TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO – La ineficacia aquí declarada, no deviene el actuar negligente de la entidad, ni de que se hubiese configurado un error de hecho en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa como vicio en el consentimiento, tal ineficacia nace de la omisión de la AFP en cuanto a no cumplir la carga de la prueba que tanto el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia, como el propio art. 167 del CGP ha radicado en cabeza suya. / HECHOS: Solicita la demandante que, tras declararse la nulidad del traslado a la administradora del RAIS por existir vicio en el consentimiento en razón a la omisión del deber de información, se tenga como válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad, ordenándose a Colfondos, trasladar a Colpensiones todos los aportes efectuados al RAIS, incluyendo los rendimientos y sin ningún tipo de descuento por cuota de administración. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, declaró que las demandadas incumplieron con su obligación de diligencia de buen consejo; declaró la inaplicación constitucional de la pérdida del RPMPD acaecido en cabeza del demandante, causado por Colfondos S.A. y Porvenir S.A. y en su lugar declaro que sigue inmerso en el RPM pero a cargo de la AFP Colfondos S.A.; prospera la excepción propuesta por Colpensiones de intransmisibilidad de responsabilidad de la AFPS a dicha entidad.
Consecuencialmente absuelve a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra; ordeno a Colfondos le reconozca, liquide y pague pensión de vejez bajo el RPMPD al demandante. La Sala debe determinar, cuáles son los efectos jurídicos que genera el incumplimiento del deber de información, si es dable declarar la ineficacia de la afiliación, asimismo establecer la viabilidad de la indemnización de perjuicios.
TESIS: (…) la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.
(…) Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado.
(Sentencia con radicado 46.292 de 2014). (…) El Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
(…) Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico por parte de un afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico. (…) tanto del recuento realizado como de lo dicho por la demandante en su intervención en la etapa de fijación del litigio, se desprende, de un lado, que para la época del traslado inicial al RAIS, cuando suscribió el formulario de vinculación a Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A., existía la normatividad ya citada que aludía a la existencia de un deber de información, y de otro lado, que ningún conocimiento tenía la actora respecto del funcionamiento de ambos regímenes, estando el traslado en su momento motivado por la injerencia de su empleador.
(…) Nótese que conforme el relato de la actora, ninguna información le fue suministrada al momento suscribir el formulario de vinculación al RAIS. Debió mediar una suficiente ilustración, ni siquiera se mencionó asuntos tan relevantes como aportes voluntarios, pese a la trascendencia de este aspecto en la obtención de una pensión en un monto mayor en contraste con la que percibiría del régimen de prima media, máxime si este es uno de los atractivos con los que más se publicita este sistema; tampoco se le habló de modalidades de pensión, la posibilidad de acceder a una garantía de pensión mínima, los requisitos para causar la prestación por vejez en uno y otro régimen, las principales diferencias de cada uno, lo atinente a la redención del bono pensional y ello sólo por mencionar algunos aspectos que debieron ser abordados en esa reunión inicial.
Pero nada de ello se dijo, o por lo menos no se acreditó. (…) En este orden de ideas, acogiendo los postulados sentados por nuestro órgano de cierre, se MODIFICARÁ la decisión en este punto, declarándose la ineficacia del traslado al RAIS y el consecuencial retorno del afiliado al régimen de prima media, revocándose los efectos que de tal retorno derivó el juez.
(…) Aunado a lo anterior, habrá de destacarse que en parte alguna, se acreditó que la administradora del RAIS hubiese brindado una errada información a la actora al momento de afiliarse, siendo carga de quien aduce un perjuicio, demostrar no sólo su existencia, sino que el mismo está ligado a tal actuar, es decir, ese nexo de causalidad, pues aunque quisiese asimilarse el daño al menoscabo en la tasa de remplazo, ello no releva de la actividad probatoria que en tal sentido se debe desplegar, actividad que precisamente NO ejecutó la demandante, porque NO era una pretensión el reconocimiento de la pensión, y aunque lo hubiese sido, esta especialidad de la jurisdicción ordinaria NO tendría competencia para resolver, dado que la demandante es una servidora pública, siendo la jurisdicción contenciosa administrativa la llamada a abordar el eventual conflicto que sobre el asunto pudiese presentarse, aspecto que debió tener en cuenta el a quo al momento de fallar.
(…) La ineficacia aquí declarada, no deviene de tal hecho, es decir, del actuar negligente de la entidad, ni de que se hubiese configurado un error de hecho en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa como vicio en el consentimiento, tal ineficacia nace de la omisión de la AFP en cuanto a no cumplir la carga de la prueba que tanto el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia, como el propio art. 167 del CGP ha radicado en cabeza suya.
(…) Así las cosas, si se desconocen los pormenores de la misma, no puede tildarse de indebida o irregular, por lo que el eventual perjuicio que alega el fallador, partiendo de la idea que se hubiese demostrado un daño, no puede indefectiblemente desprenderse de tal momento histórico en que la demandante decidió trasladarse de régimen, asesoría cuyo contenido integral se desconoce.
(…) En todo caso, si las AFP incumplieron su deber de información y por consiguiente debe declararse la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, esa determinación implica privar de todo efecto práctico al traslado, por lo que mal haría esta Magistratura en siquiera pensar o asimilar una MOVILIDAD entre administradoras del RAIS, a una convalidación, por definirlo de alguna manera, de un acto jurídico que nunca existió. (…) En tal sentido, deberá REVOCARSE la orden del fallador en cuanto a la declaratoria de causación de un daño por parte de Colfondos S.A y Porvenir S.A., consecuencialmente todo lo atinente al pago del cálculo actuarial a título de indemnización por perjuicios y la prestación por vejez.
(…) procedente es el retorno de la totalidad del dinero recibido por concepto de afiliación, toda vez que no se puede ver afectada la sostenibilidad financiera del régimen de prima media con prestación definida, debiendo garantizarse que COLPENSIONES reciba una suma equivalente al monto total del correspondiente aporte legal. (…) Respecto a la INDEXACIÓN de los tres ítems que componen los costos de administración, esta Magistratura considera procedente ADICIONAR el fallo toda vez que tal dinero, debe ser entregado a Colpensiones debidamente indexado por parte de Porvenir S.A. y Colfondos S.A. (…) MP: ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA FECHA: 30/09/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Medellín, treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) 24-199 Proceso: ORDINARIO LABORAL- apelación sentencia Demandante: FRADY ELENA RIOS HERRERA Demandado: COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. Radicado No.: 05001-31-05-003-2019-00757-01.
Tema: ineficacia traslado Decisión: MODIFICA Link: 05001310500320190075701 expediente digital La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los Magistrados MARÍA NANCY GARCÍA GARCÍA, LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZABAL y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación formulado por Porvenir S.A. y Colfondos S.A. en el proceso de la referencia, no sin antes efectuar un pronunciamiento en cuanto a la reciente solicitud de terminar el proceso que elevó la última de estas entidades (archivo 06 del cuaderno 02 contentivo de las actuaciones de segunda instancia) Considera que en atención a lo previsto en el art. 76 de la Ley 2381 de 2024, que regula la oportunidad de traslado, comporta una solución anticipada o ventana administrativa que permite desjudicializar la relación del ciudadano con las administradoras de la seguridad social.
No obstante, al margen que la solicitud NO encuadra en las causales de terminación anormal del proceso (artículos 312 a 317 del CGP), sumado a que la Corte Constitucional NO ha surtido la correspondiente revisión, lo cierto es que conforme el art. 94 de aquella ley, lo allí previsto entrará en vigor el 1 de julio de 2025, de ahí que la oportunidad de traslado NO comporte, a hoy, una solución plausible al conflicto jurídico que a través de esta providencia se ha de resolver, por lo que nada impide analizar de fondo el asunto.
De otro lado, en los términos de la sustitución de poder allegada por la firma GOMEZ MEZA & ASOCIADOS S.A.S, se reconoce personería a la doctora MARIA CAMILA CASTILLO PUENTES Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 2 identificada con cédula de ciudadanía Nro. 1.010.216.510 y T.P. N° 330.044 del C. S. de la J. para representar los intereses de Colfondos S.A. Igual sucederá respecto de la Dr. BELLA LIDA MONTAÑA PERDOMO identificada con cédula de ciudadanía Nro. 52.033.898 y T.P. N° 80.593 del C. S. de la J., adscrita a la firma LOPEZ & ASOCIADOS S.A.S. para representar los intereses de Porvenir S.A. El Magistrado del conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 34 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:
1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES
1.1. LO PRETENDIDO Solicita la demandante que tras declararse la NULIDAD del traslado a la administradora del RAIS por existir vicio en el consentimiento en razón a la omisión del deber de información, se tenga como válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad, ordenándose a Colfondos S.A trasladar a COLPENSIONES todos y cada uno de los aportes efectuados al RAIS, incluyendo los rendimientos y sin ningún tipo de descuento por cuota de administración. En la etapa de fijación del litigio, el a quo adujo que igualmente estudiaría si la actora tenía derecho al reconociendo la PENSIÓN DE VEJEZ y en caso afirmativo, a cargo de qué entidad.
1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EXPUSO LOS SIGUIENTES HECHOS: Que nació el 25 de enero de 1958. Que inició cotizaciones al ISS en abril de 1984, donde permaneció hasta octubre de 1996, año en que se trasladó a Horizonte, hoy Porvenir S.A., pasando a Colfondos S.A. en marzo de 1998, donde actualmente permanece, momentos para los cuales NO le brindaron la información que reseña. Que se encuentra vinculada laboralmente en el Municipio de Tarso – Antioquia. Que en el año 2018, de manera infructuosa, intentó retornar al régimen de prima media.
Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 3 Que el error en que la administradora la mantuvo, le causará un daño evidente de cara a las proyecciones que realiza, pues de haber permanecido en Colpensiones, con un IBL de $2.024.889 y una tasa de remplazo del 66.86% al contar con 1.353.788 semanas cotizadas, accedería a una mesada de $1.353.788, superior al salario mínimo ($828.116) que obtendría en el régimen de ahorro individual, resultando notorio el detrimento de la mesada. Que de haber conocido dicho panorama, en su sana lógica, NO se hubiese trasladado.
1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Controvirtieron las entidades demandadas el derecho pretendido. Inicialmente se pronunció Porvenir S.A., la que en similares términos a Colfondos S.A., negó el incumplimiento del deber de información. Y es que ambas refieren que conforme se apreciaba en cada formulario (suscrito en forma libre, voluntaria, informada y libre de engaños), suministraron una asesoría suficiente, completa y veraz respecto de las características del régimen pensional.
Por su parte Colpensiones aceptó los hechos relativos a la edad de la actora, fecha de afiliación a esa entidad, precisando que registró cotizaciones entre el 11 de abril de 1984 y el 1 de octubre de 1990, la reclamación elevada y la respuesta suministrada. Frente a los demás hechos indicó que no le constan. De otro lado, considera que el traslado se efectuó conforme la ley, destacó la limitante de edad que le impedía a la demandante retornar y la importancia del principio de sostenibilidad financiera.
1.4. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 25 de julio de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín decidió que:
PRIMERO: DECLARAR que las demandadas PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. incumplieron con su obligación de diligencia debida de buen consejo que debieron desplegar en favor de la demandante FRADY ELENA RIOS HERRERA identificada con C.C. N° 22.135.437.
SEGUNDO: DECLARAR que las demandadas afps PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A causaron menoscabo a la seguridad social en pensiones de la demandante cuando esta cumplió los requisitos para causar la pensión.
TERCERO: DECLARAR la responsabilidad constitucional y profesional de COLFONDOS S.A y de POVENIR S.A. en el menoscabo a la seguridad social en pensiones de FRADY ELENA RIOS HERRERA. Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 4 CUARTO: DECLARAR la inaplicación constitucional (art. 53 inc. 5 y art. 272 Ley 100/93) de la pérdida del RPMPD acaecido en cabeza de FRADY ELENA RIOS HERRERA causado por COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. y en su lugar declarar que FRADY ELENA RIOS HERRERA sigue inmersa en el RPM pero a cargo de la AFP COLFONDOS S.A.
QUINTO: DECLARAR prospera la excepción propuesta por COLPENSIONES de intransmisibilidad de responsabilidad de la AFPS a dicha entidad. Consecuencialmente ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones incoadas en su contra.
SEXTO: Consecuencial a las anteriores declaraciones, ORDENAR a COLFONDOS S.A. que dentro del mes siguiente a la fecha en que lo solicite por escrito la demandante, FRADY ELENA RIOS HERRERA, le reconozca, liquide y pague pensión de vejez bajo el RPMPD. La señora RIOS HERRERA agregara a la carta en que solicite la pensión de vejez, el certificado de retiro laboral.
SEPTIMO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. que, dentro del mes siguiente a la fecha en que reconozca, liquide y pague la pensión de vejez bajo el RPMD a la demandante FRADY ELENA RIOS HERRERA, solicite por escrito a COLPENSIONES elaboración de cálculo actuarial pensional con miras a subrogación pensional. Aquí mismo se ORDENA a COLPENSIONES que dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que lo solicite por escrito COLFONDOS S.A., elabore dicho cálculo actuarial pensional y dentro de ese mismo lapso (dos meses) lo presente por escrito a Colfondos S.A. A su vez se ordena a COLFONDOS S.A. que dentro del mes siguiente a la fecha en que reciba por escrito de manos de COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial pensional, proceda al pago real y efectivo de esta suma de dinero, a dicha entidad Colpensiones.
OCTAVO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. que hasta tanto no pague real y efectivamente el valor del cálculo actuarial pensional a COLPENSIONES, continúe obligada a seguir pagando la pensión de vejez bajo el RPMPD a la demandante. COLPENSIONES subrogará a la entidad demandada COLFONDOS S.A. en el pago de la pensión de vejez a la demandante bajo el régimen de prima media, desde el momento y hora en que real y efectivamente se pague el valor del cálculo actuarial pensional.
NOVENO: AUTORIZAR a COLFONDOS S.A, a recobrar por escrito de la demandada PROVENIR S.A. el 4% del valor del cálculo actuarial pensional, ello dentro del mes siguiente a la fecha en que real y efectivamente COLFONDOS S.A. lo pague a COLPENSIONES. Aquí mismo, se ordena a AFP PORVENIR S.A. a que, dentro del mes siguiente a la fecha en que reciba por escrito el recobro del 4% del valor del cálculo actuarial pensional de manos de PORVENIR S.A., realice dicho pago a esta entidad.
DECIMO. AUTORIZAR a COLFONDOS S.A. a ENJUGAR parte del cálculo actuarial pensional que aquí se le ordena PAGAR a COLPENSIONES tomando para así los ahorros pensionales de la demandante, rendimientos financieros, bono pensional y cualquier otra suma de dinero que allegue al haber de la cuenta de ahorros de esta. Finalmente, condenó en costas a Colfondos S.A. fijando como agencias en derecho la suma de $5.200.000 a favor de la actora.
Dentro del término concedido por la ley, las administradoras del RAIS interpusieron y sustentaron recurso de apelación. 2. ARGUMENTOS
2.1. DEL JUEZ PARA DECIDIR Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 5 Comenzó por recordar la obligación de buen consejo que desde la expedición del Decreto 720 de 1994 les asistía a los fondos como entidades financieras en torno a suministrar una información veraz, oportuna y suficiente. Tras ello consideró que el incumplimiento a tal precepto, que además causara un menoscabo al derecho a la seguridad social de un trabajador que satisfacía la densidad y estaba próximo acreditar el requisito de plazo (edad), debía ser sancionado conforme el principio de responsabilidad, eficacia directa (inciso 5 del art. 53 Constitución Política), primacía de la realidad y acceso al mínimo vital (congrua subsistencia construida por el trabajador a lo largo de su ciclo productivo), teniendo además en cuenta el razonamiento plasmado en la sentencia C-858 de 2005, inaplicando la ley que limitara esos derechos sociales, consecuencia concordante con el art. 272 de la Ley 100 de 1993.
Que por ello, si las AFP habían causado un daño, debía dejar indemne a la perjudicada con el daño real, cierto, verificable y vigente (no eventual ni hipotético), para el caso respondiendo por la prestación de vejez en los mismos términos del régimen de prima media (pues contaba con la edad y densidad), donde se entendía inmersa la afiliada, pudiendo permutar su obligación con Colpensiones, pues precisamente era una entidad financiera, previo pago de la suma dineraria necesaria para asumir ese costo, lo que también se conocía como conmutación o subrogación pensional, suma tasada bajo los postulados del art. 16 de la Ley 446 de 1998 (criterio técnico actuarial – algoritmo matemático).
Que directamente NO se le podía atribuir una obligación a Colpensiones, dado que para el caso era un tercero en el acto jurídico de traslado, que no se podía ver afectado por un acto ajeno. Que por ello NO era posible aplicar la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral, sumado a que la AFP era la que debía responder por culpa leve, indemnizando el perjuicio bajo el principio constitucional de la responsabilidad, sin que fuera dable endilgarle la carga a un tercero, cuyo patrimonio público se debía proteger.
2.2. RECURSOS DE APELACIÓN
2.2.1. FORMULADO POR COLFONDOS S.A. Solicita se revoquen la condena. Sostiene que, como administradora, siempre ha garantizado los derechos a los afiliados, entre ellos, el de acceso a la información clara, veraz y suficiente de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 en la que se expresa el funcionamiento, características y requisitos del régimen de ahorro individual con solidaridad, poniéndole de presente las implicaciones del traslado y los requisitos para pensionarse en el RAIS, Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 6 motivo por el cual la decisión de suscribir un formulario, que por demás materializaba un traslado horizontal, fue el producto de una decisión libre, espontánea e informada de la demandante.
Que tampoco se podía desconocer que Colfondos S.A. siempre garantizó el derecho de retracto, sin que la actora ejerciera dicha facultad, lo que cataloga como una negligencia o asimila a una negativa de regresar a Colpensiones. Recalca que el cambio de régimen, libre y voluntario, se realizó en primera medida a Porvenir S.A., de ahí que el paso a Colfondos sólo ratificara la intención de la accionante de permanecer en este tipo de régimen.
En cuanto a la carga de la prueba, menciona que de acuerdo al comunicado de la Corte Constitucional atinente a la sentencia SU-107 de 2024, considera que el precedente es desproporcional en materia probatoria al violarse el derecho al debido proceso en eventos en que se discute la ineficacia del traslado hasta el 2009, oportunidad en la que tal órgano señaló que, de acuerdo a la ley procesal, NO se podía imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las dos partes, dígase afiliado o AFP.
Que en este trámite NO existió igualdad en la valoración de la prueba toda vez que sólo se tuvo en cuenta la negación realizada por la demandante, plasmada NO en el interrogatorio porque no lo rindió, sino en los hechos al señalar que NO tuvo ningún tipo de información clara. Recuerda que el literal b) del art. 113 de la Ley 100 de 1993 menciona cuáles son los dineros que deben trasladarse cuando existe un cambio de régimen, esto es, el saldo de la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos, lo que impedía que legalmente se pudiera ordenar la devolución de montos diferentes a los referidos en esa norma.
Respecto a la subrogación decretada, sostiene que evidentemente la misma NO sería viable dado que se estaría descapitalizando el régimen, sumado a que en parte alguna la actora logró comprobar que fue engañada o que efectivamente fue forzada a vincularse al RAIS, o a Colfondos, máxime si el traslado inicial se realizó a Porvenir.
2.2.2. RECURSO DE APELACIÓN PORVENIR S.A. Considera que es improcedente la forma en cómo el despacho modificó la fijación del litigio, pues no podía desconocer el principio de congruencia que debe existir entre lo resuelto y lo peticionado. Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 7 Recuerda que el líbelo introductor es la génesis del proceso y a eso se debía circunscribir el debate jurídico, punto en el que destaca que en ninguna de las pretensiones elevadas por la señora Ríos se solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez, por lo que en la audiencia del art. 77 NO se podía sorprender a la entidad incluyéndose súplicas respecto de las cuáles NO tuvo la oportunidad de pronunciarse en la contestación, ni presentar pruebas, vulnerándose el derecho a la contradicción, sumado a que desbordaba las facultades ultra y extra petita de que estaba revestido un juez laboral, menos aun si ello implicaba una transcendental modificación a la esencia del litigio.
Que por ello debía revocarse todos los numerales que aludían a la pensión de vejez y subrogación, atendiendo los postulados del régimen de prima media, dado que, si bien coexistía con el RAIS, lo cierto es que eran excluyentes entre sí, tampoco la ayuda mutua que existiese entre entidades podía llegar al punto de modificar una norma de orden público, conforme lo hizo el operador jurídico.
Que NO era posible aplicar la figura de la conmutación entre dos administradoras de fondos de pensiones, ya que sólo era procedente en los casos en que había una mora de los empleadores en el pago de las cotizaciones de los trabajadores. Rememora la pregunta que se formuló el despacho en cuanto a que si la demandante había demostrado que no se le bridó información, cuestionamiento que el fondo respondería de manera negativa pues la actora NO logró demostrarlo ya que, aunque realizaba una serie de negaciones indefinidas, que no requerían prueba, si podían ser desvirtuadas como sucedía en el presente caso, toda vez que operó una confesión ficta o presunta con ocasión de la inasistencia de la demandante, que no fue excusada, declarándose clausurada la etapa procesal, operando su preclusión, debiéndose aplicar las consecuencias jurídico procesales referenciadas en el art. 205 del CGP.
En este aspecto señala que dos fueron los argumentos del juez para no acudir a esa disposición. El primero porque en la fijación del litigio escuchó a la demandante en interrogatorio, sin que esta fuera la etapa procesal para hacerlo, pero el despacho modificó la estructura de un proceso reglado en la ley, y en todo caso, Porvenir S.A. no tuvo la oportunidad de controvertirlo, desconociéndose principios y derechos fundamentales relacionados con el debido proceso, la defensa y la contradicción. El segundo porque la seguridad social era un derecho irrenunciable, aspecto en el que indica que el hecho que se declare confesa a la demandante sobre los hechos en que se fundamentan las excepciones, no implica una renuncia a la seguridad social, ni siquiera una eventual diferencia en la mesada pensional que ofrecería uno u otro régimen, sólo se estaría aplicando una consecuencia normada, reglada, de conocimiento de la parte (abogada y accionante).
Insiste que una tasa de retorno diferente, no implica la pérdida de la pensión de vejez. Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 8 Recalca que, en este tipo de procesos, prácticamente con el único medio de prueba que podía contar, era con la confesión vertida en un interrogatorio, por lo que si la demandante se abstenía de absolverlo, estaba cercenando las pruebas de Porvenir, el derecho a la defensa de la entidad, situación que NO podía ser avalada por un operador jurídico, razón por la que debía darse por probado que le brindó una asesoría a la demandante en virtud de la confesión, emitiéndose una sentencia absolutoria.
Por último, solicita que, de confirmarse la decisión respecto de los efectos de la inasistencia de la demandante, se revoque la decisión de asumir una pensión como si la demandante perteneciera al régimen de prima media.
2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Todas las partes se pronunciaron. Inicialmente Colpensiones sostiene que la afiliación de la demandante al RAIS se presume válida, sumado a que aquella se encontraba inmersa en la prohibición contemplada en el art. 2 de la Ley 797 de 2003 que regulaba una limitante en la edad para efectos de retornar al régimen de prima media.
Igualmente explica porque es un tercero de buena fe de cara a las obligaciones que a las administradoras del RAIS les correspondía asumir. Porvenir S.A. considera que es inexistente el daño dado que no se había acreditado que la actora viese truncado su derecho a disfrutar de una prestación en monto superior. En este punto hace propias las consideraciones vertidas por esta Sala en casos análogos pues no efectúa las correspondientes citas.
Igualmente realiza algunas consideraciones en torno a diversos tópicos, entre ellos: la inexistencia de los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado; derecho de retracto y a la libre escogencia; los razonamientos de la SU-107 de 2024 respecto a la acreditación del deber de información a su cargo y la imposición de cargas probatorias inexistencias; el deber de realizar análisis crítico y en conjunto de las pruebas en cada caso; la diferencia legal de la ineficacia y la nulidad de los actos jurídicos y sus efectos; la buena o mala fe de las partes en las restituciones mutuas; y la indexación de las condenas impuestas.
Por el contrario, la parte demandante solicitó que se confirmara la decisión adoptada en primera instancia al considerar que las AFP violaron el deber de información conforme la normatividad que cita y la jurisprudencia que reseña. Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 9 Por su parte Colfondos S.A., tras recordar las órdenes emitidas por el a quo, destacó las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024 en relación con el tema de la imposición de cargas probatorias, razonabilidad, proporcionalidad, sumado al criterio de sostenibilidad fiscal.
Con relación a los gastos de administración considera que no es procedente su retorno, dado que en tal ámbito cumplió con sus obligaciones, la cuenta produjo rendimientos, aunado a que sobre ellos operaba la prescripción. En lo restante, replicó con similitud lo indicado por Porvenir S.A.
3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA De acuerdo a lo planteado en los recursos de alzada, el problema jurídico consiste en determinar cuáles son los efectos jurídicos que genera el incumplimiento del deber de información, estableciendo no sólo si es dable declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, examinando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia, sino además establecer la viabilidad de la indemnización de perjuicios, analizando si se acreditó el daño, la responsabilidad de la AFP y el nexo causal, y a su vez si ello cimenta la procedencia del pago de un cálculo actuarial en los términos ordenados por el fallador, determinando además qué haberes le correspondería retornar a Porvenir S.A. y Colfondos S.A., y si ésta última está encargada de asumir transitoriamente el pago de una pensión por vejez, cuando se acredite el retiro de la servidora pública, pero en los términos regulados para el régimen de prima media.
No obstante, conforme lo señalado por nuestro órgano de cierre, se examinará en grado jurisdiccional de consulta aquellos aspectos que pese a ser adversos Colpensiones, no fueron objeto del recurso de alzada, al ser el Estado garante dicha entidad conforme lo normado en el art. 69 del CPT y la SS, disposición en virtud de la cual se faculta a este órgano a adicionar, aclarar y/o modificar la providencia en los ítems que resulten necesarios.
Es de aclarar que, si bien las administradoras del RAIS proponen multiplicidad de temas de análisis en los alegatos presentados, únicamente se examinarán aquellos que hayan sido mencionados en el recurso de alzada, siendo esta y no otra, la oportunidad propicia para ventilar su descontentó con la decisión adoptada en primera instancia, sin que los alegatos comporte una etapa que les permita introducir nuevos temas a estudiar.
Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 10 4. CONSIDERACIONES A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.
Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado.
(Sentencia con radicado 46.292 de 2014). Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.
Al desecharse la vía de la nulidad, ya NO es preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa, ni tampoco resultó posible que con la re-asesoría que los Fondos privados brindaban en muchas ocasiones, se pudiera convalidar ese traslado original.
Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de los traslados al RAIS, resulta claro que ha optado por la ineficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso, por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio.
Punto en que la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 11 ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP. Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia.
E incluso desde antes. En efecto, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
La propia corte, en la sentencia 68.838, multireferenciada, elabora un cuadro que intenta mostrar la evolución normativa en la materia. Así: Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico por parte de un afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico.
A la luz de lo estipulado en el último inciso del artículo 167 CGP: “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Y precisamente el sustrato de esta clase de Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información ETAPA EN LA QUE SE ENCONTRABA LA DEMANDANTE Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 12 procesos es la afirmación de los actores de que “el Fondo de Pensiones no les proporcionó la asesoría suficiente al tomar la decisión trascendental de cambiar de régimen de pensiones”, lo que claramente es una afirmación indefinida. El mencionado artículo regla lo relativo a la carga de la prueba, dictaminando que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen”.
Al exonerarse a los afiliados del deber de probar, corresponde a los Fondos acreditar que obraron con diligencia y que brindaron una adecuada orientación. No puede pretenderse que el afiliado acredite tales aspectos o esté informado de las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales, puesto que las normas que rigen a los Fondos Privados imponen el deber de información, dada su calidad de gestores profesionales del sistema financiero en el área pensional, razón suficiente para que sean ellos los obligados a precisar las pruebas que acrediten la asesoría brindada.
La mirada censora de la Corte sobre estos procedimientos de las AFP se ha ido ampliando, desde los afiliados que tenían el beneficio de transición o estaban próximos a pensionarse, hasta toda clase de afiliados. Este último fallo lo reafirma: Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Así las cosas, tanto del recuento realizado como de lo dicho por la demandante en su intervención en la etapa de fijación del litigio, se desprende, de un lado, que para la época del traslado inicial al RAIS, concretamente 6 de septiembre de 1996 cuando suscribió el formulario de vinculación a Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A. (fl 70 del archivo 11 del expediente digital), existía la normatividad ya citada que aludía a la existencia de un deber de información, y de otro lado, que ningún conocimiento tenía la actor respecto del funcionamiento de ambos regímenes, estando el traslado en su momento motivado por la injerencia de su empleador.
Y es que expresamente la señora FRADY HELENA RIOS HERRERA en la aludida intervención expuso que es bachiller y actualmente se desempeñaba como auxiliar de Secretaria de Hacienda del Municipio de Tarso desde 1996 (maneja cheques y recauda Industria y Comercio, predial), año en el que, a voces de aquella, cómo la mayoría, resultó cambiada del ISS a Horizonte.
Recuerda que alguien como que los fue a inscribir, pero aclara que nunca recibió asesoría, cree que eso lo hizo el Secretario de Gobierno, y a Colfondos no sabe cómo fue a dar allá. Que actualmente su salario es de $2.850.000. aproximadamente. Que NO fue citada para recibir re-asesoría. Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 13 Nótese que conforme el relato de la actora, ninguna información le fue suministrada al momento suscribir el formulario de vinculación al RAIS.
Debió mediar una suficiente ilustración, ni siquiera se mencionó asuntos tan relevantes como aportes voluntarios, pese a la trascendencia de este aspecto en la obtención de una pensión en un monto mayor en contraste con la que percibiría del régimen de prima media, máxime si este es uno de los atractivos con los que más se publicita este sistema; tampoco se le habló de modalidades de pensión, la posibilidad de acceder a una garantía de pensión mínima, los requisitos para causar la prestación por vejez en uno y otro régimen, las principales diferencias de cada uno, lo atinente a la redención del bono pensional y ello sólo por mencionar algunos aspectos que debieron ser abordados en esa reunión inicial.
Pero nada de ello se dijo, o por lo menos no se acreditó. Tampoco existían las herramientas financieras o la tecnología para realizar algún tipo de cálculo, de ahí que esta Sala cuestione la dificultad para establecer, en aquella época, cuál régimen le era más favorable a una persona, pues realmente el monto de la pensión es uno de los aspectos que tiende a inclinar la balanza a la hora de la escogencia de un fondo, prestación en un principio depende de un capital mínimo exigido, punto que NO ERA clarificado en forma suficiente para efectos de que una persona entendiera que de NO alcanzar el ahorro necesario NO se pensionaría, o por lo menos que la prestación dependía del capital acumulado en toda la vida laboral, aunado a la incidencia de factores externos impredecibles a futuro (composición del grupo familiar, fluctuación de los IBC y variación del mercado, etc) haciéndole un estimativo de cuánto dinero se requería sólo para financiar un salario mínimo, panorama bajo el cual entendería la necesidad de planear su futuro pensional para acceder a una cuantía mayor, pero tal aspecto también se omitió, o por lo menos, se insiste, no se acreditó lo contrario.
Ahora, en este punto NO pasa desapercibido para la Sala la súplica que eleva Porvenir S.A. en el recurso de alzada cuando advierte que ante la inasistencia de la demandante a la audiencia en la que debía absolver interrogatorio, debía presumirse por cierto que la entidad suministró una asesoría clara, veraz y suficiente acerca del funcionamiento del régimen pensional, pues a ello se podría circunscribir, en términos generales, la confesión presunta de que trata el art. 205 del Código General del Proceso, cuyo tenor es: “La inasistencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito.
La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las excepciones de mérito o en sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca, o cuando el interrogado se niegue a responder sobre hechos que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes.
Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 14 Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la inasistencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada”. (Resaltos de la Sala) Nótese como la norma impone las consecuencias procesales al citado que no comparezca a la audiencia en la que debía absolver interrogatorio.
Empero, ello NO es en estricto sentido lo que sucedió, pues la señora Frady Elena si compareció, sólo que tenía problemas de conectividad dado que habitaba en un municipio alejado de la ciudad, incluso con posterioridad a la preclusión de la etapa probatoria, logró acceder por lo que estuvo presente el resto de la diligencia. NO se configura pues una negativa injustificada de la parte a comparecer, o un ánimo de entorpecer el recaudo de la prueba, evadir su deber procesal o cercenar el derecho de contradicción que le asiste a las entidades convocadas a juicio.
Desde tal ámbito resulta improcedente aplicar las fatales consecuencias que prevé la norma, castigando con igual rasero a quien no se presenta, respecto de una persona de edad que se le dificulta conectarse a una audiencia y que lo logra tardíamente. A múltiples medidas alternas pudieron acudirse, pues creativos se han mostrado muchos despachos para sobrellevar las dificultades que se presentan día a día en la implementación de una justicia digital y la utilización de las TIC (Tecnologías de la Información y las Comunicaciones).
Y si tal postura NO fuese de acogida, a igual conclusión llegaría esta Magistratura con sujeción al razonamiento plasmado por nuestro órgano de cierre en asunto de aristas similares, cuando sostuvo que tal situación NO necesariamente implicaba que debía darse por acreditado el cumplimiento del deber de información, recordando además que era obligación del juez de primera instancia reseñar puntualmente cuáles hechos de la contestación o de las excepciones eran susceptibles de confesión, y si ello NO sucedía, como en este evento, impedía que operara la confesión. Esto dijo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de radicación SL164-2023: “(…) en estricto rigor no se hizo una individualización de los hechos de la respuesta y las excepciones frente a los cuales operaba la confesión, aunado a que el juzgador de primer grado fue genérico en punto a la «información» que presuntamente recibió la actora, pues solamente indicó que fue «toda» la «necesaria», es decir, no plasmó qué tipo de ilustración se le otorgó a la demandante, previo a su traslado.
Tal ambigüedad impide tener por suficientemente acreditado, a partir de una presunción, que la promotora del proceso contó con la información adecuada sobre los riesgos e implicaciones del cambio al RAIS, esto es, las ventajas y desventajas que generaría ese traslado. Por otra parte, si en gracia de discusión se estimara que el a quo sí determinó los hechos confesados, lo cierto es que, al remitirse la Corte a la respuesta a la demandada inicial de la AFP Porvenir S.A., se advierte que en relación a los supuestos fácticos expuestos por la actora, los contestó manifestando que no eran ciertos, en tanto si le dio a conocer los requisitos para obtener la pensión de vejez en ambos regímenes, la existencia de la garantía de la pensión mínima, y que tratándose de los riesgos de invalidez, vejez y muerte (…) Y al fundamentar las excepciones de mérito, la demandada expuso que el formulario de vinculación al RAIS, la demandante lo suscribió de forma libre y voluntaria; además indicó que, la actora recibió «toda la información y asesoría completa, necesaria y personalizada respecto a las características, ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad».
Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 15 Partiendo de lo anterior, la eventual confesión solo acreditaría que el traslado fue libre y voluntario, mas no informado, en la medida que esa última afirmación debe apreciarse de forma integral, es decir, de cara a los hechos expuestos previamente por esa misma demandada en esa pieza del proceso, que es de donde emanaría la confesión, y es allí en la que se encuentra que la información que se dice haberse suministrado, se circunscribió a los requisitos para acceder a las pensiones de invalidez, vejez y muerte; lo cual resulta insuficiente para considerar que en el cambio de régimen medió un consentimiento informado, en la medida que la ilustración que debe tenerse en cuenta refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los modelos pensionales, e implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de ellos, así como de las consecuencias jurídicas del traslado o vinculación, que implicaba en este caso en particular, la pérdida del régimen de transición, aunque no se requería que fuera beneficiaria para obtener la ineficacia. Adicional a lo anterior, aun cuando la confesión ficta, en principio invierte la carga de la prueba (CSJ SL4829-2021), estima la Sala que ello, en el presente asunto, comporta un análisis más detallado, tal como se pasa a explicar.
Tratándose de la ineficacia del traslado al RAIS por la falta de información pertinente y suficiente, era la AFP en quien recaía la carga de probar conforme al artículo 167 del CGP, pues si la accionante edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de esta entidad, está aludiendo o poniendo de presente que la accionada incumplió el deber de asesoramiento, lo cual constituye una «negación de carácter indefinido», aunado a que el deber de diligencia y cuidado corresponde acreditarlo a quien debía emplearlo, y, por ello, radicaba en cabeza de esa demandada demostrar que sí cumplió con su deber legal.
Así lo ha enseñado la Corte, entre otras, en decisión CSJ SL4373-2020 (…) Teniendo en cuenta lo precedente, esa supuesta confesión ficta o presunta que recayó en la accionante no podría implicar que la actora, para desvirtuarla, tuviera la carga de acreditar una negación indefinida y, de contera, relevar a la AFP de demostrar el eficaz asesoramiento en el cambio de régimen aludido, quien mantenía ese deber a efectos de obtener un resultado favorable a sus intereses.
En suma, del examen de los medios de convicción incorporados al plenario, ninguno resultar útil al propósito de demostrar que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A., fue diligente en el asesoramiento de la accionante, dándole los elementos de juicio que facilitaran la adopción de una decisión acorde con sus intereses (…)” Bajo dicho contexto, NO habría de operar la confesión presunta.
Así las cosas, era a la administradora del RAIS y no a la parte actora, a la que le correspondía probar, como se indicó, que con antelación al diligenciamiento del formulario de traslado mediaba un consentimiento informado, el que en el caso aquí analizado se echó de menos. Ello aunado a que ninguna confesión podría desprenderse de la versión dada por la accionante, pues se insiste, ni siquiera le explicaron las ventajas y desventajas de cada régimen.
Sumado a ello, NO puede olvidarse que la demandante sí intervino, al margen que hubiese o no sido en la etapa adecuada y señaló que, al ingresar a un cargo público, diligenció los correspondientes documentos, pero que NUNCA recibió una asesoría, factor que sumado a los que anteceden, tornan improbable alguna eventual confesión, respecto de las preguntas que pudiesen haber elevado los apoderados de las entidades, que tampoco pudieron formular alguna pregunta en aquel momento, Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 16 pues ante los problemas de conectividad, el juez decidió continuar la diligencia en su despacho, lo que ciertamente NO ocurrió. En este orden de ideas, acogiendo los postulados sentados por nuestro órgano de cierre, se MODIFICARÁ la decisión en este punto, declarándose la ineficacia del traslado al RAIS y el consecuencial retorno del afiliado al régimen de prima media, revocándose los efectos que de tal retorno derivó el juez.
Y es que aquel considera que la afiliada verá truncado su derecho a disfrutar de una prestación en un monto superior, dado que infiere que habría una reducción en la tasa de remplazo en la pensión por vejez que recibiría de permanecer en el RAIS, en contraste con aquella ofrecida por el régimen de prima media, aseveración que soporta en los cálculos que mal o bien certifica Colfondos (archivo 42), cuando mediante misiva del 9 de febrero de 2023, en respuesta al requerimiento efectuado por el despacho, señaló que: El a quo advirtió un error en el IBL, dado que como servidora pública otro fue el salario que referenció la actora en audiencia, y tomó como ingreso base de liquidación, la remuneración actual de la demandante, que a voces de aquella aproximadamente equivalía a $2.850.000, pues no tenía total certeza sobre ello.
Al parecer la entidad omitió dos ceros. Pero en todo caso, esas ligeras cuentas, asimilables a simples elucubraciones, lejos están de proporcionar alguna ilustración en ese aspecto. Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 17 No obstante, al margen de que por sí sólo eventualmente ello pudiese o no acarrear la indemnización de un perjuicio, lo cierto es que NO hay prueba que soporte la veracidad de tal aseveración, en contraste con lo que mal o bien, se identifica en el numeral décimo segundo de los hechos de la demanda respecto al eventual monto que en un futuro percibiría en uno u otro régimen, ello sin miramientos a la precisión que pudiesen tener los cálculos realizados dado los errores en el establecimiento y/o cuantificación del IBL de cara a las cotizaciones efectuadas no sólo en el transcurso de la demanda, sino además con posterioridad a la sentencia que, de existir, afectarían cualquier cuantificación primigenia.
Y en todo caso, la diferencia económica, de existir, NO está llamada a cimentar la procedencia de un cálculo actuarial y/o subrogación pensional, menos aun cuando dichas figuras, a voces del legislador, resultan aplicables en ámbitos diferentes. Aunado a lo anterior, habrá de destacarse que en parte alguna, se acreditó que la administradora del RAIS hubiese brindado una errada información a la actora al momento de afiliarse, siendo carga de quien aduce un perjuicio, demostrar no sólo su existencia, sino que el mismo está ligado a tal actuar, es decir, ese nexo de causalidad, pues aunque quisiese asimilarse el daño al menoscabo en la tasa de remplazo, ello no releva de la actividad probatoria que en tal sentido se debe desplegar, actividad que precisamente NO ejecutó la señora Elena Ríos porque NO era una pretensión el reconocimiento de la pensión, y aunque lo hubiese sido, esta especialidad de la jurisdicción ordinaria NO tendría competencia para resolver, dado que la demandante es una servidora pública, siendo la jurisdicción contenciosa administrativa la llamada a abordar el eventual conflicto que sobre el asunto pudiese presentarse, aspecto que debió tener en cuenta el a quo al momento de fallar.
Y es que la ineficacia aquí declarada, no deviene de tal hecho, es decir, del actuar negligente de la entidad, ni de que se hubiese configurado un error de hecho en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa como vicio en el consentimiento, tal ineficacia nace de la omisión de la AFP en cuanto a no cumplir la carga de la prueba que tanto el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia, como el propio art. 167 del CGP ha radicado en cabeza suya, es decir, se cimenta en el hecho de que el fondo no demostró la calidad de la asesoría que en su momento brindó a la afiliada.
Así las cosas, si se desconocen los pormenores de la misma, no puede tildarse de indebida o irregular, por lo que el eventual perjuicio que alega el fallador, partiendo de la idea que se hubiese demostrado un daño, no puede indefectiblemente desprenderse de tal momento histórico en que la demandante decidió trasladarse de régimen, asesoría cuyo contenido integral se desconoce.
Sumado a que estaría endilgándole el resarcimiento del perjuicio a quien NO incurrió en el presunto Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 18 daño, dado que, si se reprocha esa asesoría inicial, habría de recordarse que NO fue Colfondos S.A. la entidad en la que se efectuó el cambio de régimen, sino Horizonte, hoy Porvenir.
En otras palabras, ante la existencia de un daño, el mismo NO podría endilgársele a una administradora disímil a la primigenia, de ahí que la eventual responsable de asumirlo sería Porvenir no así Colfondos. Ahora, aunque tal tesis no fuera de recibo, a igual conclusión llegaría esta Magistratura. Y es que realmente se torna innecesario entrar en disquisiciones puntuales en torno a la acreditación o no de un eventual perjuicio respecto del futuro pensional de la afiliada, cuya demostración cuestionan las administradoras del RAIS en el recurso de alzada y en los alegatos presentados ante esta instancia, toda vez que aunque pudiesen resultar interesantes los planteamientos del a quo sólo en ciertos puntos, lo cierto es que otras son las consecuencias que se han derivado en este tipo de asuntos donde nuestro órgano de cierre impone es la declaratoria de ineficacia junto con el retorno de ciertos haberes, como se pasará a explicar, de ahí que siguiendo este precedente consecuencialmente se entienda que la persona permanece en el régimen primigenio, siendo Colpensiones y no otra entidad la encargada de asumir el reconocimiento integral de la futura prestación por vejez en caso de acreditarse el cumplimiento de los requisitos que contempla la ley.
Ha de agregarse que ninguna variación genera la MOVILIDAD entre diferentes administradoras del RAIS que se presentó en el caso de la señora Frady Elena Ríos Herrera, conforme se aprecia en el reporte del SIAFP (fl. 68 del archivo 11 del expediente digital), así: Lo anterior por cuanto, de un lado, importa es examinar lo acontecido al momento de cambiar de régimen, y de otro lado, cuando hay movilidad entre fondos privados, la asesoría NO suele referirse a las características del sistema de prima media, mucho menos a las implicaciones del cambio de sistema pensional, dado que son otras circunstancias las que se resaltan; no es lo mismo promover el cambio de una administradora a otra, a promover un cambio de régimen pensional, pues en el Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 19 primer caso, por regla general, sólo se publicita la rentabilidad de uno u otro fondo, aunque NO fue ello lo que precisamente ocurrió en este evento, pues a voces de la demandante, ni siquiera recuerda que generó dicho cambio.
En todo caso, si las AFP incumplieron su deber de información y por consiguiente debe declararse la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, esa determinación implica privar de todo efecto práctico al traslado, por lo que mal haría esta Magistratura en siquiera pensar o asimilar una MOVILIDAD entre administradoras del RAIS, a una convalidación, por definirlo de alguna manera, de un acto jurídico que nunca existió. Fue precisamente este el raciocinio de la Sala de Casación Laboral en sentencia de radicación SL4705-2021, cuando recalcó que: En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021 El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).
Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».
Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.
(Resaltos de la Sala) En tal sentido, deberá REVOCARSE la orden del fallador en cuanto a la declaratoria de causación de un daño por parte de Colfondos S.A y Porvenir S.A., consecuencialmente todo lo atinente al pago del cálculo actuarial a título de indemnización por perjuicios y la prestación por vejez, pensión que Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 20 ordenó al primero de esos fondos reconocer en los términos regulados para el régimen de prima media, pese a que, se insiste, no comportó una pretensión, ni se efectuó algún debate en cuanto al cumplimiento de los requisitos para acceder a tal prestación de cara a lo previsto en la Ley 797 de 2003.
Ello al margen que esta jurisdicción carecería de competencia para pronunciarse dado la calidad de servidora pública de la actora quien labora como auxiliar en la Secretaría de Hacienda del Municipio de Tarso Antioquia. De otro lado, la aludida ineficacia implica que las administradoras del RAIS accionadas, trasladen a COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación, en los términos referidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de radicación 31.989, providencia donde la Sala de Casación Laboral adujo que la administradora debía asumir con cargo a su propio patrimonio, los deterioros sufridos por el bien administrado, incluyendo los gastos de administración en que hubiere incurrido, concepto que abarca los costos de administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima de acuerdo a lo previsto en el art. 20 de la Ley 100 de 1993, de lo contrario Colpensiones no estaría recibiendo la totalidad del dinero que se debe retornar conforme el claro el precedente sentado por nuestro órgano de cierre, y así se declarará, orden que se extenderá respecto del lapso que la afiliada permaneció en Horizonte, de lo contrario, Colpensiones no estaría recibiendo la totalidad del dinero que se debe retornar conforme el claro el precedente sentado por nuestro órgano de cierre.
Es preciso advertir que este despacho continuará siguiendo los dictados de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia cuando ha indicado que al declararse la ineficacia de la afiliación las AFPs deben reintegrar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos. Pero, además, que también deberán devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia SU-107 de 2024, expresó: En relación con estas 25 modalidades de devolución, es menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado. Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron. Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 21 Esta Magistratura encuentra una contradicción entre las consideraciones del Tribunal Constitucional cuando se muestra preocupado por la afectación del principio de la sostenibilidad fiscal con la masiva migración de los afiliados del régimen de prima media como efecto de las ineficacias declaradas por la jurisdicción ordinaria laboral, a pesar de lo cual avala esa posición jurídica y su reflexión para negar las devoluciones enunciadas como consecuencia de esa misma ineficacia, a saber, los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, donde el respeto por ese principio apenas sí aparece enunciado, como si no impactara, por ser cuantitativamente inferior, la sostenibilidad fiscal.
Más precisamente, en el numeral 312 lo enuncia así, “…el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado”. En cambio, dada la índole de la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia para declarar ineficaces esas afiliaciones, resulta plausible el retorno de todos esos rubros, pues la situación más cercana a dejarlas sin efectos y volver a situar las cosas en el estado anterior a la defectuosa afiliación, es precisamente esa devolución. Recordemos que la Sala de Casación Laboral, de cara a los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido pacífica en que ello trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración, razonamiento plasmado, entre otras, en la sentencia de radicación 85325 noviembre de 2020, cuando señaló que: “(…) genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)” Y nuevamente en las sentencias de radicación 77.804 y 68.087 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) ambas de 2020, rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Tal pensamiento también fue reiterado en la sentencia 78.667 (M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), cuando adujo que: Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 22 De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional (…) De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional.
Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. (…) Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Y es que lo procedente es el retorno de la totalidad del dinero recibido por concepto de afiliación, toda vez que no se puede ver afectada la sostenibilidad financiera del régimen de prima media con prestación definida, debiendo garantizarse que COLPENSIONES reciba una suma equivalente al monto total del correspondiente aporte legal. Empero, esto no quiere decir que los rendimientos causados estén llamados a engrosar las arcas de la administradora del RAIS, pues si bien corresponden a unas utilidades acumuladas por años, generadas por las diferentes inversiones realizadas por los fondos privados en cumplimiento de la eficiente gestión que les impuso la ley, lo cierto es que dichos rendimientos son uno de los ítems que conforman la cuenta de ahorro individual, que como su nombre lo dice, pertenece a la afiliada y cuando este se traslada de régimen, los dineros depositados allí necesariamente pasaran al fondo común administrado por prima media.
Tal razonamiento también encuentra soporte en lo normado por el literal d) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, según el cual el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora.
Respecto a la INDEXACIÓN de los tres ítems que componen los costos de administración, esta Magistratura considera procedente ADICIONAR el fallo toda vez que tal dinero (costos de Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 23 administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima), debe ser entregado a Colpensiones debidamente indexado por parte de Porvenir S.A. y Colfondos S.A. respecto del tiempo de permanencia en cada uno, teniendo en cuenta como índice inicial el IPC certificado por el DANE a la fecha de pago de cada aporte y como índice final el vigente a la fecha de devolución aquí ordenada, aplicando la siguiente fórmula: Indexación = índice final/ índice inicial x capital – capital.
Ello por cuanto una vez entre tal dinero al patrimonio de Colpensiones, el mismo se habrá visto envilecido por el paso del tiempo. Ya la Sala de Casación Laboral se ha pronunciado sobre estos efectos, cuando indica que la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración debidamente indexados, posición que se puede consultar en las providencias SL4811-2020, SL3207-2020, SL1688-2019, SL3202-2021, SL3706, SL3707, SL3708, SL3710 y SL3349-2021.
También resulta necesario señalar que, conforme múltiples pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, consúltese las sentencias de radicación SL4803-2021 y SL3710-20211, al momento de cumplirse la orden impartida, Porvenir S.A. y Colfondos S.A. deberán discriminar los conceptos entregados a Colpensiones, detallando en forma pormenorizada a que corresponden cada uno de los valores entregados.
En este orden de ideas la decisión adoptada será MODIFICADA, ADICIONADA Y REVOCADA en los aspectos antes aludidos. Sin costas en esta instancia dado que las entidades recurrentes tuvieron éxito parcial en el recurso.
5. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, DECIDE PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 25 de julio de 2024 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín dentro del proceso ordinario laboral instaurado por la señora FRADY ELENA RIOS HERRERA identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 22.135.437 contra PORVENIR S.A, COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, en los siguientes términos: 1 Concretamente dispusieron que: Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Radicado: 05001-31-05-003-2019-00757-01 Radicado interno: 24-199 24 a) DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de la demandante al RAIS, entendiéndose que estuvo válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, sin solución de continuidad. b) En consecuencia, de lo anterior, se CONDENA a COLFONDOS S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante desde el cambio de régimen, tales como, aportes consignados en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos financieros, junto con sus frutos e intereses. c) CONDENAR a PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. a trasladar con cargo a su propio patrimonio, los 3 ítems que componen los gastos de administración de acuerdo a lo previsto en el art. 20 de la Ley 100 de 1993, es decir, costos de administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, incluyendo el tiempo de permanencia en Horizonte (a cargo de Porvenir S.A.), montos que serán debidamente INDEXADOS por ambas administradoras del RAIS al momento del pago, oportunidad en la que además deberán discriminar los conceptos entregados a COLPENSIONES, detallando en forma pormenorizada a que corresponden cada uno de los valores, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. d) Se ORDENA a COLPENSIONES recibir los dineros trasladados, reflejando en la Historia Laboral la totalidad de cotizaciones realizadas por la demandante al régimen pensional.
SEGUNDO: se REVOCA la declaratoria de causación de un daño por parte de Colfondos y Porvenir S.A. y consecuencialmente todo lo atinente al pago del cálculo actuarial/título pensional por concepto de indemnización por perjuicios y el otorgamiento de la pensión de vejez en los términos estipulados para el régimen de prima media.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. Lo anterior se notificará por EDICTO que se fijará por la Secretaría por el término de un día.