amiga YIRETH JASED COFLES ALFONSO, con dirección al segundo piso, cuando el adolescente BRAYAN MAURICIO CONTRERAS MOLANO, en primer instancia saluda a LOREN DANIELA y posteriormente la toma de una mano y la hala para el rincón de las escaleras, rescatándola en la baranda, donde le pide a la menor que le de (sic) un beso, siendo rechazado ante dicha solicitud, no obstante BRAYAN MAURICIO, mientras sostenía las manos de LOREN DANIELA comenzó a meter su rodilla entre las piernas de la menor, circunstancia que también fue rechazada por YIRETH JASED (sic), quien se fue del lugar en ese momento; ante el rechazo de la menor, BRAYAN MAURICIO hizo caso omiso al rechazo de LOREN DANIELA.
Aprovechando esta misma acción para tocar por encima de la ropa los senos de la menor, luego de eso es cuando la menor logra salir y continuar con su camino hasta el 3 piso”. 2.2. Procesales. Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el 01 de septiembre de 2020 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare (Guaviare) se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, frente a lo cual no hubo aceptación de cargos.
A su vez, ante el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) se realizó el 20 de abril de 2021 la formulación de la acusación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, artículo 209 del Código Penal. La audiencia preparatoria se adelantó el 09 de julio de 2021, el juicio oral se llevó a cabo en varias calendas y finalmente, se profirió sentencia el 23 de enero de 2023 a Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 3 través de la cual se declaró responsable al encartado, decisión que fue objeto del recurso de alzada.
III. DECISIÓN IMPUGNADA2 El Juez Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) declaró a Brayan Mauricio Contreras Molano penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años consagrado en el artículo 209 del Código Penal, para lo cual, tuvo en cuenta el artículo 7 y 381 de la Ley 906 de 2004 y la forma como deben valorarse los testimonios de menores víctimas en los casos de delitos sexuales, citando para lo pertinente las sentencias de la Corte Suprema de Justicia Radicación 23706 y 35080.
En el caso concreto, el a quo analizó la declaración rendida por la víctima, quien expuso que tuvo un inconveniente con el procesado en el colegio porque cuando iba subiendo las escaleras con su compañera Yireth, este la tomó del brazo y la dirigió hacia una esquina de donde la empezó a tocar, sin que se viera que la menor tuviera algún interés en perjudicar a Brayan Mauricio; circunstancia reforzada con el testimonio de Yireth Jased, quien vio que los jóvenes se hicieron en un espacio entre las escaleras, que el encartado metió una de sus piernas entre las piernas de la menor víctima y que esta le comentó que Brayan Mauricio le había cogido del brazo, le había pedido un beso y tocado los senos. A su vez, el fallador de instancia tuvo en cuenta el testigo de oídas, rector de la institución educativa, Oscar 2 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 092, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 4 Andrés Pereira Álvarez quien refirió que por los hechos ocurridos entre Brayan Mauricio y Loren Daniela, el primero fue objeto de un trámite sancionatorio desde el punto de vista educativo. Por parte, argumentó que el encausado no negó que abordó a Loren Daniela en las escaleras, que le pidió un beso, que la tomó de la cara tratando de voltearla para que le diera el beso y que se paró frente a la menor colocando una pierna entre las piernas de la víctima, pero como forma de pararse, negando que le tocara los senos y que hubiera introducido su pierna entre las piernas de la menor con la finalidad de tocar sus partes íntimas.
Ahora bien, el juez de primer grado analizó que las pruebas de descargo buscaban hacer ver que el encausado actúo de forma inocente, lo cual no fue de recibo por parte del despacho cognoscente debido que si bien es cierto Yireth manifestó que Brayan y Loren se saludaban de pico y abrazo por ser normal entre los jóvenes, en el caso analizado no había duda que el joven quería obtener un beso en la boca como de los que se dan los amantes, por lo que se debía observar la connotación sexual de los actos desarrollados por Brayan, quien además admitió que sí metió su pierna entre las piernas de Loren, pero sin ninguna intención aunque al mismo tiempo expone que lo hizo para acercarme más a la menor.
A su vez, el fallador de instancia argumentó que aun si le quitaran esos tocamientos de las partes íntimas a las que alude Loren Daniela, no por ello podría decirse que no se está ante la estructuración del punible de actos sexuales abusivos, dado que el hecho de insistirle a la menor en darle Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 5 un beso debía tenerse como una inducción a entrar en practicas de tipo sexual, dado que el dolo se encontró en el mismo dicho del encausado cuando este manifestó: “que le insistió en que lo besara porque de niño, cuando miraba películas o novelas donde los hombres insistían a la mujer que le gustaba le daba el beso y por eso le insistió que le diera un beso, pero precisando que nadie le llamó la atención porque no estaba haciendo nada indebido, no estaban escondidos, pero que sí le dijo a Yireth que no molestara, porque era muy comunicativa y no quería problemas con chismes”.
Mencionó que si bien el ente acusador incorporó las entrevistas recaudadas por los investigadores, era la prueba testimonial vertida en el proceso la que llevaba al despacho a la convicción que el hecho existió y que Brayan Mauricio lo cometió al tratar de forzar a Loren Daniela para que le diera un beso y aprovechar ese acercamiento para tocar sus partes íntimas como forma de satisfacer sus deseos, teniendo en cuenta que el menor encausado no negó que la niña le parecía bonita, que le gustaba y que ese abordaje no lo hizo para tener una conversación normal de amigos, sino para llevarla a que colmara esos deseos concupiscentes, máxime cuando la menor desde un principio le comentó a sus docentes el abuso sexual que sufrió. En consonancia, declaró penalmente responsable al aquí enjuiciado.
IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente3. Fincó la alzada en la existencia de serias dudas 3 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 093, Expediente Digital. Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 6 respecto de la comisión del delito y de la consecuente responsabilidad del procesado, teniendo en cuenta que este no aceptó los cargos y que no existe en el proceso plena prueba sobre los asuntos materia de investigación, gozando el menor de la presunción de inocencia de orden constitucional.
Explicó que: “existen vacíos probatorios que inducen a una apreciación errónea de la prueba, pues son inconsistentes, incongruentes e insuficientes a la hora de demostrar más allá de toda duda razonable la ocurrencia de los hechos”, debido que la versión rendida por la menor víctima en el juicio, no concuerda adecuadamente con lo narrado por su amiga Yireth y Brayan Mauricio, demostrándose que el menor no aprehendió de forma violenta a Loren Daniela, más aún porque se trató de un encuentro causal donde el encausado no tenía la capacidad para comprender al solicitar un beso y rogar por este la presunta víctima le darían una trascendencia sexual.
Trajo a colación que no podía desconocerse que los hechos ocurrieron en las escaleras utilizadas por la comunidad educativa, siendo un evento en el cual adquiere gran relevancia el fenómeno de la denominada corroboración periférica, citando la sentencia SP-3332 de 2016. Así mismo, expuso que no podía perderse de vista que la Corte Suprema de Justicia ha establecido que no es que los niños no puedan faltar a la verdad y por eso hay que creerles siempre sin mayor explicación (SP7326-2016), contrario sensu, se ha fijado que tales declaraciones deben ser valorados como el de los testigos bajo los criterios de la sana crítica y de manera conjunta con los demás medios de Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 7 prueba.
De allí que en el encuentro que tuvieron los menores, lo que hizo Brayan Mauricio fue declarársele y pedirle un beso a Loren Daniela porque pensó que ella gustaba de él y que fue un error insistir, pero que esa insistencia se debía a que eso era lo que veía que pasaba en las películas o novelas, más aun porque los menores se conocían, compartían espacios en hora de descanso y Brayan Mauricio contaba con apenas 14 años de edad, quien de forma inocente se enamoró de una amiga a quien se encontraba en la iglesia y el colegio, de lo que concluye que el comportamiento del encartado no tenía la entidad para comprometer el interés jurídico que tutelan las normas que describen las agresiones sexuales.
En consecuencia, solicitó de manera principal absolver al encartado y de forma subsidiaria revocar el fallo en lo atinente al delito enrostrado de actos sexuales con menor de catorce años, artículo 209 del Código Penal para que en su lugar se sancione por una injuria por vías de hecho, artículo 226 de la misma normativa. 4.2. Partes no recurrentes.
No se pronunciaron dentro del traslado realizado son taxativas. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer de la Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 8 apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal4, 144 y 168 de la Ley 1098 de 2006.
En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos5. 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, estableciendo si las pruebas obrantes en el plenario permitían concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del menor en el delito enrostrado.
Por lo cual, se abordará lo relativo a: (i) las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo, (ii) el tipo penal por el que se declaró responsable: Actos sexuales con menor de catorce años (Artículo 209 del Código Penal), (iii) circunstancias de corroboración periférica y (iv) los medios probatorios y su valoración en el examine.
(i) Las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo. 4 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 5 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021.
Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 9 La legislación colombiana en materia penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana (artículo 1° de la Ley 599 de 2000 y 1° de la Ley 906 de 2004), por lo que a partir de dicha norma rectora encuentra límite la prerrogativa punitiva del estado. De allí, que se haya consagrado en Colombia como estado social de derecho (artículo 1° de la Constitución Política) el principio superior de presunción de inocencia sobre la base del canon 29 fundamental y desarrollado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual dispone: “Artículo
7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Subrayado y negrilla fuera del texto). La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estas garantías -presunción de inocencia e in dubio pro reo- ha establecido: “[…] la primera tarea es diferenciar los dos conceptos, los cuales son vertientes del concepto genérico del favor rei, que implica aplicar el principio de favorabilidad en toda su extensión siempre en pro del procesado, bien en tránsito de leyes bien en la interpretación de las mismas.
De ese universo genérico se debe entender que la presunción de inocencia, como especie, es la idea que debe gobernar en el conglomerado social y en las autoridades judiciales y administrativas, de que toda persona acusada de una infracción penal debe ser tratada como inocente mientras no exista en su Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 10 contra una decisión judicial definitiva que lo declare culpable.
Es por ello que la aplicación del principio de la presunción de inocencia rige absolutamente durante todo el proceso penal y pierde su eficacia sólo cuando la sentencia condenatoria queda en firme. La otra derivación la constituye el in dubio pro reo (en duda a favor del procesado), principio que tiene aplicación exclusivamente al momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado” (Sentencia CSJ SP071 de 2023).
En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura criminal, la ardua labor que debe desplegar el ente acusador del estado: “[…] la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori […]».6 Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable.
Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2) […]. Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito.
Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor. «Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del 6 Corte Constitucional sentencia C-205-03.
Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 11 acusado»7 (Sentencia CSJ SP12772 de 2015). (Subrayado y negrilla fuera del texto). Lo anterior, encuentra soporte constitucional en virtud del artículo 250 fundamental, el cual establece cómo la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, todo ello porque «para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio» (Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), ya que si la Fiscalía no lograr probar el injusto penal «más allá de toda duda», será imperativo decidir en favor del procesado, esto es, absolverlo, de lo contrario será necesario impartir condena.
(ii) El tipo penal por el que se declaró responsable: Actos sexuales con menor de catorce años (Artículo 209 del Código Penal). El canon 209 de la Ley 599 de 2000 modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008 establece: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de la siguiente manera: “Al igual que el tipo penal anteriormente analizado, éste también integra el capítulo Segundo, del Título IV del Código Penal denominado «de los actos sexuales abusivos». La realización de este injusto supone la presencia de un sujeto activo indeterminado, un sujeto pasivo cualificado por la edad -menor de 14 años-, vinculados por la conjugación del verbo rector que subyace a tres 7 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C-252-01, C-774-01, C-416-02, y C- 205-03.
Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 12 comportamientos consistentes en: (i) realizar con el menor prácticas sexuales; (ii) realizar actos sexuales en su presencia; o (iii) inducirlo a prácticas sexuales. Ahora bien, partiendo de los motivos que condujeron al legislador a ubicar las conductas con connotación sexual no violenta que se cometen sobre los menores de catorce años en el capítulo del Código Penal denominado «de los actos sexuales abusivos», conviene, por lo que al caso interesa, recordar el alcance que a esas tres modalidades de ejecución de la conducta le otorgó la Sala en CSJ SP1867-2021, que se reiteró en CSJ SP2920-21: «La primera forma – dijo la Corte – exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido»” (Sentencia CSJ SP1492-2022).
(iii) Circunstancias de corroboración periférica. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha indicado en sentencia CSJ SP068 de 2023: “La jurisprudencia de la Sala ha señalado que la clandestinidad que suele caracterizar los delitos sexuales cometidos contra niños y adolescentes, generalmente impide que la prueba de referencia admisible –declaraciones anteriores al juicio de la víctima- esté acompañada de otras que la ratifiquen, circunstancia que se puede suplir con actos de investigación orientados a obtener prueba de hechos o circunstancias que permitan inferir que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima (CSJ SP 16/03/2016, rad. 43866).
A esa actividad investigativa dirigida a verificar la narración de la víctima, la doctrina española la denomina «corroboración periférica» y consiste básicamente en recabar información sobre cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre otras, sobre (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado, (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual, (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos, (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, etc.” (iv) Los medios probatorios y su valoración en el examine.
Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 13 En el sistema de enjuiciamiento criminal configurado a través de la Ley 906 de 2004 se ha estipulado la libertad probatoria en los siguientes términos: “Artículo 373 del Código de Procedimiento Penal. LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
A su vez, el artículo 382 de la misma normativa dispone: “Artículo 382. MEDIOS DE CONOCIMIENTO. Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”.
De allí que, los juicios de valor respecto a los medios probatorios debidamente incorporados al proceso no estén estructurados de manera rígida más allá de la utilización de los criterios de la sana crítica bajo los auspicios de la experiencia, la lógica y el conocimiento para tener como fin último el convencimiento conforme a los contenidos expuestos sometidos a la valoración, salvo expresa tarifa legal.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal ha establecido de antaño: “La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.
El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 14 penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada” (Sentencia CSJ radicación 21068 de 2005).
Dentro de los medios avalados por el legislador se encuentra la prueba testimonial, la cual debe ser apreciada por el operador de justicia bajo ciertos principios de los que da cuenta el canon 404 de la Ley 906 de 2004: “Artículo 404. APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
En el presente asunto, para la Sala, contrario a lo manifestado por la defensa el dicho de la víctima goza de total credibilidad tal cual lo detalló el a quo en tanto que no se vislumbran contradicciones o fracturas en su contenido, teniendo en cuenta el normal olvido de ciertos aspectos que no resultan relevantes para el asunto discutido por el inevitable paso del tiempo.
La víctima relató lo sucedido de forma coherente, exponiendo quien fue su ofensor, por ser un compañero del colegio plenamente identificado, las características de este, entre las que se destacó que era más alto que ella, por lo que viable resulta que la haya retenido una vez puesta de forma solitaria en las escaleras de la institución, las condiciones de tiempo y visibilidad del lugar, el espacio donde tuvo eco el encuentro, la forma incómoda en la que se encontraba solitariamente con el joven, quien además ostenta una Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 15 contextura gruesa según el relato de la niña y como trató de voltearse cuando ello sucedió; sin que se advierta ningún móvil específico para señalar engañosamente al encartado, más allá de la ofensa sufrida y sin que esta pueda tomarse de forma reducida a un simple encuentro casual inocente entre compañeros de colegio como erradamente lo quiere hacer ver el recurrente, más aun cuando existió una negativa por parte de LDRG frente al deseo sexual propio de un joven de 14 años quien tomó a su compañera, la arrinconó aprovechándose de la fuerza y contextura de su cuerpo y procedió a tocarla por considerarla bonita.
Si bien es cierto, no puede desconocerse que la jurisprudencia de la alta corporación ha destacado aspectos donde los menores pueden mentir como bien lo ha referenciado la bancada defensiva, en el examine no se vislumbra móvil determinante para que la menor LDRG faltara a la verdad. Fíjese que ante este tipo de ilicitudes que suelen cometerse generalmente en entornos ajenos a auscultación pública, resulta trascedente el testimonio de la víctima, con el fin de constatar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializan estos episodios de tipo sexual.
Respecto a esto, cobra importancia la corroboración periférica, a través de la cual se busca otorgar mayor credibilidad a la versión de la agraviada, cuando probatoriamente se constatan datos como: el daño psíquico sufrido, el estado anímico de la víctima; la inexistencia de razones para que la afectada mienta con la finalidad de perjudicar al procesado; la verificación de que los presuntos víctima y victimario hayan podido estar a solas, etc.
Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 16 En este caso, se constata que aun cuando los hechos ocurrieron en las escaleras del colegio a través de las cuales transitaba la comunidad educativa lo cierto es que se corroboró que en el instante en que Brayan Mauricio abordó a la menor LDRG se encontraban de manera solitaria, circunstancia acreditada por ambos menores, tan es así que es el joven encartado quien le pide a Yireth -compañera del colegio- que “no sea sapa” y que lo deje a solas con LDRG; lo que fue aprovechado por el encausado para asediar a la ofendida con una connotación netamente sexual, frente a la cual no quería tener ningún tipo de espectador, bajo el pretexto de supuestamente robarle un beso.
Nótese además que no se evidencia aspecto por el cual la menor tenga la intención de faltar a la verdad para perjudicar a su compañero, pues de parte de ella se mostró una actitud tan leal que una vez se materializó el abuso por parte de su compañero alertó a las directivas de la institución, adicional a ello, puso de presente que Brayan Mauricio era “recochero”, “retacador” “le gustaba jugar así con todas las niñas” e incluso decirles “me gusta”, lo que evidencia que dicho comportamiento reprochable en esta instancia judicial era una forma reiterativa y erróneamente normalizada de actuar por parte del encausado hacia sus compañeras de clase, máxime cuando tanto la víctima como su compañera Yireth manifestaron que no eran amigas del encartado, por lo que mal podría pensarse que LDRG esperaba una declaración o una pedida de beso por parte de Brayan, siendo imposible predicar por parte de esta sala una falta de valoración objetiva respecto al testimonio de LDRG como mal lo pretende encausar la bancada defensiva.
Al respecto, expuso la menor LDRG: Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 17 “LDRG: Pues en la tarde yo tenía unas recuperaciones en el colegio y pues a mí me tocaba ir, entonces, cuando yo entré al colegio, yo iba con una compañera y yo iba subiendo las escaleras cuando él iba bajando las escaleras y él me arrinconó en las escaleras y la compañera con la que yo iba.
Fiscalía: Lore por favor, una una cosa. Cuando tú hablas vamos a precisar dos cosas, 1. ¿Cuál es el nombre de la compañera con la que tú ibas en ese momento? LDRG: Yireth. Fiscalía: ¿Te acuerdas los apellidos o el nombre complementario de ella? LDRG: No, no señor. Fiscalía: Y dos, cuando te refieres a él, ¿a quién te refieres Lore? LDRG: A Brayan.
Fiscalía: Ok listo, entonces iba comentando que tú llegaste al colegio en horas de la tarde, ibas subiendo las escaleras con tu compañera y ¿qué pasó? LDRG: Iba bajando Brayan y me arrinconó en las escaleras y Yireth se fue. En eso él me empieza a tocar yo, yo me volteé porque me sentí incómoda y él me empieza a tocar, pues mis partes y ya después me apretó la mano y cuando iba escuchó que iba bajando alguien, ya se fue.
Fiscalía: En primera instancia, cuando Brayan te aborda, ¿qué parte de tu cuerpo te coge él Lore? ¿Tú recuerdas de dónde te tomó Brayan en primera instancia? LDRG: Del brazo. Fiscalía: Te tomó del brazo y una vez te tomó del brazo. ¿hacia dónde te dirigió? LDRG: Hacia una esquina de las escaleras. Fiscalía: Y cuando él te tenía en la esquina de las escaleras, ¿qué acción realizó Brayan? LDRG: Pues yo me volteé, porque yo me sentía muy incómoda, entonces él me empezó con un brazo me estaba tocando los senos y estaba muy, muy pegado a mí y con el otro brazo, pues me estaba tocando mis partes.
Fiscalía: ¿Él en esa acción tocó tus partes intimas Lore? LDRG: Sí señor. Fiscalía: Lore, además de los brazos, ¿Brayan implementó o utilizó otra parte de su cuerpo para coaccionarte, para para hacer fuerza contra ti? LDRG: El cuerpo. Fiscalía: ¿Qué parte de su cuerpo, específicamente de Brayan? LDRG: Pues él se me vino encima, pues con todo el cuerpo me arrinconó. Fiscalía: Tú recuerdas, Lore exactamente o en promedio, no exactamente, sino en promedio, ¿qué hora era cuando esto ocurrió? LDRG: Eran como, horas de la tarde.
Fiscalía: ¿Tú a qué hora llegaste en promedio al colegio Lore? LDRG: Pues no me acuerdo bien, pero creo que fue como a las dos. Fiscalía: Lore, cuando esto ocurrió, tú recuerdas si en las escaleras, además de tu amiga Yireth, ¿había otras personas? LDRG: No señor. Fiscalía: ¿Quiere decir que este lugar estaba solo? LDRG: En el segundo piso sí habían más personas, profesores, pero en las escaleras donde ocurrió no había más más personas.
Fiscalía: OK, Lore, tú puedes hacerle, dile al juez, hazle una descripción de cómo era ese lugar, las escaleras, si era un sitio con luz, si era un sitio oscuro. En fin, hazme una descripción, por favor. LDRG: Pues las escaleras están encerradas, o sea, Fiscalía: ¿Estamos hablando que ocurrió al interior de un edificio? Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 18 LDRG: Sí señor.
Fiscalía: ¿Esas escaleras estaban cubiertas o tenían a su lado pared? LDRG: Sí, sí señor. Fiscalía: Mencionaste que, en su momento, cuando iba subiendo las escaleras, tú ibas acompañada por Yireth. LDRG: Sí señor. Fiscalía: Yireth cuando se acercó Brayan a ti, ¿qué hizo Yireth? LDRG: Se fue. Fiscalía: Se fue, ¿quiere decir lo anterior que ella formalmente no estuvo en el momento de los hechos? LDRG: No. Fiscalía: Ok Lore, una vez ocurrió lo relacionado con Brayan, ¿tú a quién le procediste a contarles estos hechos? LDRG: Creo que fue al al rector. […] Fiscalía: Tú puedes indicarle al juez si te acuerdas de las características físicas de ese muchacho al que le dicen Brayan.
LDRG: Sí señor. Fiscalía: ¿Cómo es?, descríbelo por favor. LDRG: Es de contextura gruesa, es moreno, es más alto que yo. Fiscalía: ¿Tú en el momento de los hechos eras amiga de Brayan?, ¿qué grado de confianza tenías con él? LDRG: Pues nosotros asistíamos a la misma iglesia, pero pues nunca tuvimos una comunicación ni hablábamos. Fiscalía: ¿Tú algún momento fuiste a la casa de Brayan en calidad de amiga o de amigo?, sí de amiga o ¿Brayan fue a tu casa en calidad de amigo? LDRG: No señor.
Fiscalía: ¿En la Iglesia ustedes hacían algún tipo de actividad juntos? LDRG: No señor. Fiscalía: ¿Compartían en algún momento en otros espacios en el colegio? LDRG: No señor. […] LDRG: En minuto 11:45 indica la menor que en una oportunidad Brayan le había dicho que le gustaba, pero que pensó que era molestando porque era muy recochero, refiere la víctima, que es muy retacador.
Defensa: En anteriores oportunidades dijiste que no habías tenido esa clase de conversaciones con Brayan, indícale al despacho, por favor, si esta afirmación, ¿es cierta o no? LDRG: No comprendo la pregunta. Defensa: ¿Es cierto, sí o no que Brayan se te había declarado anteriormente? LDRG: No. Defensa: ¿No, o no lo recuerdas? LDRG: No. Defensa: Pero lo dijiste en la entrevista forense.
LDRG: Sí, pero decir me gusta no significa una declaración. Defensa: Puedes indicarle al despacho, tú dijiste que Brayan era retacador en la entrevista forense, ¿puedes indicarle qué clase de retacador era o cómo era?, ¿cómo era esa esa?, explícale esa palabra al despacho, ¿qué hacía Brayan?, ¿Cómo lo tomaste por o esa palabra retacador, por favor? LDRG: Pues como él era muy así con todas las niñas, yo lo tomé como su forma.
Como él era así con todas las niñas, yo lo tomé que así era su forma. Defensa: Cuando dices que era así con todas las niñas, ¿a qué te Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 19 refieres? LDRG: Que pues de pronto podía jugar así con las niñas decirle me gusta. Defensa: ¿Es decir, que no creíste que fuera en serio que Brayan te dijera que te gustaba? LDRG: No.”8.
Por su parte la testigo Yireth9 corroboró el encuentro de los menores, debido que adujo claramente haber sido compañera de colegio de la víctima para el año 2018, expuso que se dirigía junto a LDRG al tercer piso del colegio para pedirle colaboración a una de las docentes por un trabajo y puso de presente que cuando iban subiendo las escaleras se encontraron con Brayan Mauricio, quien le pidió a Loren hablar, haciéndose estos en un pasillo “rincón” ubicado en las escaleras, observando solamente que: “Lo que yo vi fue cuando él le metió la pierna en medio de las dos piernas a Daniela”, porque ella siguió subiendo: “Fiscalía: ¿Quiere decir lo anterior que tú, única y exclusivamente viste cuando Brayan estaba intentando meter las piernas la pierna entre las piernas de Loren? Testigo: Si señor, yo sólo vi eso.
Fiscalía: Cuando tú estabas ya en ese escalón, ¿hacia dónde te dirigiste?, ¿qué hiciste? Testigo: Pues yo le dije Daniela vamos, entonces ella dijo espere y yo le dije, ay deje en paz a la china, entonces dijo, ay deje de ser sapa, entonces yo le dije, Daniela, yo voy a ir subiendo, ya que pronto van a cerrar y voy a ir adelantando el trabajo, entonces me subí al tercer piso.
Fiscalía: ¿Quiere decir que Loren se quedó en el lugar con Brayan? Testigo: Si señor. Fiscalía: ¿Tú recuerdas que Loren llegó posteriormente? ¿Si Loren llegó posteriormente a donde tú estabas, tú te encontraste con ellos? Testigo: Si señor y yo le pregunté qué habían hablado y todo eso. Fiscalía: Entonces dile al señor juez, ¿cuál fue la manifestación que te hizo Loren posteriormente a que ella llegó al lugar donde tú estabas?, ¿qué te dijo ella? Testigo: Pues yo le pregunté que qué habían hablado entonces, pues, entonces ella, ella me dijo que le había pedido un beso y que le había tocado los senos. Fiscalía: Cuando Loren te manifestó esta situación de que Brayan le había pedido un beso y que además también le había tocado los senos, ¿tú recuerdas si esto fue en contra de la voluntad de Loren?, o sea, ¿ella te hizo una manifestación de que Brayan la quiso utilizar la fuerza, quiso hacer eso en contra de su voluntad? 8 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 036 y Carpeta 02 Segunda Instancia, Archivo 10, Expediente Digital. 9 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 054, minuto 16:38 y Archivo 055, minuto a 0:20 15:18, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 20 Testigo: Si señor, porque yo le dije después entonces que por qué no se había venido conmigo, entonces ella dijo que sí, pero que él le había agarrado el brazo muy duro, por eso no se había podido venir detrás de mí […] Defensa: Cuando usted observó que Brayan le metió la pierna, por favor, ¿podría explicar si en ese momento hubo una pelea o no hubo pelea entre Loren y Brayan por favor? Testigo: Pues ella como que forcejaba para que no dejaba no dejar entrar la pierna.”.
Frente a este testimonio, no es posible evidenciar ningún tipo de contradicción con la declaración rendida por LDRG como lo quiere hacer ver la parte recurrente, precisamente porque: (i) Yireth únicamente pudo observar como Brayan le introdujo su pierna por intermedio de las piernas de la víctima y como este echaba su cuerpo sobr la menor Loren, (ii) no tuvo contacto directo con la pedida del beso y el tocamiento de Brayan hacia su amiga y (iii) no pudo haber constatado el tipo de presión que ejerció Brayan Mauricio precisamente porque siguió su paso hacia el tercer piso del colegio.
A su vez, debe tenerse presente que el joven procesado10 declaró cómo fue el acercamiento físico con la menor Loren y la insistencia con la que se solicitó el beso al considerarla “bonita”, lo que fue tomado por este como “normal”, pero que generó una vulneración en la víctima: “Defensa: Indíquele al despacho, ¿qué ocurrió esa tarde? Procesado: Bueno, pues yo iba, iba bajando las escaleras y la y Loren Daniela iba subiendo con la compañera Yireth en donde pues yo la llamo de una forma normal y le pido que, pues que hablemos, en donde ella pues se acerca a mí y bajamos al pasillo donde la compañera Yireth dice, en donde yo a ella le pido un beso, sí, y cuando le pido el beso, pues la compañera Yireth dice que llamó Daniela y yo digo que pues que no molestara, entonces ella se va, lo que yo hago es poner mi pierna entre las piernas de ella y con mi mano derecha coger pues suavemente la cara para pedirle un beso.
Ella me dijo que no, entonces insistí una vez más y pues ella finalmente dijo que no, entonces yo decidí, pues normal, no insistir más, porque pues porque pensé que ella de pronto sentía eso que yo sentía en esa edad por ella”. 10 Carpeta 01 Primera Instancia, Archivo 056, Expediente Digital. Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 21 Lo dicho por los menores, se observó paralelamente con lo expuesto por: (i) la docente Olga Judith Sánchez, quien se enteró en un primer momento de lo sucedido por uno de los amigos de Brayan quien le comentó que este le había robado un beso a otra compañera, luego se encontró con la madre del encartado en el colegio por una falta que este había cometido, pero que como tal no hacía parte del comité de convivencia y (ii) la madre de la víctima quien fue citada al colegio por los hechos analizados en este asunto.
De allí que, no resultan suficientes los argumentos de la parte recurrente frente a la declaración de la víctima -que como se estudió fue congruente y sin ningún tipo de interés para perjudicar maliciosamente a su ofensor-, cuando esta fundamentó su negativa al beso y su incomodidad ante el actuar y la manera como fue abordada por el procesado impregnado de ese deseo libidinoso, tan es así que insiste en el beso de la menor, le mete una de sus piernas entre las dos piernas de LDRG y toca sus senos, lleno de ese deseo propio de sexual de una persona de 14 años, configurándose así el injusto consagrado en el canon 209 del Código Penal.
Debe reiterarse que: (i) se opone esta sala al criterio de la defensa según el cual el adolescente no buscó estar en soledad con la menor, pues encontrándose Brayan Mauricio con Loren y Yireth en las escaleras de la institución, instó a que Yireth los dejara solos, propiciando alejar cualquier tipo de espectador y en ese momento íngrimo aprovechándose de su cuerpo y su altura aisló a su compañera LDRG con el fin de satisfacer sus apetencias sexuales propias de un joven de 14 años que está en pleno momento de descubrimiento y despertar sexual, (ii) lo anterior no se constituyó en un Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 22 encuentro casual sino uno más bien propiciado y utilizado por Brayan Mauricio para aprovecharse de LDRG y satisfacer su concupiscencia y (iii) no puede perderse de vista que existió el acercamiento aislado de los menores, que Brayan Mauricio era “retacador” y que para este se constituía como normal la forma como se acercó a la joven LDRG a fin de saciar su apetito lascivo, porque era la manera como actuaba frente a sus pares niñas; sin que sea posible derruir el dicho de la menor victima quien se opuso al beso solicitado, se negó a la insistencia del joven Brayan Mauricio y este con el fin de calmar su deseo lascivo procedió a realizarle tocamientos de carácter libidinosos, mismos que se venían formando desde que logró quedar a solas con LDRG, la arrinconó y empezó a meterle su pierna por intermedio de las piernas de ella.
En suma, el estudio de los hechos jurídicamente relevantes y el análisis conjunto de las pruebas efectuado en precedencia conduce al convencimiento más allá de duda razonable de la ocurrencia del ilícito y de la responsabilidad del encartado en el delito establecido en el artículo 209 del estatuto punitivo, esto es actos sexuales con menor de catorce años, en tanto quedó demostrado: (i) que existieron actos diversos del acceso carnal, (ii) que la niña LDRG fue abordada, arrinconada y tocada por su compañero de colegio, (iii) que el encausado llevó a cabo lo necesario para poner de forma aislada a la menor víctima para satisfacer sus apetencias sexuales y (iv) que lo anterior lejos de ser un encuentro casual e inocente se constituyó en la forma de suplir la concupiscencia del joven Brayan Mauricio quien acostumbraba a comportarse de esa manera con sus compañeras.
Ahora bien, la solicitud subsidiaria que realiza la Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 23 defensa de revocar el fallo para en su lugar sancionar por el tipo penal establecido en el artículo 226 de la Ley 599 de 2000 -injuria por vías de hecho- desconoce la jurisprudencia del máximo órgano de cierre en materia ordinaria: “En efecto, la Sala ha establecido que cuando un menor de edad es víctima de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese comportamiento no configura el delito de injuria por vías de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual de la víctima, quien, por sus condiciones de inmadurez, dada la edad, no está en posibilidad de comprender su naturaleza y trascendencia (CSJ SP 16/05/2012, rad. 34661, SP15269-2016, rad. 47640)” (CSJ SP068 de 2023).
En ese sentido tal pedimento no puede ser avalado por esta magistratura, ya que, por el contrario, el comportamiento del procesado como se palpó de las declaraciones recaudadas sí afectó el bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales de su compañera de colegio LDRG, pues la forma como la abordó, la insistencia del beso y los tocamientos que realizó respondían a su despertar y curiosidad sexual propio de un joven de 14 años en etapa de exploración, que se alejó de un acto inocente y casual como lo pretende hacer ver la defensa y repercutió en la forma de abuso que experimentó LDRG, máxime cuando esta fue puesta como coprotagonista de dichos actos sexuales, pues con ella Brayan Mauricio pretendía satisfacer esos deseos lascivos que experimentaba (CSJ SP1492-2022).
En consecuencia, ninguno de los argumentos expuestos por la bancada defensiva en el recurso de alzada logró desvirtuar el fallo sancionatorio emitido por el Juzgado Promiscuo de familia del Circuito de san José del Guaviare (Guaviare) y, por ello, la Sala lo confirmará. Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 24 VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia del 23 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), a través de la cual declaró a Brayan Mauricio Contreras Molano responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO: En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado No. 95001600881720180001301 (2023 00018) 25 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado (Ausencia justificada) LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ac6eb76dcb9d604ce362a131c892a420c3948f5467fbc19b575f4fe598026370 Documento generado en 14/03/2024 03:19:35 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica