TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada ponente LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 016 San José del Guaviare, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Acción Apelación sentencia anticipada - Condenatoria Condenado Jhoan Felipe Largo Bedoya Delitos Uso de menores de edad para la comisión de delitos Radicado 95001600064320220067802 Int. 02023-243 Aprobación Acta N°. 16 del 29 de febrero de 2024 Decisión Confirma sentencia 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado en contra de la sentencia condenatoria anticipada emitida el veintisiete (27) de septiembre de 2023 por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, mediante la que condenó al señor Jhoan Felipe Largo Bedoya como autor, a título de dolo, de uso de menores de edad para la comisión de delitos. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Hechos jurídicamente relevantes1 El once (11) de noviembre de 2022 a las 22:30 horas, aproximadamente, las jóvenes Y.L.C.C. y N.Y.R.T. 1 Expediente digital. Primera instancia. Documento 001, folios 3-5. Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 2 compartían en una de las bancas del malecón turístico del municipio de San José del Guaviare cuando fueron abordadas e intimidadas por el adolescente F.S.L.2 y el señor Jhoan Felipe Largo Bedoya, el que portaba una pistola semiautomática de calibre 9 mm PAK3, marca Retay, modelo G19C, color negro, serie GMDiB1908113806, apta para disparar y fabricada en Turquía; quienes les exigieron la entrega de todas sus pertenencias.
En consecuencia, N.Y.R.T. les dio su pequeño bolso color verde, en el que estaba su cédula de ciudadanía, cargador de teléfono, billetera y celular tipo iPhone; y Y.L.C.C., su bolso color negro, junto con su cédula de ciudadanía y cargador de teléfono. Los hombres tomaron los bienes y huyeron en una motocicleta conducida por el señor Largo Bedoya.
Metros adelante, en la calle 6 con carrera 16, barrio Primero de Octubre del municipio de San José del Guaviare, los ladrones fueron detenidos por una patrulla de la Policía Nacional mientras eran perseguidos por las jóvenes Y.L.C.C. y N.Y.R.T. El menor F.S.L. fue puesto a disposición de la Policía de Infancia y Adolescencia y el señor Largo Bedoya, de la Fiscalía General de la Nación. 2.2.
Actuación procesal4 2 De diecisiete (17) años, identificado con tarjeta de identidad 1.134.434.3XX. 3 Tipo de arma no letal que contiene balas de salva con pólvora e iniciador, lo que significa que detonan de forma similar a un cartucho real, pero no propulsan ningún objeto. 4 Expediente digital. Primera instancia. Documento 036, folios 3-6.
Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 3 El once (11) de noviembre de 2022, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare – Guaviare con función de control de garantías dirigió las audiencias preliminares concentradas. En primer lugar, el despacho decretó la legalidad de la captura del señor Largo Bedoya. En seguida, la Fiscalía Cuarta Seccional de San José del Guaviare le imputó los delitos de hurto calificado por violencia contra las personas, agravado por cometerse en coparticipación criminal, y el uso de menores de edad para la comisión de delitos, en la modalidad de utilizar; cargos que, por cierto, no fueron aceptados por el procesado.
La Fiscalía se abstuvo de requerir la imposición de medida de aseguramiento alguna. El catorce (14) de diciembre de 2022, la Fiscalía Cuarta Seccional radicó el escrito de acusación en contra del señor Largo Bedoya. Su conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, el que fijó audiencia de formulación de acusación para el veintisiete (27) de marzo de 2023; fecha en la que se llevó a cabo el objeto de la diligencia. Más tarde, el veintitrés (23) de junio de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo CSJMEA23- 142, mediante el que enlistó los procesos que debían remitirse al nuevo Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare, entre los que se seleccionó el que ahora se estudia.
El quince (15) de agosto del 2023, el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare – Guaviare, por iniciativa de la Fiscalía y de la defensa, realizó la verificación del siguiente preacuerdo: Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 4 El señor Largo Bedoya aceptaba únicamente el cargo de uso de menores de edad para la comisión de delitos en los términos de la acusación. En contraprestación, la Fiscalía le otorgaba, con fines punitivos, la atenuación reconocida para el cómplice en el inciso 3, artículo 30, L.599 de 2000.
Con relación a la concesión de subrogados, las partes consintieron dejarlo a criterio de la juez de conocimiento. Oída la negociación, la juzgadora de primera instancia comprobó (1) que no concurría ningún vicio del consentimiento en la aceptación de culpabilidad ni que con ello se vulneraban garantías fundamentales del acusado5;
(2) que existía conocimiento de la responsabilidad penal del señor Largo Bedoya más allá́ de duda razonable, basado en la verificación probatoria lato sensu de los elementos materiales, la evidencia física e información legalmente obtenida y trasladada por la acusadora pública6; (3) que había una correcta subsunción de los hechos demostrados en el tipo penal enrostrado;
(4) que no se otorgaba un doble beneficio (inciso 2, artículo 351, L906 de 2004); (5) que con el delito aceptado no se había generado incremento patrimonial alguno, lo que hacía inexigible la obligación de reintegrar (artículo 349, L.906 de 2004); y (6) que el convenio fue socializado a las víctimas7. Todo ello conllevó a que la a- quo impartiera legalidad al acuerdo.
Entonces, el veintiuno (21) de septiembre de 2023, en la audiencia de individualización de la pena y sentencia, la Fiscalía adujo información sobre la edad, el arraigo y la 5 Expediente digital. Primera instancia. Documento 018, tiempo de grabación 21:05-24:17. 6 Expediente digital. Primera instancia. Documento 036, folios 8-14. 7 Expediente digital.
Primera instancia. Documento 018, tiempo de grabación 29:03-29:20. Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 5 carencia de antecedentes del procesado. Además, el defensor alegó a favor de su representado que se desempeñaba en oficios varios, tenía escasos recursos económicos y era el padre, ergo, tenía a cargo una menor de 6 meses; y con relación a la pena solicitó que se le impusiera la mínima en los términos del preacuerdo y se concediera la prisión domiciliaria (artículo 38B, L.599 de 2000), ya que cumplía con el numeral 1 ibid., por cuanto la condena impuesta era inferior a ocho años, no se dio por ninguno de los delitos descritos en el inciso 2, artículo 68A del Código Penal y se demostró el arraigo social y familiar del procesado8. 3.
DECISIÓN RECURRIDA9 El veintisiete (27) de septiembre de 2023, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare condenó al señor Largo Bedoya a sesenta (60) meses de prisión e inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por haber sido autor, a título de dolo, del delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos, en modalidad de utilizar; quantum al que la funcionaria arribó a partir del siguiente cálculo: Normas Procedimiento Artículo 188D, L.599 10 a 20 años de prisión → 120 a 240 meses de prisión Artículo 30, L.599 Disminución de una sexta parte a la mitad: a. 120 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 2 = 60 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 b. 240 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 6 = 40 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 c. Pena mínima → 120−60 = 60 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 Pena máxima → 240−40 = 200 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 8 Expediente digital.
Primera instancia. Documento 032, tiempo de grabación 15:20-31:40. 9 Expediente digital. Primera instancia. Documento 036. Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 6 Artículo 61, inciso final, L.599 No se aplica el sistema de cuartos en eventos de preacuerdos. Pena a imponer Sesenta (60) meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas.
En materia de subrogados, la juzgadora denegó la suspensión de la ejecución de la pena porque la impuesta al señor Largo Bedoya excedía los cuatro (4) años de prisión (equivalentes a cuarenta y ocho meses) exigidos por el numeral 1 del artículo 63, L.599 de 2000; así como la prisión domiciliaria, con base en la interpretación que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adoptó frente al numeral 1 del artículo 38B10 a partir de la providencia SP2073-2020, en la que estableció que el requisito objetivo para conceder la domiciliaria (que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos) debe verificarse con el tipo que corresponde a la imputación fáctica, mas no el adoptado con fines punitivos en la negociación.
4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Único recurrente11 El abogado del condenado interpuso recurso de apelación. Expresó su oposición a la negación del mecanismo sustitutivo del artículo 38B, L.599 de 2000, concerniente a la prisión domiciliaria, alegando que la pena de prisión que se le fijó al procesado fue de sesenta (60) meses, así mismo, 10 SP2073-2020, rad. 52227, del veinticuatro (24) de junio de 2020. 11 Expediente digital.
Primera Instancia. Documento 038. Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 7 que éste carece de antecedentes y, además, que cuenta con arraigo Por tanto, puso de manifiesto que el error de la Juez de primera instancia radicó en negar la pena sustitutiva en cuestión, teniendo en cuenta la sanción prevista para el autor y no la del cómplice, que fue por la que se impuso la pena a su representado como fruto del preacuerdo celebrado con la Fiscalía. Respalda su postura en sentencia SP16907-2016, radicación 46684, del veintitrés (23) de noviembre de 2016, en orden a demostrar que se debe tener en cuenta la pena por la que se condenó al procesado por ocasión del preacuerdo, mas no aquella que corresponde al delito cometido.
Pide modificar en ese sentido la sentencia primaria y que se conceda al procesado la prisión domiciliaria por estar satisfechos todos los requisitos contemplados en el artículo 38B del Código Penal.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia Con base en los artículos 34.1 y 42 del Código de Procedimiento Penal, esta colegiatura es competente para pronunciarse sobre la apelación presentada en contra del fallo condenatorio anticipado del veintisiete (27) de septiembre de 2023, emitido por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare - Guaviare. 5.2.
Problema jurídico Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 8 La censura se analizará bajo el entendido de que su estudio se ceñirá a los aspectos expresados en la sustentación del recurso y a los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación. En ese orden, la Sala solventará el siguiente problema jurídico: ¿El requisito objetivo del artículo 38B, relativo a que la pena mínima del punible sea de ocho (8) años de prisión o menos para acceder a la prisión domiciliaria, se determina con la sanción del delito cometido o con la del delito acordado con fines punitivos? La Sala anticipa que la solución del problema jurídico planteado depende de la pena del delito por el que fue aceptada la responsabilidad penal, tal como se desarrolla a continuación: 5.3.
Reglas jurisprudenciales sobre el alcance de los preacuerdos como base para el reconocimiento de subrogados penales Los preacuerdos son mecanismos para la terminación anticipada del proceso penal como consecuencia de una negociación entre el fiscal y el procesado, con la finalidad de (1) disminuir la pena12, (2) eliminar agravantes13, (3) excluir cargos14 o (4) adoptar la consecuencia jurídica de otro tipo penal15.
Las facultades del acusador público para realizar este tipo de convenios no son desbordadas. Tanto el legislador 12 L.906 de 2004, artículos 351, inciso 1, y 352. 13 L.906 de 2004, artículo 350, numeral 1. 14 Ibid. 15 L.906 de 2004, artículo 350, numeral 2. Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 9 como la jurisprudencia han previsto algunos límites que determinan el alcance del poder del fiscal para celebrar preacuerdos.
Dentro de aquellos encontramos el principio de legalidad, el que exige como presupuesto de todo preacuerdo el respeto al deber de objetividad entre el núcleo fáctico de la imputación y la adecuación típica. Por esta razón, las juzgadoras deben confrontar que lo ocurrido ontológicamente se subsuma en la conducta típica imputada o acusada16.
De ese modo se han pronunciado la Corte Constitucional (SU-479 de 2019) como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (desde la SP2073- 2020, rad. 52227 de 2020), aclarando que: «En virtud de un acuerdo, las partes no pueden: (i) incluir circunstancias de menor punibilidad u otros cambios de la calificación que no tengan base fáctica y probatoria;
(ii) mucho menos, cuando ello entraña una rebaja de pena desproporcionada; y (iii) sin que pueda desatenderse la obligación de obrar con diligencia extrema cuando la víctima pertenece a un grupo poblacional especialmente vulnerable.» Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una norma penal menos gravosa, que no se subsume en los hechos imputados, únicamente con fines punitivos, es decir, para efectos de establecer la pena a imponer; no para que el juez emita la condena refrendando tal ficción. En ese evento, la asunción de responsabilidad del procesado, con independencia del beneficio otorgado por ello, 16 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 10 ha de ser sobre la situación fáctica imputada con genuinidad; y los debates sobre el alcance de la sentencia condenatoria anticipada, cuando se evalúa la viabilidad de un subrogado no negociado, tienen lugar en sede de tipicidad, es decir, con base en cuál fue el delito por el que se declaró responsable el procesado (a menos que la ley exprese lo contrario, como es el caso de la suspensión de la ejecución de la pena, en la que el legislador condicionó su imposición a la pena impuesta).
Así lo demarcó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a partir de las providencias SP2073- 2020, emitida dentro del radicado 52227, el veinticuatro (24) de junio de 2020, con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar; y SP4225-2020, emitida dentro del radicado 51478, el veintiuno (21) de octubre de 2020, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández Carlier.
Ésta, en la que se discutía explícitamente si los subrogados o beneficios deben analizarse a partir de la pena pactada o a la del delito realmente acaecido, estableció: «Como aquí no se cambió la calificación jurídica, pues el acuerdo fue celebrado por el prurito de disminuir la pena, pero su forma de ejecución o suspensión de la misma no fue materia del acuerdo, por lo que los juzgadores estaban facultados para analizar, en relación con el delito aceptado, la concesión o no del subrogado penal» (negritas fuera del texto original).
Criterio que, desde entonces, se ha reproducido y se mantiene vigente, como se destaca en la decisión SP359- 2022, rad. 54535, ponencia del magistrado Gerson Chaverra Castro. 5.4. Caso concreto Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 11 Considera la Sala que, según la normatividad y los criterios jurisprudenciales, le asiste razón a la primera instancia al indicar que para la verificación del requisito objetivo del artículo 38B, L.599 de 2000, debe tenerse en cuenta la pena imponible de la conducta objeto de imputación y no la impuesta como contraprestación a la aceptación de responsabilidad.
El señor Largo Bedoya era sujeto de juzgamiento, conforme a lo establecido homogéneamente en las audiencias de imputación, formulación de acusación y verificación de preacuerdo, como autor, a título de dolo, del delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos, en modalidad de utilizar, tipificado en el artículo 188D de la L.599 de 2000; y fue sólo fruto del negocio suscrito entre la Fiscalía y la defensa que se reconoció a su favor la disminución del inciso 2, artículo 30 ibid., natural del cómplice; la que, bajo el criterio establecido en el inciso 2, artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, se presentó como un cambio favorable en relación con la punibilidad.
Bajo ese contexto, el delito aceptado por el acusado fue el del artículo 188D del Código Penal, sin ningún dispositivo amplificador de tipo, y fue por ese delito que la judicatura lo declaró responsable penalmente. No se impuso el castigo propio de esa conducta punible por la suscripción de un preacuerdo válido que impuso una pena distinta, pues, como se adujo, la ley faculta a las partes para realizar aquellos actos tendientes a obtener descuento en la determinación de la pena; lo que, como se ha mencionado enfáticamente en esta providencia, no cambia los hechos ni la responsabilidad penal respecto de la cual debe responder el acusado.
Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 12 Aunque el defensor indicó que no debe aplicarse la jurisprudencia que la primera instancia tomó para determinar los extremos punitivos a tener en cuenta en la procedencia de la prisión domiciliaria (esto es, los que corresponden a los establecidos para el delito aceptado), en tanto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP16907- 2016, radicado 46684, del veintitrés (23) de noviembre de 2016, afirmó: «Que la tipificación de la conducta plasmada en un preacuerdo válidamente celebrado, no solo vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada.» Ese pronunciamiento no estaba vigente para el momento en el que inició la negociación con la Fiscalía. Para la fecha en la que el defensor manifestó su interés en preacordar, esto es, el diecinueve (19) de julio de 202317, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se acotó de manera preliminar, ya había sentado que (1) los hechos como fueron imputados deben ser respetados y que lo aceptado por el procesado respecto de esta situación fáctica es lo que viene a determinar su responsabilidad;
(2) las modificaciones que se hicieran a posteriori en el marco de la justicia negociada tendrían la vocación de alterar aspectos exclusivamente punitivos; y (3) ante los preacuerdo que se celebren con miras a disminuir la pena, no a la forma de su ejecución, los juzgadores están facultados para analizar con relación al delito aceptado la concesión de los subrogados penales. 17 Expediente digital.
Primera instancia. Documento 015, folio 3. Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 13 Al margen de lo anterior, confunde el defensor la aplicación en el tiempo de la jurisprudencia, puesto que la sentencia que tomó como sustento la Juez de instancia para negar la prisión domiciliaria, y de la cual también se hace cita en el presente pronunciamiento, se emitió con anterioridad al inicio de las negociaciones entre las partes.
Por tanto, no sólo se podía, sino que se debía tener en cuenta por la juzgadora al momento de analizar la procedencia de los subrogados solicitados. Así, se insiste, contrario a lo expuesto por la defensa, en la actualidad y para el lapso de la negociación, no existe duda en el hecho de que al momento de emitir una sentencia fruto de un preacuerdo suscrito únicamente con fines punitivos, sin cambio de calificación jurídica, el análisis de la procedencia de subrogados y sustitutos debe guiarse por la conducta punible aceptada.
Para el caso, como se dejó claro en la audiencia de verificación de preacuerdo, la autoría en el uso de menores de edad para la comisión de delitos, en modalidad de utilizar. Bajo estos criterios, de acuerdo con el artículo 38B del Código Penal, el requisito objetivo de la prisión domiciliaria como sustituta de la prisión es que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos, y el delito por el que fue condenado el señor Largo Bedoya se castiga con pena de prisión de diez (10) a veinte (20) años, es claro que dicho requisito, por cierto, primigenio, no se cumple.
Evidente entonces resulta, al tenor de lo establecido por la norma, que el tiempo de pena que se establezca en la sentencia no es el rasero para determinar la viabilidad o no Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 14 del mecanismo sustitutivo, sino que lo es la pena mínima prevista en la ley para la conducta punible de la que se le acusa al procesado, no siendo viable el argumento elevado por el recurrente, quien sostuvo la posibilidad de imponer prisión domiciliaria bajo el argumento «la sentencia que se impuso en contra de mi defendido fue de sesenta (60) meses de prisión, es decir cinco (5) años de prisión, con lo cual se cumple el primer requisito teniendo en cuenta que la sentencia fue menor de los ocho (8) años de prisión», esto de conformidad con lo ya expuesto.
En ese orden, es vano referirse a los demás requisitos contemplados en la norma que consagra la figura solicitada por la defensa. Así las cosas, al no proceder el sustituto penal de la prisión domiciliaria del artículo 38B de la L.599 de 2000, habrá que confirmarse la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Confirmar la sentencia del veintisiete (27) de septiembre de 2023, emitida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare - Guaviare, mediante la que condenó al señor Largo Bedoya a sesenta (60) meses de prisión e inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por haber sido autor, a título de dolo, del delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos, en modalidad de utilizar; y negó el Radicado N°. 95001600064320220067802 JFLB 15 subrogado de prisión domiciliaria contemplado en el artículo 38B del Código Penal.
Segundo: Devolver el expediente al juzgado de origen y comunicar esta determinación a las autoridades que refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal, una vez quede ejecutoriada. Tercero: Notificar en estrados la decisión y advertir que en su contra es procedente el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase, LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada (Ausencia justificada) CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 79ae8655dd4a4d1e696b3cfdbb419e1b4f4a73a214455a60be06e1c90624f709 Documento generado en 29/02/2024 05:38:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica