TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Sustanciador: FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Radicado: 94001610537420210002601 Aprobado en acta n.° 020 Delito: Hurto calificado. Procesado: Jhon Lowis Pérez Pérez Decisión: Confirma – Modifica pena. San José del Guaviare, once (11) marzo de 2024.
1. ASUNTO POR DECIDIR. Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica pública del acusado Jhon Lowis Pérez Pérez, en contra de la sentencia condenatoria emitida el día 11 de mayo de 2022 que lo condenó como autor responsable del delito de hurto calificado a la pena de 10 años de prisión, la 2 accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso y no reconoció ningún subrogado penal o mecanismo sustitutivo. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos. Resumidos de la siguiente manera en el fallo apelado: «Conforme a los hechos narrados por la ciudadana CLAUDIA NÚÑEZ MARTÍNEZ, denunciante dentro del presente asunto, se tiene que el día 16 de mayo de 2021 a eso de las 07:30 de la mañana, cuando se encontraba en su residencia ubicada en la carrera 7 N 29-25 del Barrio la primavera II de la ciudad de Inírida, cuando bajaba al primer piso de su residencia se percata que no están sus bienes muebles que había dejado sobre la mesa en la madrugada del mismo día, a lo que recurre a preguntarle a su señor esposo que si él los había tomado o guardado a lo que este responde de manera negativa, es en ese momento donde ella se percata que fue objeto de un hurto de sus bienes que como afirma la denunciante constan de los siguientes: 1 portátil marca HP DD'1TB RAM 4GB de color gris clarito con numero de serial 5C602232216 por un valor de $1.550.000 mil pesos, 01 portátil marca Lumi 14SN00521 por un valor de $1.380.000 mil pesos, 01 portátil HP1 OMEN color negro serial 5CDO466VLW por un valor de $5.500.000 mil pesos, 01 Tablet marca Huawei de color gris, de serial D8TNU20530400495 por un valor de $600.000 mil pesos, 01 celular marca Samsung línea J260M con número IMEI 351703113061067 de color azul rey por un valor 3 de $200.000, mil pesos número de línea 3224399460, 01 cadena de oro valuada (sic) en $1.500.000 mil pesos y por último un bolso Totto de los Minions.
Inmediatamente llama a la policía para que llegen al lugar y junto a ella se deduce que entraron por el patio de atrás ya que ella había dejado la puerta sin seguro.» 2.2. Procesales. Por los anteriores hechos, el 19 de septiembre de 2021, la Fiscalía General de la Nación, dentro del trámite de la Ley 1826 de 2017, le trasladó la acusación al procesado1 como presunto autor responsable de la conducta punible de Hurto calificado, establecido en los artículos 239 y 240-3 del Código Penal.2 El acusado no aceptó los cargos.
Le correspondió conocer de la etapa de juzgamiento al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida, autoridad judicial que presidió la audiencia concentrada el día 11 de febrero de 20223 El juicio oral se adelantó los días 10 de marzo, 1° y 29 de abril de 2022. 1 01. Acta de Traslado de la Acusación foli.1,2.pdf 2 06. escrto AcusacionMod fol.40 a 46.pdf 3 07.
Acta Audiencia aconcentrada fol.47.pdf 4
3. LA DECISIÓN RECURRIDA. Emitido el sentido del fallo condenatorio y escuchadas las partes en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, procedió el a quo a emitir la sentencia correspondiente el día 11 de mayo de 2022. Luego de hacer un recuento de los hechos materia de juicio y de las solicitudes realizadas por las partes e intervinientes, halló satisfechos los requisitos para emitir sentencia condenatoria en contra del procesado como autor responsable del delito de hurto calificado.
Frente a la ocurrencia de la conducta punible, no encontró reparo alguno para darle plena credibilidad a lo informado por la víctima, Claudia Núñez Martínez, con relación a la existencia de bienes que se hallaban en su residencia y que fueron sustraídos en horas de la noche de manera clandestina. Bienes avaluados en una suma superior a los 10 millones de pesos.
Con relación a la responsabilidad del procesado, trajo a colación el testimonio de Eduar Sandoval Forero quien fue enfático en señalar a Pérez Pérez como la persona que le entregó los bienes objeto del hurto para que los vendiera en el mercado negro, lo que hizo con alias “Mi Sangre” o “Chiqui”. 5 Trajo a colación lo narrado por los miembros de la policía judicial que participaron en la investigación. Desechó los argumentos de la defensa relacionados con los vacíos demostrativos bajo el entendido que si no había testigos presenciales de los hechos era porque la modalidad de la conducta obligaba a realizarla bajo la clandestinidad.
Para el a quo el fundamento de la condena se encuentra en la versión que de los hechos trajo la persona que recibió de manos del acusado los bienes hurtados, pese a que reconoció que la investigación fue precaria porque no logró la recuperación de los bienes ni la judicialización de los receptadores. Analizada la antijuridicidad del comportamiento y la responsabilidad del acusado, concluyó satisfechos los requisitos para condenar y fijar la pena así: Fijó los máximos y mínimos del tipo penal (6 a 14 años) y los dividió en los cuartos de movilidad.
Por considerar que la presencia de antecedentes penales agravaba la conducta, tomó los cuartos medios (8 a 12 años) y estableció la pena en 10 años de prisión en virtud de que el acusado no era un infractor primario. 6 Impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso idéntico.
No reconoció la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria como sustitutiva.
4. LA CENSURA 4.1. Defensa como recurrente4. Basó la defensa técnica y pública del acusado la censura al fallo de condena en 3 puntos principales: i) Que no se acreditó la existencia de los elementos hurtados, pues ningún documento, factura, etc., que probara la propiedad se arrimó al juicio oral. ii) Que no existió ni un solo testigo presencial de los hechos, sino de hechos posteriores que no probaban con suficiencia la participación de su defendido en el hurto, por lo que debía aplicarse la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. iii) De manera subsidiaria criticó el trabajo de dosificación punitiva al considerar errado, por parte del juez de primer grado, haber fijado la pena en los cuartos 4 21.
Escrito de Apelación fallo 95-99.pdf 7 medios de movilidad, cuando la presencia de antecedentes penales no es una causal de mayor punibilidad.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra el fallo condenatorio del 11 de mayo de 2022 del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.
Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación.5 5.2. Del problema jurídico y el caso concreto. El problema jurídico se circunscribe a establecer i) si se probó la ajenidad como elemento del hurto, ii) si en el juicio oral se practicaron pruebas suficientes para alejar la duda razonable que alega la defensa técnica y; iii) de ser positiva la respuesta se 5 Cfr. SP3419-2021. 8 estudiará si el ejercicio de dosificación punitiva fue correcto o no. 5.3.
Del delito imputado y su prueba en el juicio. La Fiscalía General de la Nación tiene, por mandato del artículo 250 Superior, 66 y 114-1 del Código de Procedimiento Penal y la misión de: «adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.» Una vez perfeccionada la investigación y, dentro del marco fijado por la Ley 1826 de 2017, procede a trasladar la acusación al ciudadano o ciudadana investigado, momento a partir del cual se activa el derecho de defensa y de contradicción. La autonomía del ente acusador lleva a que, dentro de su leal saber y entender, pueda fijar el marco fáctico y jurídico de aquello que interesa al proceso, es decir, la fijación de los hechos jurídicamente relevantes que son la descripción de los fenómenos abstractos con incidencia jurídico penal, en otras palabras, de la realidad que puede considerarse como delito.
En esencia, la fiscalía delegada acusó al procesado Jhon 9 Lowis Pérez Pérez, por haber participado, el día 16 de mayo de 2021 en el hurto perpetrado en la vivienda ubicada en la carrera 7 29 – 25 del municipio de Inírida, Guainía. De esos hechos y no de otros debía defenderse el acusado, motivo por el cual el trabajo del ente acusador consistía en probar, más allá de duda razonable, como lo exigen los artículos 7, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, que el delito existió y que Pérez Pérez era su autor responsable.
La sentencia confutada concluye que sí se demostró, la defensa técnica, apelante única, afirma que no se logró tal objetivo y que era menester aplicar el apotegma universal del in dubio pro reo y absolver al acusado de los cargos formulados. El juicio adelantado se circunscribió a la práctica de 4 testimonio: la víctima, un testigo de cargo y dos miembros de la policía judicial.
En líneas generales, Claudia Núñez Martínez, víctima de los hechos c.c. 1.121.712.8296, puso de presente el hurto del que fue víctima y describió uno por uno los bienes que fueron sustraídos de su vivienda en horas de la noche del día 16 de mayo de 2021, en donde explicó que algunos eran personales y otros de la empresa para la que laboraba.
Puso de presente que luego del 6 Sesión de audiencia del 10 de marzo de 2022. Récord 00:25:00 a 01:13:30. 10 latrocinio, realizó muchas actividades para dar con el paradero de los equipos hurtados sin haber logrado un resultado positivo. La defensa alega que no se probó la propiedad de los elementos hurtados y, por ende, no se había demostrado la existencia de la conducta punible.
No comparte esta corporación las afirmaciones de la defensa técnica, en la medida que no existe motivo alguno, por lo menos no probado en el proceso, que llevara a establecer que la ciudadana Núñez Martínez mintió o que la denuncia fue producto de su imaginación así como la existencia de los bienes hurtados. En sentir de este cuerpo colegiado, la exigencia que hace el tipo penal del artículo 239 del estatuto penal sustantivo, se dirige a probar la ajenidad de los bienes muebles con relación al acusado y no la propiedad como tal en cabeza de un tercero, pues con independencia de quien detente el derecho real de dominio, lo que debía probar la Fiscalía General de la Nación era que dichos bienes no pertenecían a la persona que los tomó de forma inconsulta.
Para ello válidas resultan las palabras de la víctima de los hechos quien no sólo afirma que varios de los elementos hurtados eran de ella, sino que los más costosos y sofisticados le pertenecían a la empresa para la que realizaba un trabajo de 11 investigación para una empresa que operaba un proyecto de regalías con la gobernación del departamento.
No es exigible, aun cuando resulta aconsejable para evitar este tipo de cuestionamientos, que la fiscalía y las víctimas aporten al juicio los elementos con los cuales permitan reforzar la información sobre la propiedad de los bienes, para así poder establecer la identidad de las víctimas y el valor aproximado de lo hurtado. Pero, la ausencia de tales documentos, no le impide a la judicatura llegar a la convicción allende de duda razonable, sobre la presencia de los elementos materiales del hurto y la inexistente titularidad de ellos en cabeza de la persona que participó en el crimen.
No existe duda alguna que la denunciante aportó a la investigación varios elementos que permitieron determinar que los bienes sí existían y, dado que la verosimilitud de sus afirmaciones en el juicio no fue atacada por la defensa técnica, acertado fue el valor probatorio que el a quo le otorgó a su dicho con relación a la ajenidad de los elementos en cabeza del aquí procesado.
En ese sentido, no le asiste razón a la recurrente cuando indica que no se probaron todos y cada uno de los elementos que 12 componen el tipo penal. 5.4. De la presunción de inocencia y lo probado en el juicio oral. Ahora bien, el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, el 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen la presunción de inocencia como pilar fundamental y principio toral del proceso penal colombiano. Sólo el conocimiento exento de duda razonable, exigido por los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, permiten la emisión de una sentencia de condena, dado que cualquier duda, a partir del apotegma universal del in dubio pro reo debe ser resuelta en favor del acusado.
La defensa en su apelación alega que al juicio no se arrimaron pruebas suficientes sobre la participación del acusado en la comisión de la conducta punible y, por ende, un vacío demostrativo impedía la emisión del fallo de condena. Pues bien, analizado lo ocurrido en el juicio oral y los testimonios allí practicados, encuentra la sala que la crítica que hizo la defensa del análisis probatorio efectuado por el a quo no es del todo acertada, en tanto que, a pesar de los vacíos 13 probatorios, hubo una prueba fundamental que permitía el conocimiento más allá de duda razonable sobre la participación del acusado en el latrocinio ocurrido.
Para explicar lo antes indicado, es del caso recordar que el juez de primer grado fincó la condena en los testimonios de los miembros de la policía judicial, del ciudadano Eduar Sandoval Forero y la denunciante Claudia Núñez Martínez. Pablo Beltrán Nieves7, miembro del SIJIN, recordó haber participado en la investigación, haber escuchado de boca de la denunciante los hechos y haber sostenido conversación con una fuente no formal -no identificada- y luego con otro ciudadano: «Fiscalía: Háganos un recuento de las labores que usted desarrolló dentro de esta investigación, de lo que usted recuerde Testigo: Inicialmente la víctima manifiesta que se encontraba en su residencia realizando unos trabajos de la empresa, trabajó hasta tarde de la noche y ella se acuesta y al momento de nuevamente levantarse se percata que le hacen falta unos elementos, una Tablet, un bolso y un computador, entonces una vez se llega el caso asignado a la policía judicial, se empiezan a adelantar actividades investigativas a través de las órdenes emitidas por la Fiscalía donde se logra tomar contacto con una fuente humana, la cual indica quién es la persona que se hurtó los elementos y a quién se los vendió, posterior a eso se toma una declaración a un ciudadano, el cual manifiesta quién fue el que 7 Ídem.
Récord 01:07:45 a 01:55:35. 14 se hurtó los elementos y que efectivamente se los dio a él para que los comercializara, los vendiera, después de eso se identifica al presunto indiciado y se solicita el apoyo a la regional número 7 para la elaboración de los álbumes y hacer el reconocimiento de álbum fotográfico.» Importante resulta indicar que la persona que entrevistó, que realizó el reconocimiento fotográfico e que informó que el autor del hurto era el aquí procesado, fue el ciudadano Eduar Sandoval Forero, persona cuya declaración se analizará más adelante.
Beltrán Nieves aporta un conocimiento indirecto de la realización de la conducta punible y abre el espacio para entender la participación de Sandoval Forero como principal testigo de cargo del ente acusador. Por su parte, José Enrique Franco Hernández8, perito en fotografía, sólo aportó datos de la forma como se realizó el álbum que sirvió de base para el reconocimiento fotográfico que más adelante realizaría Sandoval Forero de la imagen del aquí acusado.
El aporte de este testigo se limita a ello. Eduar Sandoval Forero9, testigo principal de cargo de la fiscalía delegada, fue valorado por parte del a quo como digno de 8 Sesión de audiencia de juicio oral del 29 de abril de 2022. Récord 00:07:10 a 00:22:15. 9 Sesión de audiencia de juicio oral del 1° de abril de 2022. Récord 00:01:00 a 00:35:24. 15 toda credibilidad y como prueba suficiente para demostrar que Lowis Pérez Pérez fue la persona que el día 16 de mayo de 2021 perpetró el hurto en la vivienda ubicada en la carrera 7 29 – 25 del municipio de Inírida, Guainía sobre los bienes denunciados.
Se permite la sala traer a colación, in extenso, lo dicho por este testigo en el juicio oral. «Fiscalía: ¿Hace cuánto vive en Inírida? Testigo: Yo vivo en Inírida hace 23 años, yo soy nacido aquí. Fiscalía: ¿Cómo se llaman sus padres? Testigo: Mi papá se llama Clemente Pascual Sandoval y mi mamá se llama Manuela Forero Silva. Fiscalía: ¿Tiene hermanos? Testigo: Tengo un solo hermano, se llama Didier Sandoval Forero.
Fiscalía: ¿Qué estudios tiene usted? Testigo: Solo llegué hasta octavo grado. Fiscalía: ¿Usted sabe leer y escribir? Testigo: Sí señor. Fiscalía: ¿En qué barrio vive? Testigo: En La Primavera, segunda etapa. Fiscalía: ¿Con quién vive ahí? Testigo: Con mi papá, mi mamá, un hermano y una hermana. Fiscalía: ¿Actualmente cuáles son sus labores? Testigo: Construcción. Fiscalía: ¿Con quién trabaja? Testigo: Con un vecino que vive al lado de mi casa.
Fiscalía: ¿Usted entiende por qué fue citado a esta audiencia? Testigo: Como testigo del caso de los robos de unos computadores. Fiscalía: ¿De quién era esos computadores? Testigo: De una vecina. 16 Fiscalía: ¿Quién los robó? Testigo: Me los pasó para que los vendiera Larry Fiscalía: ¿Sabe cómo es el nombre de Larry? Testigo: No. Fiscalía: ¿Qué nos puede contar de eso? Testigo: La verdad yo solo sé que un día yo estaba sentado en el parque y el man llegó con un bolso y me dijo que lo vendiera, yo los vendí y ya.
Fiscalía: ¿En cuál parque estaba usted? Testigo: En La Primavera. Fiscalía: ¿Recuerda el bolso? Testigo: No, solo sé que era un bolso negro y el otro verde, no sé Fiscalía: ¿Qué llevaba entre esos bolsos el señor Larry? Testigo: Los computadores y una ropa. Fiscalía: Cuando usted lo encuentra y él lo aborda, ¿qué le dice? Testigo: Nada, yo sólo los recibí y los vendí. Fiscalía: ¿A quién se los vendió? Testigo: A un señor que se llama Chiqui, en La Primavera II.
Fiscalía: ¿A quién le vendió esos elementos? Testigo: A un vecino que vive cerca. Fiscalía: ¿Cómo se llama el señor? Testigo: No sé cómo se llama, le dicen Chiqui Fiscalía: ¿En cuánto le vendió los elementos? Testigo: En 150 Fiscalía: ¿Cuánto dinero le quedó a usted? Testigo: 10 mil pesos Fiscalía: ¿Quién se los dio? Testigo: Larry.
Fiscalía: ¿Sabe de quién era los elementos? Testigo: De una vecina. Fiscalía: ¿Se acuerda el nombre de la vecina? Testigo: No. Fiscalía: ¿Por qué sabe que era de una vecina? Testigo: Porque la SIJIN me llegó a la casa y ya. 17 Fiscalía: ¿Por qué llegó a la casa la señora? Testigo: Porque le habían dicho que Larry había dicho que yo me los había robado.
Fiscalía: ¿Usted habló con la señora ese día? Testigo: Sí, yo hablé con la señora ese día, con la SIJIN. Fiscalía: ¿Qué le dijo la señora? Testigo: Que el muchacho ya lo había metido como 5 años atrás, no sé, algo así, ya habían tenido problemas. Fiscalía: ¿Ella le preguntó por los elementos? Testigo: Sí, claro Fiscalía: ¿Usted por qué no le devolvió los elementos? Testigo: Porque en ese momento ya no los tenía. Fiscalía: ¿Qué había hecho con eso? Testigo: Ya los había vendido.
La Fiscalía solicita permiso para ponerle de presente al testigo una declaración jurada de fecha 18 de junio de 2021 El Juez accede. Fiscalía: Le voy a entregar este documento, ¿me puede indicar de qué fecha es ese documento? Testigo: El documento es del 18 de junio de 2021 Fiscalía: Ese nombre que sale en la declaración, léalo por favor Testigo: Mi nombre, Eduar Sandoval Forero.
Fiscalía: Ese documento tiene unas firmas, ¿las reconoce? Testigo: Sí señor, aquí está mi firma y mi número de cédula Fiscalía: Por favor, dele lectura a ese documento El testigo lee el documento en voz alta. (14:38 – 19:50) La Fiscalía solicita permiso para poner de presente otro documento, acta de reconocimiento de fecha 13 de septiembre de 2021 El Juez accede Fiscalía: ¿Puede decirme la fecha de este documento y de qué trata? Testigo: Esto es de un acta de reconocimiento de persona, la fecha es del 13 de septiembre de 2021 Fiscalía: ¿Qué persona lo realiza? 18 Testigo: Aquí está mi nombre, mi número de cédula y pues aquí en la imagen yo lo reconocí en la imagen 5 y en la imagen 6.
Fiscalía: ¿A quién reconoció? Testigo: A Larry. Fiscalía: ¿Cuál es el nombre que aparece ahí? Testigo: Jhon Lowis Pérez Pérez. Fiscalía: ¿Usted por qué sabe que es esa persona? Testigo: Porque yo lo reconocí en las fotos. Fiscalía: ¿Aparece su firma? Testigo: Está mi firma aquí donde dice testigo. Fiscalía: Usted nos decía en su declaración que le había vendido los elementos a una persona conocida como Chiqui, pero cuando usted lee su declaración, manifiesta que usted le vendió al Negro Mi Sangre, ¿nos puede aclarar ese punto? Testigo: Es sólo apodos.
Fiscalía: ¿Qué apodos tiene esa persona? Testigo: Yo sólo reconozco como Negro y Chiqui y no sé cómo se llamará Fiscalía: O sea, ¿Chiqui es la misma persona que le dicen el Negro? Testigo: Sí señor. Fiscalía: ¿Ese es el mismo Mi Sangre? Testigo: Sí señor. Fiscalía: ¿A qué se dedica esa persona? Testigo: La verdad no sé, en este momento no sé, porque él era un vecino de nosotros, ahora por el momento no sé, por eso lo conozco.
Termina el interrogatorio de la Fiscalía. (22:30) La Fiscalía solicita que se introduzcan al proceso, el acta de reconocimiento a personas FPJ-21 de fecha 13 de septiembre de 2021, también la declaración jurada del 18 de junio de 2022, del señor Eduar Sandoval Forero y también el testimonio de Eduar Sandoval Forero Inicia el contrainterrogatorio de la defensa.
(24:00) Defensa: Usted en su declaración menciona que alguien llegó a su casa, ¿la señora o la SIJIN? Testigo: La señora y la SIJIN. 19 Defensa: ¿Llegan a su casa a qué? Testigo: A buscar las cosas que yo había vendido, pero yo ya no las tenía. Defensa: Usted hace una lectura de la declaración jurada, al inicio usted mismo lo leyó, dice: 18 -06 -2021, pero acá abajo dice: 18 -05 -2021, ¿cuál de las dos fechas es? Testigo: La de acá, esta fecha, yo solo sé que di una declaración. Defensa: ¿Esa declaración que usted dio dónde la rindió? Testigo: En la SIJIN Defensa: ¿Y cómo hizo para llegar allá? ¿Quién lo citó? Testigo: Me citó la señora, el señor de la SIJIN Defensa: ¿Cómo lo citaron? Testigo: Llegaron a mi casa y me dijeron que era una declaración de lo que yo sabía y ya, yo fui, no me dieron ningún papel, pero yo fui y les di la declaración. Defensa: ¿Era de día o de noche? Testigo: De día. Defensa: ¿Usted sabía que al estar rindiendo esa declaración usted se está autoincriminando? Testigo: No, no sabía que eso estaba pasando, yo solo tuve el bolso y lo vendí y ya.
Defensa: Cuando usted rinde esta declaración, leyó ciertos apartes, pero no este segundo párrafo, donde dice que usted renuncia a no autoincriminarse, ¿a usted le explicaron eso? Testigo: Sí. Defensa: Y aun así usted decide rendir la declaración. Testigo: Sí. Defensa: ¿Por qué la rinde si se está incriminando? Testigo: Pues la verdad, como yo no sé mucho de eso, yo solo colaboré y ya.
Defensa: ¿Dónde conoció a Larry? Testigo: Ni lo conozco, lo conozco solo porque mantenía con unas primas de él y después ya no lo volví a ver, me acordé que el chino es de acá, cuando él estaba flaco y lo vi en las fotos, lo reconozco de toda la vida. Defensa: ¿Lo reconoce de toda la vida o no lo conoce? 20 Testigo: Solo lo conozco porque él vivía cerca de la casa también, pero así ahorita no. Defensa: Cuando la señora y la SIJIN llegan a su casa, ¿qué le dicen? Testigo: Que se habían perdidos unas cosas y que yo las tenía. Defensa: Si ya había explicado eso, ¿por qué rinde otra declaración? Testigo: Para hacer testigo de esto, porque la señora me estaba echando la culpa a mí. Defensa: ¿Entonces por eso usted decide dar la declaración? Testigo: Por eso decido dar la declaración. Defensa: ¿Usted rinde la declaración para que no lo señalen a usted? Testigo: No, porque yo vi el bolso y los compañeros y los tuve en mi mano, por eso di la declaración, y como yo sé que él me las dio a mí para venderlas, eso fue lo que yo hice y ya.
Defensa: ¿Sabe el nombre de Larry? Testigo: No, Lowis Pérez Pérez Defensa: ¿Cuándo supo ese nombre? Testigo: Cuando me lo mostraron en una foto de la señora de la casa, porque yo el nombre no me lo sabía, solo el apodo Termina el contrainterrogatorio de la defensa. (30:36) La Fiscalía no realiza el redirecto. Al tratarse de un testigo común, la defensa empezará a realizar el interrogatorio de manera directa.
Inicia el interrogatorio de la defensa. (31:55) Defensa: Usted señala en esa declaración que le entregaron un bolso negro, ¿puede describir exactamente qué elementos estaban en ese bolso? Testigo: Había 3 computadores Defensa: ¿Cómo eran los computadores? Testigo: No sé, uno negro el otro era gris. Defensa: ¿Tres computadores y una ropa? Testigo: Sí. Defensa: ¿Algo más? Testigo: Una Tablet.
Defensa: ¿Puede aclarar o señalar a qué lugar llevaron esos elementos? 21 Testigo: Se los llevé a un señor que le dicen Chiqui y se los vendí. Defensa: ¿Qué hizo después de venderlos? Testigo: Nada, irme para la casa. Defensa: ¿El dinero? Testigo: Se lo entregué a Larry. Defensa: En el primer momento que rinde usted esta declaración, señala que la persona con el alias de Larry vive en un lugar determinado, ¿cuál es ese lugar? Testigo: La Primavera I. Defensa: ¿Cuánto dinero le dieron por la venta de esos elementos? Testigo: 200 mil pesos.
Defensa: ¿Usted puede decirnos o indicarnos que estos elementos eran los mismos elementos de la señora que llega a su casa? Testigo: Sí, claro, la señora me mostró una foto de los bolsos y yo los reconocí, yo los tuve en la mano. Defensa: ¿Cuántos bolsos eran? Testigo: Dos bolsos. Defensa: ¿Qué había en esos bolsos? Testigo: Los computadores y la ropa.» Una indebida práctica al interior del juicio oral, llevó a que el a quo le permitiera al testigo leer -en voz alta- la entrevista que rindió en el pasado, cuando lo correcto era que, para los fines de refrescar memoria, el testigo leyera mentalmente el documento y continuara con su testimonio.
No obstante, lo anterior, el testigo expuso el contenido de lo allí narrado y la defensa tuvo la oportunidad de conocerlo y de contrainterrogar con base en lo allí indicado. Ello permitió obtener una mayor información respecto de lo 22 que Sandoval supo frente a la realización del hurto. En líneas generales este testigo aceptó que el acusado le entregó algunos computadores que luego, supo, pertenecían a una vecina que había sido víctima de un hurto.
Puso de presente que fue el día 18 de mayo de 2021, dos días después de ocurrido el crimen, que el aquí acusado se le acercó con miras a ofrecerle un negocio para vender unos computadores. Resulta interesante advertir que este testigo, hace la siguiente manifestación de viva voz en el juicio oral: «El día 18/05/2021 siendo las 04:30 de la tarde, me encontraba sentado en la cancha sintética del parque Terpel ubicada en el barrio primavera, cuando llegó un veneco que le dicen LARRY con un bolso color negro estampado con los muñequitos de color amarillo, se sentó al lado mío y me empezó a decir que me tenía un negocio buen, en ese mismo momento abre el bolso y saca tres computadores portátiles y una Tablet manifestándome que había coronado la vuelta que me había comentado y le ayudara a vendérselos lo más rápido posible porque le daba miedo que la policía lo fuera a coger con esas computadoras robadas, que si las vendía él me tira para la gaseosa…» La pregunta que surge es, ¿cuál era la “vuelta” que le había comentado? En la misma versión el testigo lo aclara cuando manifestó: 23 «La verdad LARRY desde hace unos días me había dicho de hacer esa vuelta, pero yo le dije que no, ya que donde iba a robar es cerca a mi casa y yo distingo a la propietaria de esa casa, desde que soy pequeño, por eso estoy dispuesto a colaborar en lo que esté a mi alcance».
Entonces, es evidente que Eduar Sandoval Forero supo con anterioridad del plan criminal que iba a desarrollar el acusado y si bien existen motivos para dudar que él no estuviese involucrado en el hurto, lo cierto es que terminó por afirmar y confesar la participación en un delito de receptación que resulta ser un factor importante al momento de analizar la credibilidad de este testigo.
Fue curioso que haya sido la defensa y no la fiscalía quien abordó el tema de las garantías de este testigo cuando en la entrevista se le puso de presente que tenía el derecho establecido en el artículo 33 Superior de no ser obligado de declarar en su contra. Pretendió, dentro del contrainterrogatorio, tachar de ilícita dicha afirmación al poner de presente que el testigo dijo haber realizado una conducta punible de receptación; sin embargo, el mismo ciudadano contestó: «Defensa: Cuando usted rinde esta declaración, leyó ciertos apartes, pero no este segundo párrafo, donde dice que usted renuncia a no autoincriminarse, ¿a usted le explicaron eso? Testigo: Sí. Defensa: Y aun así usted decide rendir la declaración. 24 Testigo: Sí. Defensa: ¿Por qué la rinde si se está incriminando? Testigo: Pues la verdad, como yo no sé mucho de eso, yo solo colaboré y ya.» De boca de este testigo se supo que él, de manera voluntaria, libre y debidamente informada, colaboró con la administración de justicia explicando su rol en el desarrollo de la actividad criminal que inició el aquí acusado, aun cuando ello implicara aceptar su actuar ilícito.
Que este ciudadano haya actuado de dicha manera es prenda de garantía de que decía la verdad, pues fácil hubiese sido para él callar frente a los hechos. Por demás, aportó datos claros -que sólo podía conocer por haberlos percibido en directo- relacionados con el tipo de elementos hurtados que vendió a un reducidor de la ciudad y que fueron entregados por parte de la persona que lo había invitado a realizar el hurto, pero a quien sólo le colaboró en el último eslabón de la cadena delictiva para la obtención del provecho económico producto de la venta ilícita de los equipos de cómputo.
Sin lugar a dudas, existen motivos para suponer que lo dicho por este testigo no es producto de un sentimiento de buen ciudadano, sino que actuó motivado porque la víctima y los miembros de la policía judicial establecieron que uno de los equipos había arrojado la ubicación en su vivienda y se hizo el respectivo reclamo. 25 Al igual que con la entrevista de Eduar Sandoval, el a quo incurrió en el error de permitir la lectura de la entrevista de Claudia Núñez Martínez por parte de ella misma, sin embargo, sobre lo leído por el autor de esas líneas, fue posible hacer la contradicción correspondiente.
La testigo escuchó que alias Larry y alias Chiqui participaron en el hurto. Utilizó una aplicación para ubicar los equipos y la Tablet arrojó que se hallaba en una casa vecina que resultó ser la de doña Marielita, madre de Eduar y a quien apodaban Chiqui. Al confrontarlo este sujeto le manifestó: «En ese momento Eduar conocido como el Chiqui al ver a Marielita enfadada, me llama afuera de su casa y me dice “Vecina yo le voy a decir la verdad, pero no me meta en problemas yo no me robé nada, el que ingresó a su casa a robar fue Larry y el me dio los computadores y una Tablet en un bolso negro con dibujitos amarillos de niños para venderlos…»10 Entonces, las pesquisas llevaron a que la víctima ubicara su Tablet y la persona que la había encendido, quien le dio datos respecto de la persona a quien le había colaborado para vender los objetos hurtados.
Todos estos hechos se concatenan de forma clara para considerar válida la decisión del a quo que, aunque 10 11. MP aportado Fiscalía fol 52 a 72. Folio 6. 26 ligera en el análisis probatorio, atinó con la resolución del caso. Las dudas razonables de las que habla la defensa técnica no son tales. La clara participación del testigo Eduar Sandoval en la receptación de los elementos que habían sido hurtados, le permite aportar datos concretos, no sólo de quién tenía los aparatos electrónicos, sino de que la posesión de aquellos se debió al éxito del plan criminal propuesto en el pasado para hurtar.
Las dudas se despejan y el panorama aparece más claro para justificar la decisión del a quo de emitir el fallo de condena, pues los respetables argumentos de la defensa no tuvieron la fuerza suficiente para derruir el valor demostrativo del testigo que participó del entramado criminal y que, a pesar de haber declarado en su contra, lo hizo a conciencia, sin que de ello se pueda alegar violación alguna a sus garantías ciudadanas. 5.5.
De la dosificación punitiva. Ahora bien, razón le asiste a la defensa cuando manifestó que el trabajo de dosificación de la pena fue incorrecto al haber tomado los cuartos medios de movilidad para fijar la sanción a imponer. En efecto, la imputación no incluyó causales de menor 27 punibilidad ni de mayor sanción, de donde indebida fue la decisión del juez de primer grado de aplicar los cuartos medios, cuando estos, por mandato de lo establecido en el inciso 2° del 61 del Código Penal que indica «El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.» Al parecer, entiende de manera indebida el a quo la presencia de antecedentes penales como causal de mayor punibilidad, cuando el legislador fue claro al establecer es su ausencia la que se cataloga como de menor punibilidad, según lo indica el artículo 55-1 ejusdem; pero, la presencia de antecedentes penales, en un sistema penal liberal -de acto y no de autor- no tiene porqué generar una circunstancia de mayor punibilidad o de agravación de la situación del acusado.
Así, la pena debió escogerse dentro del cuarto mínimo de movilidad -6 a 8 años de prisión. Establece la ley que, fijado el cuarto de movilidad, el fallador determine la pena considerando los aspectos establecidos en el inciso 3° del artículo 61 de la norma en cita. 28 Es criterio jurisprudencial que, al revisar la pena impuesta, se ha de respetar la discrecionalidad del funcionario judicial y que sólo un yerro evidente o una falta total de argumentación, le permiten a la segunda instancia adentrarse en el estudio del caso.
Pues bien, al momento de fijar la pena, el a quo indicó en su decisión: «Ahora bien, teniendo en cuenta que estamos ante un infractor recurrente de la norma, se partirá del máximo del primer cuarto medio…», con lo cual incurrió en dos yerros: i) el ya mencionado en líneas anteriores y ii) vulneró el non bis in ídem. Esto último por cuanto el ente acusador, para efectos de no reconocer una circunstancia de menor punibilidad (Art. 55-1 citado) consideró la existencia de antecedentes penales en cabeza del acusado y ello impedía que el juez de instancia volviese sobre dicha situación, cuando ya se había estimado con anterioridad en detrimento de un trato benigno para el acusado.
Entonces, ante la carente argumentación del juez de primer grado frente a los motivos que llevarían a imponer una pena superior al mínimo, la sala estima que no había lugar a separarse de aquel, razón por la que, atendiendo el ruego de la apelante, se procederá a modificar la decisión y a imponer al procesado la pena de 6 años de prisión como autor responsable del delito de 29 hurto calificado por el que fue condenado.
Se modificará el término de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Se mantendrá lo decidido frente a la negativa de reconocer la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, motivo por el cual deberá purgar, intramuros, la sanción impuesta.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Modificar el numeral 1° del fallo de fecha 11 de mayo de 2022 proferido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía el que quedará así: Condenar a Jhon Lowis Pérez Pérez, identificado con documento extranjero n.° 1 130 245 259 expedido en el municipio de San Fernando de Atabapo del departamento de Amazonas, Venezuela, individualizado por la Fiscalía General de la Nación, a la pena principal de seis (6) años de prisión, es decir 30 setenta y dos (72) meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de hurto calificado, por las razones anotadas en precedencia. Segundo: Modificar en el mismo sentido el numeral 2° de la parte resolutiva del fallo atacado con relación al término de duración de la pena accesoria impuesta.
Tercero: Confirmar en todo lo demás el fallo atacado. Cuarto: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación. Quinto. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado 31 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado