1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 95001610531220158037701 Procesados: Anastasio Peña Usaquén y otros Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Decisión: Confirma y precluye. Aprobado en acta n.° 022 San José del Guaviare, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).
I. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve la corporación el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, el 20 de febrero de 2023, por medio del cual, decretó la preclusión por prescripción de la acción penal del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes seguido en contra de Pedro Tiburcio Mosquera Largacha, Anastasio Peña Usaquén y Heiver Mauricio Ávila Fajardo.
II.
ANTECEDENTES 2 2.1. Fácticos. De lo consignado en el escrito de acusación se tiene: «Origina la investigación, información a través del formato informe ejecutivo FPJ-3 fechado 09 de agosto de 2015 en el que indican que en la fecha, siendo las 010:00 horas el señor sargento primero EUCLIDES BARRIENTOS OSPINA, en lace Batallón de Infantería número 24 solicita apoyo de la policía judicial al grupo GROIC operativo especial de investigación criminal BR 22, en donde informan que en la inspección de la paz, vereda la panguana 2 (sic), vía destapada que conduce de la inspección de la paz al municipio del retorno (sic), personal uniformado del ejército nacional (sic)adscrito al segundo pelotón de la compañía B habían realizado la captura de 3 sujetos en flagrancia por el presunto delito de porte de estupefacientes al encontrarles en un vehículo una sustancia sospechosa, comentan que le ofrecen dinero a uno de los soldados con el objetivo les dejara pasar la sustancia ilícita.
Comentan que se inicia el procedimiento al hacer el pare a un vehículo de servicio público con el logo de COTRANSGRAVIARE, camioneta de platón color blanca de placas SQC912 de Armenia y al solicitar a los pasajeros que desciendan del vehículo para una requisa, fue donde al registrar en parte trasera del automotor hallaron dos bolsas plásticas que contienen cada una, una sustancia granulada, color beige con características similares a la base de coca procediendo a leerles los derechos como personas capturadas, ante los hechos el señor PEDRO TIBURCIO MOSQUERA con voz de asombro manifiesta que no sabe quién le había puesto eso ahí y los señores ANASTASIO y HEIVER ofrecen dinero al soldado con el objetivo de dejar pasar así la sustancia.»1 2.2.
Procesales. Por los anteriores sucesos, el 10 de agosto de 20152, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de 1001EscritoAcusación.pdf 2001EscritoAcusación.pdf 3 legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento contra los aprehendidos Peña Usaquén, Ávila Fajardo y Mosquera Largacha, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare.
En la segunda de dichas diligencias, la Fiscalía les imputó los cargos a Anastasio Peña Usaquén, Heiver Ávila Fajardo y a Pedro Tiburcio Mosquera Largacha como presuntos coautores responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376 del Código Penal, inciso 3°. Además, para Heiver Ávila Fajardo y Anastasio Peña Usaquén, en concurso con el delito de cohecho por dar u ofrecer, artículo 407 del C.P. La Fiscalía radicó escrito de acusación reiterando la relación fáctico-jurídica dada a conocer en la imputación, al que por reparto le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de San José de Guaviare, hoy Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José de Guaviare, quien aprehendió el conocimiento y adelantó la audiencia de formulación de acusación el 28 de marzo de 20163.
En dicha audiencia la fiscalía delegada acusó a Pedro Tiburcio Mosquera Largacha, Anastasio Peña Usaquén y Heiver Mauricio Ávila Fajardo como presuntos coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, consagrado en el artículo 376, inciso 3° del Código Penal. De igual manera, a Anastasio Peña Usaquén y Heiver Mauricio Ávila Fajardo se les acusó del delito de cohecho por dar 3002ActaAudenciaAcusación28-03-2016.pdf 4 u ofrecer, consagrado en el artículo 407 del C.P. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 12 de septiembre de 20164.
Después de varias sesiones de audiencias de juicio oral5, el 20 de marzo de 20236, la defensa técnica Anastasio Peña Usaquén, antes de que se llevara a cabo el debate probatorio, solicitó al a quo decretar la prescripción de la acción penal de conformidad con los artículos 83 y 86 del C.P, debido a que según lo establecido en el artículo 83 del C.P, la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena y que en ningún caso será inferior a 5 años ni superior a los 20 años.
Argumentó que a su prohijado se le imputó el delito de tráfico de estupefacientes y que este tiene una pena de 96 a 144 meses, por otro lado, indicó que el artículo 86 inciso 2 del Código Penal, es claro al señalar que el tiempo de prescripción correrá de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado del artículo 83 del C.P. Añadió que la fiscalía imputó cargos a su prohijado el 9 de agosto de 2015 y posteriormente el 2 de febrero de 2016 la fiscalía presentó el escrito de acusación y que para la fecha en la que se realizó la audiencia de juicio oral que mutó a audiencia de preclusión, ya estaba prescrita la acción penal del delito más gravoso, ya que habían trascurrido 8 años y 6 meses sin que se hubiese proferido sentencia. 4011ActaAudienciaPreparatoria12-09-2016.pdf 5 Se instaló el juicio oral el día 28 de junio de 2021, en donde se practicaron 2 pruebas testimoniales.
No hubo más avance en materia probatoria. 031 ACTA DE AUDIENCIA DE JUICIO ORAL 28-06-2021.pdf 6030AudienciaJuicioOralMutaPreclusión20-02-2023.mp4 5 En dicha solicitud, la fiscalía manifestó que si bien era cierto que a la fecha se cumplía la prescripción de la acción penal, esta sólo era viable bajo el inciso 3 del artículo 376 del C.P. Sin embargo, aclaró que por un error humano se había imputado bajo dicho inciso, en vez de imputarse bajo el inciso 1° del citado artículo, y bajo este inciso no se había cumplido aún el término para decretar la prescripción. Añadió que la cantidad de droga incautada estableció un pesaje de 832 gramos para el primer paquete y 1680 gramos para el segundo paquete, dando así la suma de 2512 gramos para estos dos elementos.
Por lo tanto, no sería acorde imputar el inciso 3° como sí lo sería el inciso 1° del artículo 376 del estatuto penal sustantivo; en consecuencia, la fiscalía solicitó al a quo abstenerse de decretar la prescripción de la acción penal y continuar con el trámite del juicio oral. III. LA DECISIÓN RECURRIDA. La jueza de primera instancia decretó la prescripción de la acción penal, hallándole razón a la defensa al disponer que la pena a imponer sería de 96 a 144 meses según lo indicado por el inciso 3° del artículo 376, por ende, la prescripción para este delito sería de 6 años, dándose así el fenómeno de la prescripción de la acción penal, en la medida que la audiencia de formulación de imputación se realizó el 10 de agosto de 2015 por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes del inciso 3° de la norma citada.
Estableció a su vez que el 28 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, donde el ente persecutor ratificó la acusación a los procesados Peña, Mosquera 6 y Ávila, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376 inciso 3° y que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 86 inciso 2° del Código Penal y en consonancia con lo normado en el artículo 83 ejusdem, se había superado el término de prescripción. Por tal motivo, el a quo dispuso precluir la acción penal en favor de los acusados Anastasio Peña Usaquén, Pedro Tiburcio Peña Largacha y Heiver Mauricio Ávila Franco, y a su vez decretó la extinción de la acción penal de los procesados.
IV. LA CENSURA. 4.1. La Fiscalía como recurrente7. Inconforme con la decisión, la fiscalía interpuso recurso de apelación, en el que indicó que no se está valorando de manera suficiente los elementos materiales probatorios, en este caso, la prueba de PIPH, ya que el primer paquete analizado arrojó un peso neto de 832 gramos y el segundo paquete un peso neto de 1680 gramos, dando así en la suma de estos dos elementos un total de 2512 gramos.
Añadió el ente persecutor que, si bien es cierto que por un error humano, se imputó y se acusó bajo el inciso tercero del artículo 376 del C.P, no es razonable y lógico establecer la imputación y la acusación bajo el mencionado inciso, ya que la prueba PIPH dispuso que el pesaje de estos dos elementos que al parecer transportaban los procesados fue de 2512 gramos, lo cual implicaba que se estaba bajo lo señalado en el inciso primero del artículo 376 del C.P, esto es, una pena de 128 a 360 meses, 7 archivo 42, minuto 2:22:32 7 y por lo tanto, esos 360 meses no se han cumplido.
A su vez, complementó señalando que la prueba PIPH hace parte del juicio oral y se incorporó bajo el testimonio del perito Álvaro Celis Roa. Manifestó que, los incisos del artículo 376 se pueden ubicar con fundamento en la cantidad de sustancia estupefaciente. Por lo tanto, no sería lógico establecer el inciso 3 del artículo 376 del C.P, cuando la cantidad de droga incautada supera los 2000 gramos.
Por otro lado, indicó que estos errores humanos son subsanables por el juez en una eventual sentencia condenatoria, pero al establecer el a quo la prescripción de la acción penal, hizo que el error fuese insubsanable. Criticó la decisión del a quo al señalar que decretar la preclusión se está afectando los límites punitivos y que este tampoco puede acomodarlos a la prescripción, pues el límite punitivo depende de la cantidad de droga y por ende se parte del inciso primero del artículo 376 del Código de las Libertades Públicas.
Por tales razones, solicitó al Tribunal Superior, revocar la decisión adoptada por la jueza de primera instancia y se continúe con el trámite del juicio oral y se adecue ese error subsanable en una eventual sentencia condenatoria. 4.2. No recurrentes. El Ministerio Público, como no recurrente, coadyuvó la argumentación planteada por la Fiscalía, indicando que la adecuación típica es provisional y por ende se puede cambiar, 8 agrega que hay un elemento material probatorio que puede determinar la calificación jurídica.
Afirmó que la decisión del a quo es equivocada porque aún no se ha definido cuál de los incisos del artículo 376 se encuentra el proceso. Por su parte, los defensores como no recurrentes solicitaron mantener la decisión impugnada, argumentando que la irresponsabilidad de la fiscalía no se le puede endilgar al juez de primera instancia ya que esta decisión fue tomada con base al principio de congruencia. Añadieron que, desde la imputación de cargos, siempre se tuvo en cuenta el inciso tercero del artículo 376 del C.P y que justo con la solicitud de prescripción de la acción penal se dieron cuenta que el inciso tercero no era el correcto.
Finalmente, indicaron que la solicitud de corregir el yerro de la fiscalía en una eventual sentencia condenatoria vulneraría el principio de congruencia y de la defensa. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación en contra del auto proferido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal. 9 5.2.
Problema jurídico. Se circunscribe a establecer si la decisión de decretar la prescripción de la acción penal fue acertada. Para ello será necesario determinar si es posible que la fiscalía delegada mute el juicio de imputación en el desarrollo del juicio oral para efectos de modificar el término prescriptivo. Previo a analizar el caso, es importante precisar que la sala no abordará el estudio de los argumentos presentados por el señor Agente del Ministerio Público quien al no haber interpuesto ningún recurso en contra de la decisión, se legitimaba para guardar silencio frente al recurso interpuesto por la fiscalía, ora para apoyar la decisión confutada.
Empero, su actitud dentro del traslado de los no recurrentes fue la de un verdadero opugnador, situación que no se acompasa con su decisión de no recurrir el auto. Por no guardar coherencia entre la contraargumentación y lo presentación del recurso se desechará de plano lo por él manifestado. 5.3. De la prescripción de la acción penal y el principio de congruencia. La prescripción de la acción penal es una de las causales objetivas de extinción de la acción penal establecida en el artículo 82 del Código Penal y 77 del Código de Procedimiento Penal y que puede alegarse como causal 1ª de preclusión establecida en el artículo 332 ídem; por tal motivo, la defensa estaba legitimada para solicitarla, aún dentro del desarrollo de la audiencia de juicio oral. 10 Dentro de los principios que informan el Estado Social y Democrático de Derecho, la Dignidad Humana se constituye en el primer límite del ejercicio del ius puniendi, motivo por el cual la Constitución Política de Colombia establece que no habrá conductas punibles imprescriptibles, lo que implica que el Estado tendrá un término para adelantar el ejercicio de la acción penal.
Por ende, toda persona tiene el derecho a que la investigación y el juzgamiento se realicen dentro de un plazo razonable -determinado por la ley-. En consecuencia, cuando el Estado por medio de sus autoridades judiciales competentes no finaliza el juicio de responsabilidad penal en el término establecido por el legislador, pierde la potestad de continuar con el ejercicio del ius puniendi.
Por tal motivo, la jurisprudencia constitucional nacional indica que la prescripción de la acción penal es una institución de orden público que implica: (i) La garantía constitucional en favor del procesado de que se le defina su situación jurídica, dado que, no puede quedar sujeto perennemente a la imputación que se ha proferido en su contra.
(ii) una sanción para el Estado por su inactividad8 El artículo 29 de la Constitución Política establece el derecho fundamental al debido proceso, aplicable a toda actuación judicial y administrativa, que garantiza el no ser juzgado sino conforme a las leyes prexistentes al acto que se imputa, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, principio de legalidad, y a través de un proceso público, sin dilaciones injustificadas. 8 Sentencia C-416 de 2002. 11 El artículo 83 del Código Penal dispone que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), con algunas salvedades previstas en la misma norma.
Norma que se conjuga con el contenido del precepto 86 ídem que fija la interrupción del término prescriptivo con la audiencia de formulación de imputación, luego de la cual inicia a correr de nuevo el término por la mitad del máximo establecido en la ley sin ser inferior a 3 años ni superior a 10 como lo indica el precepto 292 del Código de Procedimiento Penal.
En el presente caso la defensa técnica alegó que, para el momento de realización de la audiencia de juicio oral, ya había prescrito la acción penal por el delito contemplado en el inciso 3° del artículo 376 del Código Penal, por el que se vinculó a los procesados y se les acusó. La fiscalía delegada indicó que, amén de las pruebas practicadas en el juicio, era necesario tomar en cuenta el inciso 1° de la norma citada por la cantidad de estupefacientes incautada.
Lo anterior obliga a hablar del tema de la congruencia. Esta figura se encuentra establecida en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, frente a la cual la Corte Suprema de Justicia en AP1951-2023, ha señalado: «El principio de congruencia constituye un componente del debido proceso orientado a salvaguardar su estructura conceptual, al delimitar el ámbito fáctico y jurídico que será objeto de controversia en el trámite penal. 12 Se trata de una garantía instituida a favor del procesado para que pueda conocer el comportamiento que se le reprocha penalmente, con el fin de que ejerza en forma oportuna su defensa, además de erigirse en límite del pronunciamiento del juez, al instante de proferir sentencia» Como vemos, hacer caso omiso a lo pertinente en los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, como lo sugiere la fiscalía, no solo se vulnera el ya mencionado principio de congruencia, sino que, se vulneraría a su vez, el principio de defensa.
Ya que la exigencia de precisión que tiene la fiscalía desde la formulación de imputación de informar al imputado de los hechos y circunstancias, con las consecuencias jurídicas que aparejan, habilita el ejercicio pleno de derecho de defensa a fin de planear una estrategia tendiente a morigerar el poder punitivo del Estado. Además, la jurisprudencia ha establecido que existe la posibilidad de que el juez profiera sentencia por comportamientos diversos a los contenidos en la acusación, pero esta decisión está sometida a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes9.» Como se advierte, la congruencia es una limitante para el ejercicio del ius puniendi y una garantía para el procesado quien desde los albores del proceso penal, ha de tener en claro de qué hechos adecuados en determinadas normas penales habrá de defenderse.
En AP2042-2019 la corte de cierre explicó las posibilidades que tenía el ente acusador de modificar los núcleos fácticos y jurídicos de la imputación que, por su importancia, se estima 9Sentencia SP2390-2017. 13 importante traer a colación: «Del anterior análisis se extraen las siguientes reglas sobre la formulación de imputación: (i) el análisis sobre la procedencia de la imputación –juicio de imputación- está reservado al fiscal;
(ii) los jueces no pueden ejercer control material sobre esa actividad, sin perjuicio de las labores de dirección, orientadas a que se cumplan los presupuestos formales del acto comunicacional y a evitar la tergiversación del objeto de la audiencia; (iii) producto de ese análisis, el fiscal debe extraer la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, que debe abarcar el tipo básico, las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad, etcétera, para lo que debe diferenciar los aspectos fácticos y jurídicos del cargo;
(iv) el referido análisis, o juicio de imputación, no puede realizarse en medio de la audiencia; (v) en ese escenario la defensa no puede controvertir el juicio de imputación, ni determinar a la Fiscalía para que formule los cargos; (vi) en la audiencia de imputación no hay lugar a descubrimiento probatorio, por lo que el fiscal debe limitarse a la identificación del imputado, a comunicar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y a informar, en los términos previstos en la ley, sobre la posibilidad de allanarse a los cargos;
(vii) al efecto, no pueden confundirse los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los medios de conocimiento que les sirven de fundamento; y (viii) si el fiscal, por estrategia, pretende descubrir anticipadamente evidencias físicas, entrevistas o cualquier otro tipo de información, debe hacerlo por fuera de la audiencia, para evitar la dilación y tergiversación de la misma Frente a las modificaciones que pueden introducirse a la premisa fáctica de la imputación: (i) los cambios en la calificación jurídica pueden realizarse en la audiencia de acusación;
(ii) igualmente, las precisiones factuales que no incidan en la calificación jurídica; (iii) por el carácter progresivo de la actuación, es posible que la premisa fáctica expuesta en la imputación sufra cambios, que incidan en su calificación jurídica; (iv) como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, en la acusación 14 no puede modificarse el núcleo fáctico de la imputación;
(iii) cuando el fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que den lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, tiene la posibilidad de adicionarla; (iv) si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la acusación;
(v) al efecto, el juez evaluará el tiempo que debe transcurrir entre la acusación y la audiencia preparatoria, según los rangos establecidos en la ley, en orden a salvaguardar el derecho del procesado a contar con suficiente tiempo para preparar su estrategia defensiva; y (vi) los cambios factuales favorables al procesado pueden realizarse en la audiencia de acusación, en los términos analizados a lo largo de este fallo.
Lo anterior bajo el entendido de que la imputación es un aspecto estructural del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, no solo por su incidencia en el derecho de defensa, sino, además, porque determina el debate sobre la medida de aseguramiento, fija los límites factuales de la sentencia en los casos de terminación anticipada de la actuación y limita significativamente los hechos que pueden incluirse en la acusación, sin perjuicio de su importancia en materia de prescripción, competencia, preclusión, etcétera, razones suficientes para que la Fiscalía realice esta función con el cuidado debido.» Negrillas no originales.
Es claro, entonces que la facultad de modificar el juicio de imputación por parte de la fiscalía está limitado a la audiencia de formulación de acusación en los términos estudiados por la jurisprudencia nacional y que las situaciones sobrevinientes que se presenten en el desarrollo de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, público y concentrado, no tiene 15 incidencia salvo para favorecer los intereses del acusado, jamás para desmejorarlo o afectarlo, pues en esos términos se vulneraría el principio de congruencia y se afectaría, por esa vía, el debido proceso.
Lo anterior tiene su razón de ser en la necesidad de impedir el sorprendimiento de los procesados con un cargo o con las modificaciones al cargo de las cuales no hayan podido defenderse en su momento. El cariz progresivo del proceso penal explica que entre la imputación y la acusación la actividad investigativa haya podido modificar la realidad fáctica y, por ende, deba la fiscalía adicionar la imputación o modificarla, sin que con ello se altere el derecho de defensa; sin embargo, una vez acusados, el pliego de cargos se convierte en la guía del proceso, tanto para la fiscalía como para la defensa.
Por tanto, los yerros imputables a errores de las partes, han de ser asumidos por ellas como parte del principio de responsabilidad que debe caracterizar el ejercicio de la función encomendada por el artículo 250 Superior de «adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo».
Por eso la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia recuerda que la prescripción de la acción penal se reputa de la acción penal y no de los hechos, en la medida que aquella 16 depende de la calificación jurídica, «de los hechos que revistan las características de un delito» es decir, de los hechos jurídicamente relevantes: «En efecto, la Sala clarifica al censor que los hechos no son materia de prescripción. La institución que está sujeta a dicho fenómeno extintivo es la acción penal, esto es, la potestad del Estado para ejercer la pretensión punitiva.
Por ello, como lo tiene suficientemente clarificado la jurisprudencia, la pérdida de la facultad estatal para investigar, acusar, procesar o sancionar a una persona, en vista de la prescripción de la acción penal respecto a una conducta prevista como delito en la ley, implica apenas la imposibilidad de juzgar de fondo el asunto por ese delito (concretado en un cargo), no que al juzgador le esté vedado apreciar y valorar hechos, esto es, enunciados fácticos extraídos de las pruebas, concernientes a las conductas punibles en relación con las cuales subsiste la acción penal.»10 Precisado lo anterior, se tiene que la Fiscalía realizó 2 imputaciones: i) A Peña Usaquén, Mosquera Largacha y a Ávila Fajardo como presuntos autores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de acuerdo con la descripción típica de los artículos 376 inciso 3° del Código Penal. ii) A Peña Usaquén y a Ávila Fajardo por la conducta punible del artículo 407 ejusdem.
Luego, en el escrito de acusación y en la audiencia en que se formalizó, la delegada del ente acusador reiteró la relación fáctica-jurídica dada a conocer en la imputación. 10 AP1394-2023. 17 Con posterioridad, en audiencia de juicio oral del 20 de febrero de 202311, luego de iniciado el debate probatorio, la defensa técnica de Peña Usaquén solicitó al a quo decretar la prescripción de la acción penal, situación que una vez analizada por el juez de primera instancia, accedió a la pretensión impetrada por la defensa, originando así, la apelación elevada por el ente acusador.
Por ende, se tendrá en cuenta como calificación jurídica para calcular el término de la prescripción de la acción penal, la que el ente acusador formuló en audiencia de imputación de cargos y que ratificó en audiencia de formulación de acusación, la cual corresponde al ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que describen el mentado artículo 375 inciso 3° del estatuto penal sustantivo y que prevé una pena de 96 a 144 meses de prisión. Conforme se expuso en la reseña de los antecedes procesales destacados de la actuación, la formulación de imputación de cargos a Peña Usaquén, Ávila Fajardo y Mosquera Largacha, se realizó el 10 de agosto de 2015, interrumpiéndose así el término prescriptivo que para este caso.
Por ende, a partir de esa fecha se empezó a contabilizar el nuevo término prescriptivo por un periodo igual a la mitad del aludido máximo legal, que en este caso sería de 144, es decir 12 años, pero como se trata de la mitad, sería entonces, 6 años, lo cual quiere decir que, hasta el 10 de agosto de 2021, subsistía la facultad estatal para ejercer el ius puniendi en contra de los aquí procesados. 1103AudienciaJuicioOralMutaPreclusión20-03-2023.mp4 18 Deviene concluir entonces, que cuando se realizó la audiencia de juicio oral en que la defensa solicitó la prescripción de la acción penal, esto es, el 20 de febrero de 2023, el Estado había perdido la potestad punitiva y sólo podía declararse la prescripción de la acción penal, como con acierto hizo el a quo.
La sala observa que la interpretación adoptada por la jueza de primera instancia se ciñó en todo a la legislación nacional, tuvo en cuenta el cargo formulado y en atención al término establecido por el artículo 86 del Código Penal, acertó en decretar la prescripción de la acción penal. No le asiste razón a la fiscalía como recurrente al indicar que las modificaciones de los aspectos fácticos ocurridas amén de las pruebas practicadas, llevaban a variar la calificación jurídica, por las razones explicadas con anterioridad.
Es cierto que un yerro del ente persecutor llevó a calificar en dos oportunidades (la imputación y la acusación) la conducta punible en un inciso indebido, el tercero, pues la cantidad de droga hallada superaba el límite establecido en este y lo ubicaba, entonces, en el 1° del artículo 376 citado; sin embargo, los yerros no advertidos en su momento no pueden ser enmendados por un nuevo fiscal so pena de vulnerar el principio de congruencia. El error es imputable con exclusividad a la fiscalía, pues desde el día de ocurrencia de los hechos, tuvo información de la cantidad de sustancia incautada: 2 512 g de cocaína distribuido en 2 paquetes con 832 g y 1 680 g cada uno. El informe de investigador de campo signado por el PT 19 Álvaro Celis Roa12, quien declaró en la audiencia de juicio oral del 28 de junio de 2021, es muestra patente e incontrovertible del yerro del ente acusador al momento de imputar y de acusar.
Por tanto, no podía la señora fiscal pretender -en el juicio oral- una modificación del cargo en desmedro de los intereses y garantías de los acusados, pues planteadas las cosas así desde la audiencia de formulación de imputación, las reglas del juego quedaban claras para las partes, entre otras, el término prescriptivo, como con acierto lo indicó la defensa en su solicitud.
Lo anterior tiene su razón de ser en las limitaciones que el principio de congruencia le impone a la fiscalía delegada. Basta con pensar que, en el evento hipotético de no estar prescrita la acción penal y de obtener una decisión de condena, el juez hubiese estado impedido para imponer una pena diferente a la establecida en el inciso 3° citado, dado que la mencionada en el 1° es muy superior.
En consecuencia, no queda más de otra que confirmar la decisión del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare. Ahora bien, aunque no fue materia de impugnación, sí resulta ser un tema de inescindible naturaleza con su objeto, la declaratoria de prescripción de la acción penal por el delito de cohecho por dar u ofrecer establecido en el artículo 407 del Código Penal.
Frente a esta conducta punible no hubo mención alguna en la solicitud de la defensa ni pronunciamiento alguno en la 12 Folios 26 y 27. 032 ESTIPULACIONES Y EVIDENCIAS NO. 1 Y 2 DE LA FISCALIA.pdf 20 decisión confutada; sin embargo, el evidente paso del tiempo obliga a la declaratoria oficiosa de la prescripción de la acción penal por el delito en mención. Dicho tipo penal se encuentra establecido en el artículo 407 en los siguientes términos: «El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» La acción penal para este delito, según lo indicado en el artículo 83 ejusdem prescribe en un término igual al máximo de la pena privativa de la libertad (108 meses) pero, como se presentó la formulación de imputación, se cuenta la mitad (54 meses) Dado que la formulación de imputación se presentó el día 10 de agosto de 2015, la acción penal prescribió el día 10 de octubre de 2020.
Por tal motivo, la sala procederá a decretar la prescripción de la acción penal por el delito de cohecho por dar u ofrecer y declarará la preclusión del proceso en favor de los ciudadanos Peña Usaquén y Ávila Fajardo. VI. OTRAS DETERMINACIONES En virtud de lo antes expuesto, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal y se ordenará el levantamiento de 21 toda medida cautelar, personal y real que haya sido dictada dentro de este proceso.
Infórmese de esta decisión a las autoridades que conocieron del proceso para que se actualicen sus bancos de datos. Por las razones antes expuestas, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la decisión del Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare del 20 de febrero de 2023, por medio de la cual decretó la prescripción de la acción penal y declaró la preclusión del proceso que por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes se siguió en contra de Pedro Tiburcio Mosquera Largacha, Anastasio Peña Usaquén y Heiver Mauricio Ávila Fajardo.
Segundo: DECRETAR la prescripción de la acción penal por el delito de cohecho por dar u ofrecer, según lo anotado en precedencia. Tercero: DECLARAR la preclusión del proceso seguido en contra de los ciudadanos Anastasio Peña Usaquén y Heiver Mauricio Ávila Fajardo, acusados como presuntos coautores responsables del delito de cohecho por dar u ofrecer, por las razones anotadas en precedencia. En virtud de lo antes expuesto, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal y se ordenará el levantamiento de toda medida cautelar, personal y real que haya sido dictada dentro de este proceso.
Infórmese de esta decisión a las 22 autoridades que conocieron del proceso para que se actualicen sus bancos de datos. Cuarto: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de la determinación de declarar la preclusión del proceso por el delito de cohecho por dar u ofrecer, procede el recurso de reposición. Quinto: Devuélvanse las diligencias al juzgado de origen y archívense, en firme la decisión, las presentes diligencias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado (En ausencia justificada) LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bb4941f5e2268434a5b1ebff0eed4475f27b87c1cd0ed6934032a8829665b0fb Documento generado en 14/03/2024 02:48:39 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica