TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 95001600881720190004201 Procesado: Favián Stiven Castro Molina Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. Procedencia: Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare Decisión: Sentencia condenatoria.
Aprobado por acta: 019 San José del Guaviare, siete (07) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). I.- ASUNTO POR DECIDIR. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del acusado Favián Stiven Castro Molina (de ahora en adelante F.S.C.M.) en contra del fallo del 26 de mayo de 2022 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare, en el que fue declarado responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, por lo cual fue sancionado con medida de internamiento en medio 2 semicerrado, en modalidad externado por un término de doce (12) meses.
II.- HECHOS. Acorde con la acusación escrita1, los hechos ocurrieron el día 27 de agosto de 2019 en la Carrera 17 #12-55 Barrio La Modelo de esta ciudad, cuando Yolanda Velásquez Villamil, madre sustituta adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fue informada por la menor D.A.R., que su hermana L.A.R. (6 años para ese momento) había sido tocada en su vagina por el adolescente F.S.C.M. (15 años para ese momento).
Los menores se encontraban en el hogar sustituto, cobijados con medida para la protección de sus derechos. Situación que habría ocurrido mientras ambas se encontraban viendo televisión. Ante dicha información, Yolanda Velásquez Villamil indagó a la menor L.A.R. sobre la veracidad de lo informado, a la cual la menor de edad confirmó la situación de abuso.
III.- ANTECEDENTES PROCESALES. Por los hechos antes descritos se ordenó la aprehensión del menor infractor2, quien fue presentado ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, el 06 de marzo de 2020, ante quien se legalizó su aprehensión y se realizó la formulación de imputación, como presunto autor responsable del 1 Expediente digital 95001600881720190004201/01PrimeraInstancia/009Conocimiento 1;
Folios 2 a 6. 2 Expediente digital 95001600881720190004201/01PrimeraInstancia/008formulación imputación 7; Folio 4. 3 delito de actos sexuales con menor de 14 años, establecido en el artículo 209 del Código Penal.3 El 02 de julio de 2020, la Fiscalía General de la Nación presentó acusación escrita en contra del adolescente. El proceso le correspondió al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare.
La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo en sesión del 10 de septiembre de 20204, allí la Fiscalía varió la imputación jurídica de la conducta endilgada y lo acusó por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, según lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 211 ejusdem5. Ello teniendo en cuenta que la menor víctima hacía parte de la etnia indígena Jiw, perteneciente al Resguardo Indígena de Barranco Ceiba de San José del Guaviare.
La audiencia preparatoria se adelantó el 29 de octubre de 20206. El debate probatorio del juicio oral público y concentrado se adelantó en sesiones llevadas a cabo los días 22 de enero7, 29 de enero8, 10 de noviembre de 20219 y 10 de marzo de 202210, cuando el despacho finalizó la etapa probatoria del juicio, escuchó las alegaciones de las partes y dictó sentido del fallo condenatorio. 3Expediente digital 95001600881720190004201/01PrimeraInstancia/008CuadernoControldeGarantías;
Folios 06 a 07. 4 Expediente digital 95001600881720190004201/01PrimeraInstancia/009Conocimiento 1; Folios 16 a 17. 5Expediente digital95001600881720190004201/01PrimeraInstancia/Acusación/Audiencia de formulación de Acusación. Récord 0:22:30 en adelante. 6 Expediente digital 95001600881720190004201/01PrimeraInstancia/009Conocimiento 1;
Folios 42 a 43. 7 Ídem. Folios 48 a 49. 8 Ídem. Folio 63. 9 Expediente digital 95001600881720190004201/01PrimeraInstancia/011Conocimiento 3; Folio 21. 10 Expediente digital 95001600881720190004201/01PrimeraInstancia/010Conocimiento 2; Folios 1 a 2. 4 El 26 de mayo de 202211 emitió sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación que le corresponde resolver a esta corporación. Apelada la decisión por parte de la defensa se remitió el proceso a la Sala Mixta del Tribunal Superior de Villavicencio, una vez sometida a reparto el día 21 de junio de 2022, le correspondió el conocimiento de la misma al Despacho 001.
Mediante auto del 04 de mayo de 2023, el despacho mencionado en precedencia, se abstuvo de asumir el conocimiento de la causa y en su lugar ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial a esta corporación en virtud de la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare y el Tribunal Superior Sala Única. IV.- DECISIÓN APELADA.
El a quo halló los elementos necesarios para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio. Luego de realizar algunas precisiones frente a la naturaleza de la conducta punible enrostrada, procedió a estudiar las probanzas practicadas en el juicio oral y concluyó que la materialidad de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravada se hallaba demostrada, así como la responsabilidad del procesado.
A efectos de justificar la decisión de condena, analizó el valor probatorio de la entrevista forense practicada a la menor víctima como prueba documental de gran valor suasorio. 11 Ídem. Folios 09 a 32 5 Aquello, según el a quo, resultaba acorde con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal, que permitía su introducción por ser considerado también como un elemento material de prueba.
Indicó que el espíritu de dicha disposición iba encaminado a evitar la revictimización de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra su integridad, libertad y formación sexual, impidiendo la evocación de los hechos, que resultaban traumáticos para aquellos. Añadió a lo anterior, que el carácter administrativo de la entrevista no impedía su valoración al interior del juicio oral.
Manifestó que no existía dentro del ordenamiento procesal penal alguna tarifa legal que guiara la forma de cómo se debía demostrar la ocurrencia del hecho criminoso. Al contario, aludió que la libertad probatoria permitía la demostración de los hechos por cualquier medio de prueba, inclusive con las declaraciones anteriores al juicio oral.
Destacó que la mencionada entrevista debió contar con colaboración de traductora, en atención a que la menor de edad hablaba su idioma originario y apenas sabía unas pocas palabras del español. Descartó los argumentos de la defensa que atacaban la idoneidad de la traductora, bajo el entendido que la profesional no acreditó dicha calidad.
Aclaró, que era de público conocimiento la ausencia de listas oficiales de traductores de lenguas indígenas que tienen incidencia en la región. Explicó que en este tipo de situaciones era común acudir a la colaboración de integrantes de etnias a las cuales pertenecen los testigos. Por esa situación el a quo, acudiendo a lo que entendió como principio de legalidad, aceptó como idónea la 6 traductora utilizada al momento de realizar la entrevista forense a la menor L.A.R. Sobre el relato contenido en dicha entrevista, aseguró que se encontraba revestido de plena credibilidad, específicamente sobre el señalamiento hecho por aquella, al mencionar que alguien de nombre “Fabián”, había hecho tocamientos en su vagina.
Al quedar demostrado que en el hogar sustituto donde vivía la menor para la fecha de los hechos se encontraba F.S.C.M, no era necesario hacer mayor cavilación para encontrar que el autor directo de los hechos había sido esta persona. Dio cuenta que la versión expuesta por la menor víctima se corroboró con lo atestiguado por Yolanda Velásquez Villamil, quien relató cómo fue la versión que le dio en su momento la menor D.A.R., sobre los actos a los que fue sometida su hermana L.A.R. Dejó claro que el testimonio vertido por Yolanda Velásquez Villamil debía ser considerado como un testimonio directo de los hechos, debido a que ella misma luego del señalamiento hecho por D.A.R. pudo constatar lo afirmado por aquella, al indagarle a L.A.R. sobre si, en efecto, F.S.C.M. la había tocado en su vagina y que la respuesta habría sido afirmativa por la menor.
Restó importancia a que la información brindada por L.A.R. hubiera sido hecha mediante señas, aduciendo que la menor se hacía entender mediante lenguaje verbal y no verbal. Trajo a colación el testimonio de la psicóloga Adriana Chica Ríos, profesional del ICBF, quien tuvo conocimiento de los hechos por parte de la madre sustituta Yolanda Velásquez Villamil.
La testigo expuso ante el estrado que su intervención en el caso se redujo a 7 establecer el estado anímico de la menor víctima y su hermana. En dicha intervención L.A.R. le indicó mediante señas como había sido el supuesto acto sexual ejecutado sobre su humanidad y que había sido cometido por F.S.C.M. Con lo anterior, a juicio del a quo, la versión incriminadora expuesta por la menor L.A.R. resultaba apoyada en corroboración periférica con los demás elementos de prueba arrimados por la Fiscalía General de la Nación. Situación que permitía sin mayor esfuerzo reconstruir la circunstancia fáctica en donde se desenvolvieron los hechos objeto materia de investigación y en los que F.S.C.M fue autor directo.
Descartó las objeciones de la defensa en cuanto a la poca claridad de la menor al momento de narrar las circunstancias temporales y modales en que sucedió el hecho, indicando que ello se debía a las condiciones de edad, escolaridad, lenguaje, que en su conjunto no permitían una expresión adecuada de lo acontecido el día en que sufrió el ataque sexual.
A pesar de ello, la menor fue siempre concisa y coherente en señalar que había sido objeto de tocamientos en su vulva por parte de F.S.C.M. No dio crédito a las críticas en torno a la credibilidad de la menor, aduciendo que, por el tipo de delito, resultaba razonable la ausencia de huellas físicas y psicológicas en la víctima, además la carencia de testigos directos de lo sucedido.
Como argumento de credibilidad también señaló que, por la edad de la menor víctima, resultaba poco probable que ella misma hubiera articulado un plan para inculpar sin fundamento alguno al procesado, por lo tanto, su relato debía ser atendido sin objeción alguna. 8 Frente a los argumentos defensivos esbozados, aseguró que los mismos no afectaron la teoría del caso expuesta por la Fiscalía, ya que la versión dada por F.S.C.M. antes que desmentir la versión en su contra, la respaldaron ya que reconoció que al momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba junto a la menor L.A.R. No observó convincente el relato de aquel, en donde aseguraba que se acercó a la menor a entregarle una manilla, fue en ese instante donde D.A.R. los vio y procedió a avisar a la madre sustituta.
Aseguró que la menor malinterpretó el gesto y en ningún momento realizó tocamientos sobre la vagina de L.A.R. Situación que para el a quo, hacía poco probable que el acto de entregar una manilla, hiciera que el procesado se acercara al área genital de la menor, por lo que no había espacio si quiera a una percepción errada de dicha situación. A continuación, realizó un análisis de los aspectos de antijuricidad y culpabilidad de la conducta punible desplegada por el procesado, encontrando que los mismos se encontraban satisfechos, por tal motivo existían motivos fundados y suficientes para declarar la responsabilidad de F.S.C.M. en los hechos constitutivos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado sobre la menor L.A.R. Una vez analizados los argumentos dados por el defensor de familia relacionado con el perfil socio familiar del adolescente, aunado a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Infancia y Adolescencia, procedió a establecer una sanción de internamiento en medio semicerrado, en modalidad externado, media jornada, por un término de 12 meses.
Además, estableció que el menor infractor debía recibir ayuda psicológica, por parte de la EPS, para trabajar en el fortalecimiento de auto esquemas, proyecto de vida, resolución de conflictos y toma decisiones. 9 V.- APELACIÓN12. Inconforme con la decisión, la defensa técnica apeló la sentencia y sustentó su recurso en un puntual escrito en el que solicitó la revocatoria integral del fallo.
Luego de reseñar las razones que utilizó el a quo para sustentar la decisión condenatoria expuso los argumentos de disenso frente a la decisión impugnada. Puso de presente que el juez de primer grado fincó la decisión sólo con el valor probatorio de la entrevista forense de la menor, como prueba de referencia admisible, no permitiendo su contradicción en el juicio oral.
Destacó que el hecho de no permitirle a la defensa realizar un contrainterrogatorio al testimonio de la víctima, resultaba una afrenta directa a los derechos de contradicción y confrontación de su representado. Presentó sus reparos a la forma cómo se realizó la entrevista por parte de la investigadora María Janneth Caicedo Agudelo, en cuanto a la utilización de una traductora no oficial.
Con ello aseguró que no quedó garantizada la idoneidad de la traducción y se cuestionó si realmente lo mencionado por ella correspondía a lo relatado por la víctima. Señaló que fue evidente que la traductora inducía a la menor a las respuestas. Adujo que el testimonio recibido por parte de la investigadora presentaba inconsistencias y recordó que la jurisprudencia ha aceptado que los menores también pueden mentir. 12 Ídem.
Folios 37 a 53 10 Adujo que F.S.C.M. resolvió el interrogatorio dando una versión creíble por su congruencia, coherencia y espontaneidad. Misma que estuvo dirigida a negar de forma rotunda los hechos, aclarando que en ningún momento procedió a realizar tocamientos indebidos sobre la menor L.A.R. Señaló que debía darse crédito a la versión de su representado rendida en el juicio oral, contrario a la versión incriminadora de la víctima que fue traída al juicio mediante una declaración anterior al juicio oral.
Recordó que el proceso inició por los dichos de la madre sustituta, Yolanda Velásquez Villamil, producto de lo informado por la menor D.A.R., hermana de la víctima. Información que fue objeto de plena credibilidad a pesar que era una versión en la que persistían varias inconsistencias y que constituía prueba de referencia. Inconsistencias que también se presentaron en el testimonio de L.A.R., porque lo narrado no resultaba comprensible de acuerdo a las reglas de la lógica y la sana crítica, situación que hizo aún más gravoso el hecho que esa versión no hubiera podido ser controvertida en audiencia de juicio oral.
Destacó que dicha entrevista forense se encaminó de forma exclusiva a esclarecer los hechos y para orientar la investigación. En la misma no se practicaron ninguna clase de instrumentos para comprobar la veracidad del contenido de la declaración. Recordó que el ordenamiento procesal penal establece que las declaraciones que se rinden por fuera del juicio oral no son prueba, sólo tendrán dicha calidad aquellas que se practican en su interior con el cumplimiento de las garantías fundamentales de inmediación, confrontación, publicidad, oralidad y contradicción. 11 Fueron esos derechos los que se vieron afectados con la decisión de la Fiscalía General de la Nación de no traer al juicio oral a las menores L.A.R., D.A.R. y con la postura que tomó el juez de primera instancia de dar credibilidad plena a la versión rendida por la primera.
A continuación, expuso que en el juicio oral tampoco se probó que el acto sexual acusado a su defendido tuviera carácter libidinoso, por lo que no resultaba idóneo para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido. Adujo que tampoco existía certeza sobre el dolo sobre la supuesta conducta endilgada a F.S.C.M. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.
Competencia. Esta Sala Única de Decisión es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra el fallo condenatorio del 26 de mayo de 2022 del Juzgado Promiscuo de Familia de San José del Guaviare, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1, 42, 144 del Código de Procedimiento Penal, 144, 163-3 del Código de Infancia y Adolescencia. Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación.13 6.2.
Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si 13 Cfr. SP3419-2021. 12 la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en los delitos enrostrados. 6.3 La solución al caso concreto De manera concisa se pueden extraer al menos cuatro puntos de disenso de la parte apelante frente a la decisión del juez de primera instancia: i) la utilización de una declaración anterior del juicio oral como elemento de prueba, ii) la providencia se fundó sólo en prueba de referencia; iii) las inconsistencias en la versión de la menor rendida por fuera del juicio oral; y iv) la conducta empleada por el procesado fue atípica por falta de dolo.
La Corporación analizará los dos primeros puntos antes de ahondar en los demás reproches presentados por la apelante. En esa medida, el a quo en su decisión del 26 de mayo de 2022 encontró méritos que demostraban la responsabilidad del menor infractor luego de surtido el juicio oral. En su criterio, la entrevista forense practicada a la menor de edad debía ser objeto de valoración, debido a la cláusula establecida en el parágrafo del artículo 248 del Código de Procedimiento Penal, que indica que se entenderá también como elemento material de prueba las entrevistas que se hagan a menores de edad en el marco de delitos que atenten contra su integridad, libertad y formación sexual.
Afirmó que dicha disposición le permitía valorar la prueba en comento, al paso que evitaba una revictimización sobre la menor víctima. 13 Evidenciado lo anterior, queda entonces por resolver si la entrevista forense practicada a la menor L.A.R. podía ser objeto de valoración en el presente caso. Para esta Corporación, a ese cuestionamiento debe contestarse de manera negativa. 6.3.1.
El grado de conocimiento necesario para condenar, la prueba de referencia y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes. Establecen los artículos 7, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, que para dictar sentencia condenatoria el juez debe arribar al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado.
Este conocimiento, según lo indica la última norma en cita debe llegar por medio de las pruebas debatidas en el juicio oral, en virtud del principio de inmediación (art. 16 ejusdem) que indica «que únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento» A la regla general de que sólo es prueba la que se practica en el juicio se oponen 2 figuras excepcionales: la prueba anticipada y la prueba de referencia. Las dos se construyen por fuera del juicio oral, pero pueden ser introducidas a este cuando se demuestran las circunstancias que la ley establece para su decreto e incorporación al torrente probatorio. 14 En el marco de la Ley 906 de 2004 como regla general solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral con la observancia de los principios de inmediación, contradicción, confrontación y publicidad14.
Las declaraciones anteriores al juicio oral son exposiciones que de forma usual se encuentran, entre otras, en las entrevistas que el testigo o las víctimas rinden, así mismo pueden estar en las anamnesis que son utilizadas para la elaboración de informes técnicos e incluso pueden estar contenidas en las pruebas anticipadas que se practiquen de acuerdo al artículo 284 ejusdem.
En ese sentido, el uso de las declaraciones anteriores al juicio oral como medio de prueba limitan la inmediación del juez o la jueza en la práctica de las pruebas que servirán como base probatoria de la providencia. Además, menguan los derechos de confrontación y contradicción de la defensa, porque no permite ejercer la facultad de contrainterrogar.
Por tanto, su valor probatorio será menguado, al punto de generar la tarifa legal negativa establecida en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que impide la emisión del fallo de condena cuando se fundamenta en pruebas de referencia. Situaciones excepcionales como la práctica de pruebas anticipadas, la prueba de referencia admisible y el testimonio adjunto, permiten la valoración de la prueba y servirán como elementos para la estructuración de la sentencia, con la salvedad atrás anotada. 14 Artículo 16,379 y 402 ejusdem. 15 No obstante, para la admisión de aquellas resulta imperativo el agotamiento de la ritualidad prevista en aras de salvaguardar el debido proceso probatorio.
En lo que tiene que ver con la prueba de referencia, tema de interés en el presente análisis, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha mantenido a lo largo de los últimos años una jurisprudencia pacifica en torno a su admisión excepcional. En esta ha destacado la importancia de la observación rigurosa del trámite para la aducción de la prueba de referencia. De esta forma lo ha entendido la Corte: «(…) En relación con la admisión excepcional de la prueba de referencia, esta Corporación tiene decantado que, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004: (i) debe tratarse de una declaración;
(ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; y, (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello factible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.
Como trámite para la debida aducción de la prueba de referencia la Sala ha establecido que (i) debe ser objeto de descubrimiento dentro de la oportunidad legal, (ii) en la audiencia preparatoria a la parte interesada le corresponde solicitar su incorporación y relacionar los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido, (iii) acreditar alguna de las situaciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento que faculta la admisión excepcional de dicha prueba y (iv) en el juicio oral solicitar y obtener su incorporación a través del medio de prueba seleccionado.»15 15 SP101-2023 16 «(…) En la misma línea, la Sala ha enfatizado en el trámite que debe agotar la parte interesada, para que una declaración pueda ser valorada como prueba de referencia, destacando las siguientes fases: (i) la identificación de la declaración anterior que pretende ser introducida en esa calidad, (ii) la explicación de la causal excepcional de admisibilidad, y (iii) la solicitud expresa al juez, en orden a que, con plena garantía del contradictorio, tome la decisión que considere procedente.»16 De la misma forma, la jurisprudencia de la Alta Corte ha sido concisa en manifestar que en los casos donde las niñas, niños y adolescentes son víctimas de actos que atentan contra su integridad, libertad y formación sexual, si bien se debe procurar por una protección especial en atención al mandato del interés superior del menor, ello no significa la disminución de las garantías procesales con las que cuenta toda persona que se enfrenta a un juicio de responsabilidad. «Ahora, cuando la presunta víctima del delito es niño, niña o adolescente, la Sala ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, también ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado; entre otras razones porque las mismas también están previstas en normas con fuerza constitucional.17 «(…) La Sala ha precisado que la superioridad de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, no implica el sacrificio o supresión de las garantías constitucionales y legales de la persona investigada ni el desconocimiento del debido proceso probatorio, dado que “La prevalencia de los derechos de los menores no significa que puedan eliminarse las garantías debidas al procesado»18 16 SP118-2023 citando a SP1790-2021. 17 Ibidem 18 SP268-2023 (59017) citando a CSJ SP, 6 agos. 2018, rad. 54369; 4 dic. 2019, rad. 55651; 20 may. 2020, rad, 52045; 29 mar. 2023, rad. 53067. 17 En dichos casos la Fiscalía cuenta con diversas opciones para que el testimonio de la víctima pueda ser objeto de valoración. Surge necesario evitar la revictimización por cuanto la evocación constante de hechos fatídicos como los sufridos, puede constituir afrentas contra la integridad psicológica de las víctimas.
Además, en ocasiones donde los afectados son menores de corta edad, con problemas de comunicación y de comprensión que impiden la correcta rememoración, resulta favorable para la teoría del caso no convocarlos al juicio oral y, en cambio, resulta pertinente traer al juicio declaraciones anteriores donde en un primer momento los menores hayan tenido una disposición para la narración de los hechos ocurridos.
De esta forma se puede analizar el testimonio del menor afectado cuando: i) esté en condiciones físicas y psicológicas de rendir su testimonio para que pueda ser sometido a un interrogatorio cruzado en el juicio oral; ii) mediante el uso de la prueba anticipada y; iii) por medio de la prueba de referencia, mediante la que ingresará al juicio la declaración que la víctima menor de edad haya hecho antes del juicio bajo el cumplimiento de los requisitos establecido en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
En este último evento, el Legislador mediante la Ley 1652 de 2013 amplió las causales de admisibilidad de la prueba de referencia, al evento en que el declarante «Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.» 18 En cualquiera de las formas en que se pretenda la introducción de versiones rendidas anterior al debate de juicio oral, deben garantizarse el agotamiento del debido proceso probatorio.
No hay que olvidar que la prueba de referencia no puede ser el único elemento de convicción sobre el cual se finque la sentencia condenatoria. Esa tarifa legal negativa, contenida en el artículo 381 del Código Adjetivo impide, ante la afectación que supone la presencia de la prueba de referencia en los principios de inmediación, confrontación y contradicción, que una decisión condenatoria se funde sólo en dichas pruebas.
Será necesario contar con prueba complementaria que permita superar la prohibición legal y alcanzar el estándar de conocimiento requerido para dictar condena. Como se reseñó, el a quo en su providencia otorgó valor probatorio a la entrevista rendida el día 18 de septiembre de 2019 en la medida que el legislador había entendido que dichas entrevistas realizadas a menores en el marco de procesos por violencia sexual se consideraban como elementos de materiales de prueba.
Dicho razonamiento resulta equivocado a todas luces. El a quo confunde el elemento material de prueba con prueba. Las primeras son todos aquellos elementos o evidencias que surgen en los actos de investigación que realiza la Fiscalía General de la Nación en las etapas de indagación previa e investigación formal, todas anteriores a la fase de juzgamiento. 19 La prueba, en cambio, sólo será aquella que se practique ante el juez de conocimiento, en audiencia pública, donde se observen los principios de confrontación y controversia.
La entrevista forense es un elemento de prueba tal como lo aseguró el juez de primera instancia, de eso no hay duda, no obstante, ello no es suficiente para que sea considerada como prueba susceptible de valoración y que la misma sea utilizada para la edificación de la condena. Para ello resultaba necesario que la declaración fuera solicitada como prueba de referencia, en apego a las reglas del debido proceso probatorio.
En el caso concreto, desde el descubrimiento de los elementos materiales probatorios en sede de audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía no estimó conveniente el uso de la declaración de la menor afectada L.A.R. A cambio, decidió utilizar la declaración vertida en la entrevista forense rendida el 18 de septiembre de 2019. Sin embargo, al momento de la audiencia preparatoria, debió realizar la solicitud probatoria para que dicha declaración fuera decretada como prueba de referencia, teniendo en cuenta que la menor no asistiría al juicio por no estar disponible para tal ejercicio.
Esta situación no ocurrió, por el contrario, el delegado fiscal realizó sus solicitudes probatorias de modo que la entrevista ingresará como prueba documental sin más19. Hay que recordar que bajo la Ley 906 de 2004 el principio de permanencia de la prueba desapareció, por lo que las declaraciones que se surten al interior de la etapa investigativa deben ser 19 Récord 0:14:23 en adelante, audiencia preparatoria del 05 de noviembre de 2023 20 reiteradas en el juicio ante el juez de conocimiento bajo interrogatorio cruzado.
Para el caso de la declaración de menores víctimas de delitos sexuales, resulta necesario acudir a la prueba de referencia, ya que de esa forma se propende por el bienestar emocional de los menores, se impide su revictimización, con la evocación de los hechos sufridos y no menos importante, se impide que el menor enfrente cara a cara a su agresor.
Ahora bien, no hay que perder de vista que para la adopción de exposiciones anteriores al juicio oral, hay que cumplir un debido proceso probatorio, ya que están en juego, garantías de especial protección para el acusado. De esa forma, si la Fiscalía por estrategia quería ingresar al juicio oral la declaración anterior al juicio debió i) descubrir la entrevista en la oportunidad legal, ii) en la audiencia preparatoria le correspondía solicitar su incorporación y relacionar los medios que utilizaría para demostrar su existencia y contenido, iii) acreditar alguna de las situaciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento que faculta la admisión excepcional de dicha prueba y (iv) en el juicio oral solicitar y obtener su incorporación a través del medio de prueba seleccionado.
Dicho trámite es de obligatoria observación por la parte interesada, en este caso de la Fiscalía y no puede ser soslayado bajo el argumento de que el interés superior del menor está por encima de reglas que puedan ser entendidas por algunos como “formulas sacramentales” que impiden el acercamiento a la verdad formal. 21 En el presente asunto el mencionado trámite no se cumplió. Ni la Fiscalía realizó la solicitud de la entrevista forense practicada a la menor L.A.R. como prueba de referencia, ni el juez de primera instancia decretó tal prueba en el mismo sentido.
Esta situación le permite concluir a la sala, que la aducción de la entrevista forense de la menor se hizo de forma ilegal. La misma no debió ser ingresada al juicio oral ni mucho menos ser valorada como prueba dentro del presente asunto. De modo que no será tenida en cuenta como medio de prueba que sustente la condena en contra de F.S.C.M. por haber desconocido el debido proceso probatorio.
Ahora bien, en el siguiente punto se analizarán cuáles son los elementos de prueba restantes y que tuvo en cuenta el fallo de primera instancia y si los mismos resultan suficientes para arribar al conocimiento requerido para emitir condena. 6.4 De las pruebas practicadas en el juicio oral En el presente asunto, la Fiscalía General de la Nación pretendió demostrar la ocurrencia del hecho investigado y la participación de F.M.S.C. en aquel para cual presentó como medios de prueba: El Investigador Luis Libardo Vergara Villamil20 quien en su declaración reconoció que su actividad como policía judicial dentro del presente asunto se limitó a la realización de unos actos urgentes en razón de una denuncia por hechos de violencia sexual.
De tal 20 Récord 0:03:35 (Audio 4) -0:21:42, sesión de juicio oral del 22 de enero de 2021 22 modo que no pudo apreciar manera directa los hechos ni tuvo contacto con la menor después. Yolanda Velásquez Villamil21 quien era la madre sustituta a cargo del hogar de paso donde se encontraba el procesado y la víctima. La testigo indicó que el día de los hechos estaba lavando, mientras que las menores L.A.R. y D.A.R se encontraban con F.S.C.M. viendo televisión en la sala de la casa.
En un momento la menor D.A.R. le informó que F.S.C.M. le había tocado la vagina a L.A.R. En ese instante entró a la sala y cuestionó al procesado sobre lo afirmado por D.A.R., este negó las acusaciones. Pudo advertir que D.A.R. estaba muy asustada y mostró, en lenguaje no verbal, como había sido el acto de tocamiento. Allí mismo le preguntó a L.A.R. sobre si había sido tocada en su vagina por F.S.C.M., a lo cual la menor respondió asintiendo con su cabeza y señalando que sólo había sido abusada en una sola ocasión. La testigo recordó que cuando entró a la sala de la vivienda vio que F.S.C.M. estaba sentado al lado de la menor víctima.
El procesado le respondió que los señalamientos eran falsos y que en ningún momento había tocado los genitales externos de L.A.R. La investigadora María Janeth Caicedo Agudelo22 aclaró que no presenció los hechos de forma directa y que se limitó a practicar la entrevista del 18 de septiembre de 2019. Aclaró que fue necesario el uso de una traductora del pueblo Jiw, a la cual pertenecía la menor.
En la entrevista la menor expuso como habría ocurrido el abuso sufrido. 21 Récord 0:04:24 (Audio 3)- 0:25:42 (Audio 3), sesión de juicio oral del 29 de enero de 2021 22 Récord 0:04:14 (Audio 2)- 0:49:32 (Audio 2), sesión de juicio oral del 29 de enero de 2021 23 La psicóloga Adriana Chica Ríos23 perteneciente a la regional de San José del Guaviare ICBF desde el año 2017 dio cuenta que no fue testigo directa de los hechos, supo de los mismos por informaciones que indicaban que en uno de los hogares sustitutos había ocurrido un caso de violencia sexual entre los menores F.S.C.M. y L.A.R. No realizó ninguna entrevista, ni su intervención se dirigió a evaluar emocional o psicológicamente a la menor después de lo ocurrido.
Interactuó con la menor al día siguiente de los hechos, allí la menor hizo referencia a los tocamientos que supuestamente sufrió. Admitió la profesional que al momento de hacer esa intervención la menor presentaba problemas de comunicación, no hablaba de forma correcta el español. No obstante, la niña logró mediante lenguaje no verbal y verbal indicarle que F.S.C.M. le hizo tocamientos en su vulva a ella y a su hermana.
La menor se refirió a su perpetrador con el nombre de “Fabián”. No observó en ese momento ninguna alteración emocional en la menor. La Defensa por su parte ofreció como prueba el testimonio de su representado el menor F.S.C.M.24, en la exposición de lo acontecido, recordó que para la fecha de los hechos se encontraba en el hogar sustituto, donde a lo largo de los 8 meses que estuvo compartió con varios menores.
Las últimas en llegar fueron 2 menores de edad, las hermanas L.A.R. y D.A.R. Indicó que el día de los hechos estaba sentado junto L.A.R. mirando televisión, D.A.R. se encontraba detrás de ellos. De pronto la menor se interesó por una manilla que tenía en una de sus manos, él procedió a dársela y en el intercambio fue visto por D.A.R. quién 23 Récord 0:01:48 (Audio 2) -0:30:44 (Audio 3), sesión de juicio oral del 22 de enero de 2021 24 Récord 0:04:04 (Audio 2)-0:02:27 (Audio 5), sesión de juicio oral del 10 de noviembre de 2021. 24 según él, malinterpretó el gesto y lo acusó de haber tocado la vagina de su hermana.
Señaló que la menor L.A.R. se encontraba a medio metro de él, por lo que se tuvo que estirar para entregarle la manilla, sin embargo, en ese momento no tocó a la menor en ninguna parte de su cuerpo. Una vez D.A.R. avisó a la madre sustituta Yolanda Velásquez Villamil, esta le indagó sobre la afirmación hecha y lo regañó. Ante ello se alejó del lugar y subió al cuarto, mencionó que no tuvo oportunidad de explicar lo sucedido.
Recordó que tuvo algunos inconvenientes con las menores antes de los hechos, por el mal comportamiento de aquellas. Situación que siempre expuso a la madre sustituta y que generaba conflictos en la familia. Negó cualquier acercamiento de tipo físico o sexual con las menores. Aseguró que L.A.R. luego de los hechos le daba risa al momento que era interrogada por la madre sustituta, además la menor respondía de forma afirmativa a las preguntas que le hacían.
A causa de dicha situación, fue trasladado a otro hogar sustituto. De lo anterior surgen al menos dos conclusiones: i) ninguno de los testigos de cargo fue testigo directo de los hechos, el único testigo a la postre sería el procesado; ii) por consiguiente, los dichos incriminadores de las hermanas L.A.R. y D.A.R. fueron traídos a colación por los testigos, de forma indirecta, constituyéndose en prueba de referencia inadmisible, teniendo en cuenta que como se mencionó en precedencia, no se realizó el trámite para la aducción de las declaraciones anteriores como prueba de referencia. 25 De tal modo que solo podrían ser objeto de valoración aquellos hechos que los testigos hayan percibido directamente por sus sentidos.
El único hecho que percibió directamente Yolanda Velásquez Villamil fue el temor que vio reflejado en la menor D.A.R. al momento de comentarle sobre los supuestos tocamientos que habría sufrido su hermana L.A.R. Además, advirtió como esta última le confirmaba como había sido objeto de tocamiento por parte de F.S.C.M. La testigo Adriana Chico Ríos no pudo percibir al momento del encuentro que tuvo con la menor L.A.R. mayores emociones en ella, tal como lo mencionó en su momento.
Ni la investigadora María Janneth Caicedo ni el miembro de la Policía Nacional, Luis Libardo Peña, presenciaron los hechos de forma directa. De modo que sólo quedaría el testimonio de F.S.C.M. único testigo directo de los hechos, quien se encargó de negar los hechos y a explicar, de paso, cómo fue que sucedieron. Explicación que se centró en la errónea interpretación de la menor D.A.R. quien vio como F.S.C.M le pasaba una manilla a la menor L.A.R., situación que D.A.R. argumentó que había visto como su hermana había sido tocada en sus partes íntimas por parte del procesado.
Aun cuando podría argumentarse la existencia de unos hechos indicadores como el temor visto en la menor D.A.R al momento de contar los hechos y la oportunidad espacio-temporal que habría 26 tenido F.S.C.M. para cometer el punible, estos resultan insuficientes para construir una prueba indiciaria sólida. Por otro lado, es clara la ausencia del testimonio de la víctima aunado a que dicha versión traída al debate fue por medio de terceros, prueba de referencia que resultaba inadmisible por lo ya explicado.
Para responder, entonces, al problema jurídico propuesto, se debe mencionar que los elementos de prueba obrantes en el proceso son insuficientes para llegar a un grado de convicción allende de duda razonable sobre la existencia del delito y la participación de F.S.M.C. como autor. Como se consecuencia de lo anterior, es dable afirmar que no se probó el punible por el cual fue condenado como responsable a F.M.S.C., lo que, en términos de los artículos 372 y 381 del Estatuto Procesal Penal, impiden la emisión de un fallo de condena.
Situación que llevará a esta Corporación a revocar la sentencia del 26 de mayo de 2022 y a absolver al procesado, por duda razonable, (art. 7° del Código de Procedimiento Penal) por el punible por el cual fue condenado en primera instancia. Una vez en firme esta sentencia, deberá levantarse toda medida cautelar, personal o real que haya sido dictada dentro de este proceso y deberá comunicarse a las autoridades indicadas en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal a fin de que se actualicen sus bancos de datos.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare en su Sala Única, administrando 27 justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero: Revocar la sentencia del 26 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare, por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión. Segundo. Absolver a F.S.C.M. identificado con la T.I. 1.133.940.052, respecto de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, por la que fue llamado a juicio criminal.
Tercero. En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y comuníquese esta determinación a las autoridades que refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. Deberá levantarse toda medida cautelar, personal o real que haya sido dictada dentro de este proceso Cuarto. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firma digital) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado 28 (En ausencia justificada) LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3877fc2fb2cd2df71110e3c8ee0478489de20e0f84d8141ba3322029db265959 Documento generado en 07/03/2024 06:07:11 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica