TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrado Ponente: FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Radicado: 97001600882020210000701. Procesado: Luis Alberto Caicedo Ramírez. Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado.
Procedencia: Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú, Vaupés. Decisión impugnada: Sentencia condenatoria. Decisión de la Sala: Revoca y modifica. Aprobado por acta: 018 San José del Guaviare, cinco (5) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). I.- ASUNTO POR DECIDIR. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del acusado Luis Alberto Caicedo Ramírez (de ahora en adelante L.A.C.R.) en contra del fallo del 04 de octubre de 2022 proferido por el Juzgado 2 Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú, Vaupés, en el que fue declarado responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, por lo cual fue sancionado con privación de la libertad en centro de atención especializado por un término de cuarenta y ocho (48) meses.
II.- HECHOS. Acorde con la acusación escrita1, la menor K.M.R.V. expuso que, durante el transcurso de octubre de 2018 a diciembre de 2019, mientras convivió con su abuela Luz Dary Ramírez Suárez fue abusada por varios familiares, entre ellos su tío, L.A.C.R. Las agresiones ocasionadas por esta persona se remontarían al año 2019 cuando fue objeto de tocamientos, accesos carnales por vía vaginal y oral.
La menor acusó que dichos actos de abuso sexual en su contra habrían ocurrido en la casa de su abuela Luz Dary Ramírez Suárez ubicada en el barrio 12 de octubre del municipio de Mitú, Vaupés. III.- ANTECEDENTES PROCESALES. Por los hechos antes descritos se ordenó la aprehensión del menor infractor, quien fue presentado ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mitú, el 22 de septiembre de 2021, ante quien se legalizó su aprehensión, se realizó la formulación de imputación, como presunto autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso 1Expediente digital 97001600882020210000701/PrimeraInstancia/02Conocimiento/02EscritoAcusación 3 homogéneo y sucesivo con el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 208, 209 y 211 #2 del Código Penal.2 En la misma diligencia se le impuso medida de internamiento preventivo.
La Fiscalía General de la Nación presentó acusación escrita en contra del imputado el día 17 de noviembre de 2021 y le correspondió al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú, Vaupés. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo en sesión del 17 de febrero de 20223, en idénticos términos de la imputación. La audiencia preparatoria se adelantó el día 22 de abril de 20224.
El debate probatorio del juicio oral público y concentrado se adelantó en sesiones llevadas a cabo los días 15 de junio5, 11 de agosto6 y 14 de septiembre de 20227 cuando el despacho finalizó la etapa probatoria del juicio, escuchó las alegaciones de las partes y dictó sentido del fallo sancionatorio. El 04 de octubre de 20228 emitió sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación que le corresponde resolver a esta Corporación. 2Expediente digital 97001600882020210000701/PrimeraInstancia/01Cogarantias/CuadernoPrincipal;
Folios 12 a 15. 3 Ídem 34ActaAudienciaFormulaciónAcusaciónLuis. 3 folios. 4 Ídem 44ActaAudienciaPreparatoria; 3 folios. 5 Ídem 50ActaContinuaciónJuicioOral; 2 folios 6 Ídem 58ActaContinuaciónJuicioOral; 2 folios. 7 Ídem 63ActaContinuaciónJuicioOral; 2 folios 8 Ídem 67FalloAccesoyActosenconcurso; 28 folios 4 Apelada la decisión por parte de la defensa se remitió el proceso a la Sala Mixta Familia-Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, correspondiéndole el asunto al Despacho 004 de la Sala Penal de la mencionada corporación. El referido despacho mediante auto del 07 de marzo de 2023, ordenó la remisión del expediente, por competencia territorial a esta corporación en virtud de la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare y el Tribunal Superior Sala Única.
IV.- DECISIÓN APELADA. El a quo halló los elementos necesarios para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio. Luego de realizar algunas precisiones frente a la naturaleza de las conductas punibles enrostradas, procedió a estudiar las probanzas practicadas en el juicio oral y concluyó que la materialidad de los punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado se hallaban demostradas, así como la responsabilidad del procesado.
Prosiguió con el análisis de los testimonios que fueron escuchados en el juicio oral. Destacó que el testimonio de la víctima menor de edad K.M.R.V. quien al momento del juicio oral narró cómo durante su estadía en la vivienda de su abuela sufrió múltiples abusos por parte de algunos familiares entre ellos, su tío L.A.C.R. Esta 5 persona en varias ocasiones, cuando ella tenía 8 años, le realizó tocamientos en su vagina y le introdujo su miembro viril.
Refirió que su victimario la amenazaba para que mantuviera en silencio sus abusos, de esa formó obra la víctima y a raíz de ello guardó silencio por mucho tiempo. Indicó que los hechos habrían ocurrido en una de las habitaciones de la vivienda, donde justo al lado dormían sus abuelos. Situaciones que la afectaron y que causaron rechazo hacía sus familiares.
A continuación, trajo a colación el testimonio del psicólogo de la Comisaria de Familia de Taraira, Vaupés a pesar de no mencionar su nombre, indicó que dicho testigo develó como dentro de un procedimiento de custodia, evidenció una actitud de rechazo hacía situaciones que habría padecido la menor mientras vivió con su abuela en el municipio de Mitú. Fue en dicha ocasión cuando la menor K.M.R.V. le afirmó que su tío había sido uno de los responsables en los actos de violencia sexual sufridos.
El profesional pudo detallar que los hechos habrían tenido ocasión cuando la menor tenía 7 años, al momento de realizar la intervención vio en el rostro de la menor sentimientos de angustia y miedo. Acudió al testimonio de la profesional médico forense María Angélica Serrano quien realizó examen pericial sexológico a K.M.R.V. En dicho examen se halló que la menor poseía un himen integro no elástico, en su vulva tenía una lesión antigua por desgarro en región bilateral en sus labios menores.
Al momento del examen, la menor estaba llorando, muy ansiosa, mirada evasiva y movimientos estereotipados. Al momento de hablar 6 sobre los hechos, la menor no daba mayores detalles y se mostraba evasiva con este tipo de preguntas. Mencionó la profesional que producto del examen realizado se podía concluir la ausencia de indicios de violencia sexual sobre la menor.
Siguió con el testimonio del miembro de la SIJIN, Gustavo Andrés Muñoz Holguín, quien fue el encargado de realizar la entrevista forense de la menor. Detalló el testigo que, al momento del examen, la menor K.M.R.V. se encontraba afectada emocionalmente, situación que complicó el normal desarrollo de la diligencia. Además, evidenció que la menor era introvertida, callada, con mirada evasiva cuando se le preguntaba sobre los hechos.
En dicha diligencia la menor le contaría los actos de abuso sexual sufridos por su tío, L.A.C.R., detallando las fechas en que habrían ocurrido tales sucesos. Con el testimonio de Gustavo Pinilla Pinilla, comisario de familia del municipio de Taraira, se trajo a colación que entre los años 2018 y 2020 fueron abiertas causas por violencia sexual, violencia intrafamiliar que tuvieron como víctima a la menor K.M.R.V. El funcionario relató cómo mientras se realizaba un trámite de entrega de custodia de la menor a la abuela materna Luz Dary Ramírez Suárez en el año 2021, la menor expresó su inconformidad ante dicha idea.
Situación que llamó la atención de los funcionaros de la comisaria y los llevó a que descubrieran la situación de abuso sexual sufrida por la menor por parte de sus mismos familiares. Culminados los testigos de la Fiscalía, prosiguió con el análisis de los testimonios de la Defensa. Allí Yoli Berselí Valle Barreto, cuñada del procesado, dio cuenta como la menor K.M.R.V. llegó a la vivienda de su suegra hacía 3 años.
Afirmó 7 que la menor dormía en el primer piso de la vivienda con otros dos familiares en un mismo cuarto que estaba asegurado desde adentro y era contiguo a la habitación donde dormía la abuela de la menor. Destacó que L.A.C.R. dormía en el segundo piso, que rara vez se encontraba con la víctima ya que su cuñado siempre estaba estudiando y realizando actividades extracurriculares.
Siguió con el testimonio de Dennis Cristina Caicedo Ramírez, hermana del procesado. La testigo refirió que K.M.R.V. había llegado a la vivienda familiar en 2019. Destacó que la vivienda donde residían era de madera y lonas. Confirmó lo referente al lugar de habitación de la menor, además que la misma en las mañanas se encontraba estudiando y en las tardes era cuidada por uno de sus familiares.
También confirmó la rutina que tenía el procesado, en las mañanas de estudio y en las tardes se dedicaba a actividades extracurriculares. Afirmó que el trato entre víctima y procesado era esquivo porque los mismos eran bruscos entre ellos y no se les permitía que jugaran, por estar mal visto dentro de las costumbres de la comunidad. Se presentó la ciudadana Esther Díaz Sáenz, capitana de la comunidad donde estaba ubicada la vivienda de Luz Dary Ramírez.
La testigo aseveró que el procesado vivía ocupado todos los días en diversas actividades, como el estudio, recreación y actividades lúdicas en la comunidad. Confirmó que la vivienda era en lona, que no tenía puertas y era de dos pisos. La testigo sabía de estos hechos debido a que en la vivienda se realizaban algunas reuniones y, además conocía a la familia desde hace muchos años.
Afirmó que la vivienda era muy concurrida todos los días. 8 Por último, L.A.C.R. renunció a su derecho a guardar silencio y expuso como para la fecha en que su sobrina K.M.R.V. estuvo en la vivienda donde residía pasaba gran parte del tiempo por fuera de la misma debido a las diversas actividades que hacía. Confirmó como estaba distribuida la vivienda, los materiales con que estaba hecha y el lugar donde dormía él y K.M.R.V. También confirmó el hecho que en la vivienda siempre permanecían personas y rara vez se encontraba sola.
Para el a quo, la versión de la menor víctima gozaba de plena credibilidad, puesto que la misma lucía coherente con las versiones que dio la menor por fuera del juicio oral, en las que detalló las fechas en que ocurrieron los hechos y como describió de buena forma los mismos. Afirmó que la narración dada resultaba lógica, coherente, espontánea y veraz; que podía ser corroborada con los testimonios traídos por la Fiscalía, hecho de suma relevancia puesto que permitía acreditar su veracidad.
Acusó a los testimonios de Denis Caicedo Ramírez y Yoli Valle Barreto de ser poco claros, evasivos e incoherentes, destinados crear una narrativa para proteger a su familiar. No dio crédito a la hipótesis referente a que en la familia donde convivieron K.M.R.V. y L.A.C.R., hombres y mujeres siempre se encontraba separados. No aceptó las críticas de la Defensa sobre la veracidad del testimonio de la víctima, basándose en el hecho que la versión dada en juicio oral era diferente a la que había rendido en las etapas de indagación e investigación. Afirmó que por el contrario esas versiones resultaban de gran valor suasorio por ser 9 coherente con lo expuesto por los demás testigos.
Por su parte, la Defensa no logró demostrar que la versión incriminadora fuera producto de la imaginación de la víctima, situación que mantuvo incólume la acusación hecha por aquella. Recordó como las conclusiones rendidas por los peritos escuchados en juicio dieron cuenta de las secuelas físicas y emocionales halladas que residían en la menor luego de los hechos.
Para el a quo, lo anterior resultaba determinante para enrostrar la responsabilidad de L.A.C.R como presunto autor de los punibles acusados. Ahora en lo que respecta a los requisitos de antijuricidad y culpabilidad, los mismos se encontraban satisfechos a juicio del fallador puesto que la conducta emprendida por L.A.C.R. fue suficiente para lesionar los bienes jurídicos protegidos.
Además, el actuar del procesado fue reprochable puesto que causó un daño profundo e intangible en la víctima. Luego de extenso análisis sobre los argumentos dados por el defensor de familia relacionados con el perfil socio familiar del adolescente, aunado a los criterios establecidos en el artículo 177 del Código de Infancia y Adolescencia, procedió a establecer una sanción de privación de la libertad en centro especializado por un lapso de 48 meses. 10 V.- APELACIÓN9.
Inconforme con la decisión, la defensa técnica apeló de la sentencia y sustentó su recurso mediante escrito en el cual solicitó que se revocara de forma integral el fallo fustigado. Señaló el apelante que el principal motivo de disenso radicaba en que el a quo apreció en indebida forma la prueba recaudada. Aseguró que los testigos escuchados en juicio dieron cuenta en como la menor K.M.R.V. dormía en una habitación que estaba asegurada desde adentro y que era contigua a la habitación de la abuela.
Situación que hacía improbable que una persona ingresara en horas de la noche a ella para atacar a la víctima. Además, recordó cómo la víctima reconoció que L.A.C.R., pasaba gran parte por fuera de la vivienda, por lo que se contradice cuando afirmó que los abusos ocurrían también en el día, situación que demostraría la inconsistencia en el testimonio de aquella y que daría indicios sobre la poca credibilidad de la versión expuesta.
Adujo que los testimonios rendidos por la menor a lo largo de todas las actuaciones han sido diferentes en cada uno de ellos, agregando nuevos hechos y sin poder mencionar la fecha en la que ocurrieron los mismos, menguando a la credibilidad de su relato. Recordó que quedó probado que L.A.C.R. dedicaba la mayor parte de día en el colegio, unos días practicando fútbol, otros días practicando música en lugares apartados de su vivienda y hacía 9 Ídem 69RecursodeApelación; 09 folios 11 que su defendido sólo estuviera en las horas de la noche en su morada.
Se estableció también que la vivienda rara vez permanecía sola, al contrario, siempre existían familiares en ella. Algunas, incluso, tenían asignada la tarea de cuidar a los menores. Lo anterior aminoraba el margen de tiempo en los que L.A.C.R. podría haber realizado las conductas abusivas sobre K.M.R.V. Dejó entrever que la vivienda donde residían víctima y procesado, donde al parecer ocurrieron los hechos, era un lugar abierto al público con muy poca privacidad.
Esto debido a la forma en que estaba construida la edificación, circunstancia que haría improbable que se cometieran los abusos allí, sin alertar a los demás residentes. Llamó la atención del apelante que el a quo no tuviera en cuenta el testimonio de la capitana del resguardo, puesto que era una persona que no tenía ningún interés en el caso.
Testigo que vendría a confirmar como era la distribución de la vivienda, los materiales de construcción de esta y los lugares donde pernoctaban la víctima y el procesado. También daría cuenta de las actividades que tenía el procesado fuera y dentro de la comunidad. No entendió porque se restó credibilidad a los testigos de la defensa y precisó que al interior de la cultura indígena era normal que entre hombres y mujeres no hubiera interacciones, debido a que la crianza de las niñas era encargada exclusivamente a las mujeres del hogar. 12 El apelante asegura que no existieron testigos de corroboración que hubieren respaldado el testimonio de la menor.
Minó la credibilidad de las pruebas periciales rendidas por los profesionales. Aseguró que en ningún momento se realizó un informe pericial psicológico sobre la menor y el informe SATAC realizado en el presente asunto se realizó desatendiendo las reglas técnicas dispuestas tal instrumento. En líneas siguientes aseguró que el a quo edificó el fallo en las declaraciones anteriores dadas por la menor ante los profesionales y el investigador.
Para el defensor, dichos testimonios constituían pruebas de referencia puesto que fueron los testigos quienes no presenciaron los hechos de forma directa. Luego de la enunciación de varias citas jurisprudenciales sobre la prueba de referencia, sobre la credibilidad del testimonio de los menores y sobre la prueba de corroboración, concluyó el apelante que en su criterio no se había cumplido los requisitos de orden constitucional y legal para la emisión de un fallo de condena, por lo que solicitó que se revocará el fallo confutado y que se declara la absolución de su defendido.
VI. TRASLADO DE NO RECURRENTES 6.1. Fiscalía General de la Nación10 En la oportunidad otorgada para el pronunciamiento de las partes no recurrentes, la delegada fiscal sentó su posición frente a la apelación interpuesta, solicitando que no se tuvieran en cuenta los argumentos allí expuestos. 10 Expediente digital 97001600882020210000701/PrimeraInstancia/002Conocimiento/71DescorreTraslado; 02 folios 13 Aseguró que, al contrario de lo aseverado por el recurrente, el a quo había sido acucioso con la valoración de los elementos de prueba practicados en sede de juicio.
Indicó que se había dado valor suasorio al testimonio rendido por la víctima, puesto que esta se sometió al tamiz de las reglas de la experiencia y la sana crítica. Con ello se pudo demostrar que la narración hecha fue clara, concisa e hilada, dando cuenta como K.M.R.V. había sido víctima de vejámenes sexuales por parte de su tío, L.A.C.R. Frente a lo afirmado con relación a que la habitación donde la menor dormía se aseguraba desde adentro, aseguró que en nada disminuía la credibilidad del testimonio de la víctima.
Además, que la situación referente a las diversas actividades que realizaba L.A.C.R., hecho que motivaba su ausencia en la mayor parte del día, tampoco tenía relevancia para atacar la credibilidad del testimonio de la víctima. Recordó que en este tipo de delitos se aprovecha cualquier espacio de tiempo para cometer la conducta fuera de la mirada de los demás. Recordó que, si bien se pudo establecer que la menor había sufrido con anterioridad hechos de abuso sexual en su contra por parte de algunos familiares, en el caso concreto la menor pudo detallar cuales fueron los actos perpetrados por su tío, L.A.C.R. Destacó que la menor si pudo mencionar las fechas en que su tío abusó de ella, dichos actos se habrían ocasionado entre octubre de 2018 y diciembre de 2019.
En dicho periodo era de público conocimiento que la menor K.M.R.V. se encontraba bajo custodia de su abuela, en el mismo núcleo familiar donde se encontraba L.A.C.R. 14 A criterio de la no recurrente, el testimonio de la víctima era suficiente para acreditar la conducta punible, testigo directa de los hechos, quien podía dar cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.
Fue ella quien señaló a su agresor y que siempre mantuvo un relato coherente y conciso. Por todo lo anterior precisó que las pruebas practicadas en sede de juicio oral dieron cuenta de la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en los mismos, por lo que solicitó confirmar en su integridad el fallo atacado. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.
Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado contra el fallo condenatorio del 04 de octubre de 2022 emitido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Mitú, Vaupés de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1, 42, 144 del Código de Procedimiento Penal y 144 del Código de Infancia y Adolescencia. Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación.11 11 Cfr. SP3419-2021. 15 6.2.
Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo impugnado, corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en los delitos enrostrados. 6.3 De la valoración y apreciación de la prueba testimonial de las víctimas menores de edad, en el marco de delitos sexuales en contra de niños, niñas y adolescentes.
En tratándose del testimonio directo, desde luego la atención está referida a los aspectos de su asertividad. Frente a ello, el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal prevé que: El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo.
Por su parte, el artículo 403 ibídem, dispone los presupuestos legales bajo los que el testimonio pierde la vocación demostrativa, porque se le resta su credibilidad, teniendo en cuenta: (i) la naturaleza inverosímil o increíble del testimonio; (ii) la capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración;
(iii) la existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo; (iv) las manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en 16 audiencias ante el juez de control de garantías; (iv) el carácter o patrón de conducta del testigo frente a la mendacidad; y (vi) las contradicciones.
Esos aspectos son bajo los que la veracidad del testimonio es puesta a prueba, sometida al juicio de credibilidad, y el juez, siguiendo los lineamientos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, debe dar o no crédito a la versión expuesta en el debate. Dichos lineamientos consisten en, apreciar el testimonio (i) desde sus principios técnicos o científicos;
(ii) con relación a la naturaleza del objeto percibido; (iii) la aptitud de las capacidades físicas y sensoriales del testigo sobre lo que percibió; (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que tuvo lugar su conocimiento; (v) la memoria del declarante y su actitud frente al interrogatorio y contrainterrogatorio. Sobre la valoración de la prueba y la credibilidad del testimonio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP729/202112 ha indicado que la parte que aduce la prueba debe suministrarle al juez la mayor información posible sobre su verosimilitud (circunstancias de tiempo, modo y lugar, o explicación o aclaración de inconsistencias que comprometan su credibilidad) y la parte que le pretende restar valor, usar el contrainterrogatorio, las declaraciones anteriores o la prueba de refutación para evidenciar la falta de crédito.
Para el caso de la apreciación y valoración del testimonio del menor de edad en el juicio oral, ha mencionado la Corte que 12 Reiterado en SP3994-2022(52548) 17 deben ser ponderadas bajo los criterios del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, al igual que cualquier otro testigo Ha recordado que la edad, en principio, no es un criterio para menguar la credibilidad de versión narrada, ni para dar o restar versimilitud a otros medios de prueba.
Dicho aspecto, no menos importante, debe ser considerado pero, de todas formas, el valor suasorio de la prueba la dará el analisis racional y la confrontación que se hagan con los demás pruebas recaudados de manera legal y oportuna. Recuerda la Sala, que no puede asumirse como criterio de autoridad que las declaraciones que haga el menor de edad merezcan crédito en todos los escenarios.
En cada caso concreto, será tarea del juez valorar de forma rigurosa los testimonios rendidos por los menores víctimas bajo los postulados de la sana critica y contrastarlos con los demás elementos de convicción.13 6.4 De la prueba de referencia, en el marco de delitos sexuales en contra de niños, niñas y adolescentes. Establecen los artículos 7, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, que para dictar sentencia condenatoria el juez debe arribar al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado.
Este conocimiento, según lo indica la última norma en cita debe llegar por medio de las pruebas debatidas en el juicio oral, en virtud del principio de inmediación (art. 16 ejusdem) que indica «que únicamente se estimará como prueba la que haya 13 Cfr. Sentencia SP268-2023(59017) 18 sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento» El juicio se constituye en el escenario natural en donde se desarrolla el debate probatorio que tiene como destinatario final el juez.
Es al funcionario judicial al que las partes deben convencer de una determinada teoría del caso, por eso, en términos del artículo 379 ídem, «El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia». Le es prohibido, por tanto, la práctica oficiosa de la prueba o cualquier forma de conocimiento que no llegue por la vía de la legal controversia suscitada en el ejercicio dialéctico que supone el proceso penal y la práctica probatoria.
El deber de las partes, en especial de la Fiscalía General de la Nación es convencer al juez por medio de las pruebas practicadas en el juicio. La defensa puede procurar la construcción de determinado conocimiento en la mente del fallador o, sólo hacer uso de la presunción de inocencia y valerse de la carga de la prueba en cabeza de la fiscalía. El juez debe ser convencido.
A la regla general de que sólo es prueba la que se practica en el juicio se oponen 2 figuras excepcionales: la prueba anticipada y la prueba de referencia. Las dos se construyen por fuera del juicio oral, pero pueden ser introducidas a este cuando se demuestran las circunstancias que la ley establece para su decreto e incorporación al torrente probatorio. 19 En tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los que son víctimas menores de edad, se ha tenido un sumo cuidado en la forma como debe ser practicada la prueba en atención a la posible de revictimización de los niños, las niñas y la adolescencia y la aplicación del principio pro infans.
Por tanto, la jurisprudencia nacional ha establecido múltiples formas en que las declaraciones de las víctimas menores de edad pueden ingresar morigerando, de alguna manera, la exigencia que hace el principio de inmediación antes referido. En SP268-2023, la Corte Suprema de Justicia estableció varios mecanismos para su incorporación: la prueba anticipada (según el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal), la prueba de referencia (art. 437 y 438 ídem) y el testimonio adjunto.
La utilización de declaraciones anteriores al juicio como prueba de referencia, ha sido analizada en SP101-2023, en donde se fijaron las reglas de cómo debe incorporarse y valorarse un testimonio como de dicha naturaleza: (i) Puede tratarse de información contenida en entrevistas, anamnesis o la memoria de la persona quien es llamada a declarar en el juicio.
(ii) Está sometida a las reglas de incorporación establecidas en la Ley. (iii) Debe ser descubierta en el momento procesal oportuno, o, de ser sobreviniente, explicarse las razones por las que ello ocurre en una etapa posterior. 20 (iv) Debe solicitarse en la audiencia preparatoria, o el juicio (siendo sobreviniente) como tal, acreditando la circunstancia especial de admisibilidad de la prueba de referencia (Art. 438) (v) Debe incorporarse en el juicio oral por medio del medio que se previó para tal fin.
(vi) El debido proceso probatorio (Art. 29 superior) no puede desconocerse bajo ningún supuesto. Debe prevalecer, con independencia de la naturaleza del delito que se juzga. La especial naturaleza de la prueba de referencia obliga a que, en todo caso, ésta sea solicitada, decretada y practicada como tal, es decir, con el cumplimiento claro de las previsiones legales para la prueba de referencia, lo que garantiza el derecho de defensa y de contradicción. Esta posición es reiterada en la sentencia SP101- 2023(52977), en la que la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria indicó: «Como trámite para la debida aducción de la prueba de referencia la Sala ha establecido que (i) debe ser objeto de descubrimiento dentro de la oportunidad legal, (ii) en la audiencia preparatoria a la parte interesada le corresponde solicitar su incorporación y relacionar los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido, (iii) acreditar alguna de las situaciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento que faculta la admisión excepcional de dicha prueba y (iv) en el juicio oral solicitar y obtener su incorporación a través del medio de prueba seleccionado». 21 En resumen, de lo indicado por la jurisprudencia emerge que la prueba de referencia es un medio de conocimiento excepcional en el procedimiento penal en tanto limita el derecho de contradicción del testimonio para la parte en contra de quien se aduce, por tal motivo, debe seguirse el debido proceso probatorio para que la prueba tenga garantía de legalidad.
Deja claro la Corte que tal procedimiento es obligatorio con independencia del tipo de proceso, y en tratándose de los que versan sobre delitos contra víctimas menores de edad, aclaró que la prevalencia del interés superior del menor no podía socavar las garantías fundamentales del acusado y el debido proceso probatorio de la actuación. La jurisprudencia avala que la versión de los menores que contienen los dictámenes y peritaciones realizados por los profesionales de la salud física y mental (anamnesis) sea introducida al debate como prueba de referencia, sin embargo, ello no desconoce el deber de aducción, solicitud y decreto de esas manifestaciones incriminatorias vertidas por los terceros, como dicho tipo de prueba.
Acorde con la jurisprudencia citada, cuando la versión anterior al juicio, que podría ser prueba de referencia, no es solicitada, decretada e incorporada bajo esa naturaleza de medio demostrativo, la prueba pierde su eficacia. 22 6.5. De los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes.
Aun cuando se admite la incorporación de las declaraciones de los menores de edad, víctimas de delitos, como pruebas de referencia, aquellas, a luces de lo previsto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, son insuficientes para soportar una decisión condenatoria. Es allí donde resultan trascedentes los medios de corroboración de la incriminación, de tal modo que no se deja cimentada la acusación sólo en la versión de los menores que al ser ingresada por intermedio de terceros, no admite contradicción, ni es pasible de inmediación por parte del juez.
En conductas cometidas contra los niños, niñas y adolescentes, la versión incriminadora puede cobrar vigor de contarse con medios de conocimiento adicionales para estructurar una determinación de responsabilidad. Así lo ha informado la Sala de Casación Penal en sentencia SP3332/201614, cuando analiza la importancia de las pruebas adicionales que hacen más probable la acusación, en el contexto del menguado valor demostrativo que puede tener, por ejemplo, la prueba de referencia cuando no se cuenta con el testimonio de la víctima.
Situación que no ocurre en el caso, sin embargo, las pruebas de corroboración no pierden importancia o trascendencia cuando el testigo directo con el que se fundamenta el cargo sí comparece al juicio, pues, son el fundamento de la versión incriminadora, soporte de su asertividad. 14 Posición reiterada en Sentencia SP-409-2023(61671) 23 Bajo tales presupuestos, la jurisprudencia ha referido la importancia de contar con medios que permitan hacer una corroboración periférica del contexto probatorio para constatar distintas fuentes de conocimiento que establezcan la existencia del delito y la responsabilidad.
Como medios de soporte la versión incriminadora en sentencia SP108/2019, la Corte Suprema de Justicia ha traído a colación ejemplos desde los que se puede dar la corroboración: (i) La inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual;
(iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuse sexual, entre otros. Resaltó la Corte de cierre que, no era conveniente definir un listado taxativo de las formas de corroboración, pero sí ejemplificar las situaciones a partir de las que podría ser más probable que el abuso se presentase, como (i) el cambio comportamental del agredido;
(ii) las características del lugar donde se presentó el abuso; (iii) las oportunidades de soledad entre víctima y victimario; (iv) las actividades del procesado para procurar esa soledad; (v) los contactos entre la víctima y el victimario ya fuere por vía telefónica, mensajes de texto o redes sociales; (vi) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas en el lugar donde ocurrió el abuso; y (vii) todas aquellas circunstancias específicas que rodearon el abuso.
(SP1525-2016)15. 15 Reiterado en la Sentencia SP086-2023(53097) 24 Por lo anterior, refirió la Corporación cómo el examen psicológico servía como un medio de conocimiento de gran valía para la corroboración, para determinar el estado mental de las personas, las secuelas del hecho de abuso, o la coherencia de la narración ofrecida.
De todos modos, la realidad probatoria siempre le corresponde determinarla al funcionario judicial»16. Otro de los medios de corroboración es la valoración sexológica, a partir de la que se determina la existencia de los eventos de abuso, por los rastros o huellas que ha dejado el contacto sexual entre víctima y agresor, tales como la presencia de una enfermedad venérea, los fluidos que se hallan en el cuerpo o las prendas de la víctima, inclusive el lugar donde ocurrió el abuso, o, la desfloración y desgarro de los genitales.17 6.6 De la prueba practicada en el juicio oral.
Solución al problema jurídico Las críticas del apelante se acentuaron en que el a quo en su decisión de primera instancia mermó el valor suasorio a los elementos de prueba a portados por la defensa y en cambio otorgó plena credibilidad a la versión de K.M.R.V., sin tener en cuenta que dicha versión no pudo ser corroborada por ningún otro testimonio.
Para esta Corporación resulta dable afirmar que, en efecto, por parte del a quo existió una indebida valoración, de forma parcial, de los elementos de prueba de acuerdo a los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia. 16 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Bogotá D.C., sentencia SP108 del trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019). 17 SP3332-2016(43866) 25 Y es que al valorar las declaraciones anteriores al juicio oral que diera la menor K.M.R.V., se vulneró el debido proceso probatorio.
El fallador de primera instancia para fundamentar el sentido condenatorio de la decisión trajo a colación la declaración rendida en el juicio oral por la menor K.M.R.V., en la que incriminaría a su tío, L.A.C.R. de haberle realizado tocamientos de índole sexual. Aseguró que dicha versión pudo ser corroborada con los demás testigos de la Fiscalía, mencionando las declaraciones que les daría la menor en su momento a esos testigos.
Versiones anteriores en los que la víctima explicaría de una forma un poco más detallada como habría sufrido los abusos, especificando las fechas y lugares donde habrían ocurrido las mismas. También rememoró cuáles habían sido las emociones reflejadas por la menor cuando los demás testigos tuvieron contacto con aquella mientras relataba los hechos e incluso momentos antes de recaudar las entrevistas.
Para el a quo lo anterior daría cuenta de las afectaciones emocionales que causaron los hechos de abuso sexual sobre K.M.R.V. y que como se dijo, sirvieron de sustentó para emitir condena en contra de L.A.C.R. Decisión que atribuyo también a que los testimonios de la defensa no fueron claros, por cuanto no se refirieron sobre las aseveraciones hechas por la víctima.
Además, aseguró que los mismos parecían estar dirigidos a salvaguardar a su familiar. 26 Como se mencionó en páginas más arriba, para la admisión de declaraciones anteriores al juicio oral, el debido proceso probatorio se erige como una barrera que protege garantías esenciales para la defensa como lo son la confrontación y contradicción. Si la jueza en su decisión pretendía dar valor probatorio a las declaraciones que dio la menor de edad antes de la audiencia de juicio oral, debió tener en cuenta que debieron estar sujetos al debido proceso probatorio que demandan ese tipo de declaraciones.
Para el presente caso, ello no fue así. Al revisar las diligencias, se pudo evidenciar como al momento de la audiencia preparatoria, la Fiscalía no realizó ninguna solicitud probatoria18 encaminada a la introducción de los dichos de la menor ante el psicólogo de la Comisaría de Familia de Taraira, el investigador de la Policía Nacional o la profesional universitaria forense como testimonio de referencia. Situación que derivó, con total sentido, que el despacho en su decreto de pruebas no hiciera mención alguna a las declaraciones en mención como prueba de referencia19.
De tal forma que, al no cumplirse el debido proceso probatorio, el valor suasorio de las declaraciones rendidas por K.M.R.V. ante los funcionarios que conocieron su caso, debió y debe ser nulo, puesto que se hicieron sin el apego irrestricto a los postulados legales y jurisprudenciales para tal fin. 18 Récord 0:33:37 a 0:42:50, audiencia preparatoria, 22 de abril de 2022 19 Récord 0:50:55 a 0:53:56 ibidem 27 Ello impide usarlas como prueba de corroboración de la versión de la menor entregada al juicio y finalmente, para justificar la decisión de condena.
Es la postura que debió ser tomada por el fallador de instancia. Teniendo en cuenta que estas declaraciones carecen de validez, por ser aducidas de forma ilegal en el juicio, serán removidas del estudio que se hará de los elementos de prueba a continuación. Aclarado esto pasará la Corporación a estudiar la prueba practicada en el presente caso, de cara a analizar si la ausencia de las declaraciones derruye los argumentos de condena o si por el contrario permanecen elementos de convicción para mantener dicha decisión. La menor víctima, K.M.R.V. acudió al juicio a rendir declaración, practica testimonial que debió sortear varios inconvenientes que hicieron que no se pudiera realizar en la fecha destinada debido a la mala conexión del lugar en donde se encontraba la menor20.
A pesar de ello fue en la sesión del 11 de agosto de 202221, cuando la menor daría su versión de los hechos. En dicha oportunidad también se presentaron inconvenientes, esta vez por la actitud de la menor hacia las preguntas realizadas, se mostró evasiva frente a las mismas, y mostró una afectación emocional que pudo ser percibida por los demás asistentes. 20 Las diligencias se adelantaron el municipio de Mitú, Vaupés, la menor se encontraba en el municipio de Taraira del mismo departamento. 21 Récord 0:09:42 (Audio 1) a 0:17:33 (Audio 2), sesión de juicio oral, 11 de agosto de 2022 28 Empero, con todo ello la menor pudo referirle a su entrevistador que para ese momento tenía 11 años, al hablar sobre los lugares donde había vivido mencionó que residió un tiempo en el municipio de Mitú. En dicho lugar vivió con su abuela por línea materna Luz Dary Ramírez y otros familiares, entre ellos su tío, L.A.C.R. No obstante, cuando mencionó dicho pasaje, destacó que no le había gustado vivir allí porque habían pasado cosas malas, hecho que definió como que había sido abusada por varios familiares, entre ellos su tío. La menor señaló que ese tío era L.A.C.R.22, mismo que residía junto a ella en la vivienda de su abuela.
Expuso que la casa donde vivían consistía de dos plantas, tenía 2 habitaciones en el primer piso y 3 habitaciones en el segundo piso. Recordó que dormía en una de las habitaciones del primer piso y su tío en el segundo piso. Era allí en la habitación de este familiar, donde la menor relató que ocurrían los abusos23, situaciones que ocurrían en el día y la noche.
Insistió la menor que su tío, L.A.C.R. la obligaba a estar con ella24 al tiempo que le indicaba que no debía decirle a nadie sobre los actos que cometía25. Aseveró la menor K.M.R.V. que su tío la obligó a estar con ella varias veces, sin detallar el número exacto, situación que la hizo sentir mal. Señaló que al momento que su tío le hacía los mencionados actos, la vivienda donde residían se encontraba sola. 22 Récord 0:28:20 (Audio 1) ibidem 23 Récord 0:34:01 (Audio 1) ibidem 24 Récord 0:34:32 (Audio 1) ibidem 25 Récord 0:35:30 (Audio 1) ibidem 29 Refirió que los actos sexuales tío eran consistentes que su tío L.A.C.R. con sus manos y su miembro viril le tocaba su vagina y sus piernas26.
Añadió la testigo que dormía con su tía en una habitación del primer piso, que el procesado dormía solo en el segundo piso. Reconoció que este en las mañanas estudiaba en un colegio al otro lado del río. El testimonio del psicólogo Cristian Morales Velásquez27 en su momento adscrito a la Comisaría de Familia de Taraira, Vaupés refirió que era el encargado de hacer el seguimiento de la menor K.M.R.V. puesto que era una menor que había sufrido actos de abuso sexual y violencia intrafamiliar por parte de algunos familiares.
Para enero de 2021, la menor se encontraba en un hogar sustituto en Taraira, a causa de una medida de restablecimiento de derechos suscitada en una causa del año 2020. Allí se le planteó a la menor la posibilidad de ser puesta al cuidado de su abuela Luz Dary Ramírez. El testigo aseguró que en ese momento la menor K.M.R.V., dejo ver un sentimiento de angustia y temor.
Dicha reacción le causó extrañeza por lo que decidió seguir indagando con la menor el motivo. Fue en ese momento que aquella le indicó sobre los abusos sufridos mientras estuvo en Mitú en el año 2019 en la casa de su abuela. La profesional universitaria forense María Angelica Serrano28, encargada de realizar el informe sexológico a la menor K.M.R.V. el día 20 de enero de 2021.
La testigo refirió que luego 26 Récord 0:03:30 (Audio 2) ibidem 27 Récord 1:12:28 a 1:36:46, sesión de juicio oral, 15 de junio de 2022 28 Récord 1:43:41-1:55:48, sesión de juicio oral, 15 de junio de 2022 30 de realizada la valoración física a la menor encontró una lesión antigua por desgarro en los labios menores de la vulva de la menor, mientras que poseía un himen integro no elástico.
Debido a este hallazgo y a que la menor no refirió mayores detalles al momento de la anamnesis, señaló que no era posible concluir la existencia de violencia sexual sobre la menor.29 La testigo de todas formas señaló que el día de la valoración evidenció en la menor un comportamiento de ansiedad, reflejaba sentimientos de tristeza, llanto constante, mirada evasiva cuando se le preguntaba sobre los hechos y movimiento repetitivo de sus manos. El investigador de la Policía Nacional Gustavo Andrés Holguín30 encargado de realizar la entrevista forense a la menor K.M.R.V., percibió por cuenta propia como para la fecha en que se realizó la entrevista la menor demostró gran afectación emocional, era introvertida, callada y con la mirada evasiva.
Situaciones que afectarían la realización de la diligencia. El comisario de familia de Taraira Gustavo Pinilla Pinilla31 quien daría cuenta como la menor K.M.R.V. traía consigo una serie de procesos administrativos por abuso sexual de uno de sus familiares y uno de violencia intrafamiliar por parte de su madre. Sería en enero de 2021 mientras se adelantaba el proceso para ubicar la menor de un hogar sustituto hacía el núcleo familiar de su abuela, cuando K.M.R.V. daría cuenta de los hechos de abuso sexual mientras vivió con su abuela en el año 2019 en municipio de Mitú. 29 Récord 1:53:19 ibidem 30 Récord 1:59:56 a 2:13:06, sesión de juicio oral, 22 de junio de 2022 31 Récord 0:20:53-0:35:04, sesión de juicio oral, 11 de agosto de 2022 31 Por parte de la Defensa, los testimonios de Yoli Valle Barreto32 y Dennis Cristina Caicedo Ramírez33 darían cuenta de circunstancias de la vida de L.A.C.R. como el hecho de su rutina diaria mientras se encontraba estudiando.
Aseguraron que el adolescente salía de la vivienda sobre las 06:00 hacia su colegio, llegaba sobre la 1:00 pm y volvía a salir en horas de la tarde a practicar deportes unos días y otros a practicar en la Fundación Batuta. Hecho que hacía que llegará hasta las 07:00 de la noche a la vivienda. Que L.A.C.R. residía en la vivienda, pero dormía en el segundo piso con otros familiares en una sala acondicionada como dormitorio cerca de un primo suyo.
Afirmaron que la menor K.M.R.V. dormía con otras dos menores en una habitación en el primer piso, la misma estaba asegurada desde adentro y era contigua a la habitación de la abuela Luz Dary Ramírez. Concordaron en que la menor K.M.R.V. estudiaba en las mañanas y en las tardes era cuidada por alguna de las dos testigos. Precisaron que la vivienda donde residían estaba construida en madera y lonas.
También frente a la relación entre L.A.C.R. y K.M.R.V., indicaron que era una relación normal, distante debido a que las niñas y niños menores al interior de la familia permanecían separados, debido a costumbres propias. 32 Récord 0:39:04-0:54:20, sesión de juicio oral, 11 de agosto de 2022 33 Récord 0:56:30-1:08:22, sesión de juicio oral, 11 de agosto de 2022 32 También se presentó el testimonio de Esther Díaz Sáenz34, capitana de la comunidad donde residió la víctima y además vecina cercana.
Esta persona declaró que conocía a la familia de Luz Dary Ramírez, desde hacía una década. Tuvo conocimiento que la menor K.M.R.V. estuvo con la familia de su vecina en el año 2019 sin recordar las fechas exactas. Sabía que el menor L.A.C.R. estudiaba en horas de la mañana y que en las tardes se dedicaba a actividades como el fútbol y la música.
Además, dio cuenta que el adolescente era muy participativo en las actividades propias de la comunidad, varias veces lo vio tocando con la Fundación Batuta. También precisó que la vivienda donde residía el procesado era hecha de madera y lonas. Conocía que la menor víctima dormía en la habitación del primer piso con otros dos familiares y que la misma era de las pocas puertas que tenía seguridad.
También recordó que familiares permanecían siempre al interior de la casa, la misma en pocas ocasiones permanecía sola. Sabe de todos esos datos porque en diversas oportunidades las reuniones del comité de la comunidad se hacían la interior de la vivienda de Luz Dary Ramírez. Por último, con el testimonio L.A.C.R.35, quien confirmó lo relacionado frente a su rutina diaria y sus actividades extracurriculares.
Sabe de la menor K.M.R.V. porque era su sobrina y vivió en su casa alrededor de un año. También confirmó que la menor estudiaba en las mañanas, que su vivienda estaba construida en lonas y madera, así mismo pudo detallar el lugar 34 Récord 0:13:50 a 0:26:43, sesión de juicio oral, 14 de septiembre de 2023 35 Récord 0:28:56 a 0:48:06, sesión de juicio oral, 14 de septiembre de 2023 33 donde dormía. Recordó que la menor víctima siempre estaba al cuidado de su hermana Dennis Caicedo y su cuñada Yoli Valle Barreto.
Refirió que el tratamiento con su sobrina era normal. Aseguró que desconocía porque su sobrina lo acusó como el responsable de los tocamientos sobre el cuerpo de la menor. De lo expuesto por los testigos, se puede observar cómo en efecto la menor K.M.R.V. le pudo indicar a la jueza en que habían consistido los hechos de aparente abuso sexual sufridos por parte de su tío, L.A.C.R. Además, varios testigos que desfilaron en el juicio corroboraron ciertas circunstancias periféricas percibidas de forma directa.
La primera como desde 2018 la menor venía sufriendo actos de abuso sexual por parte de su abuelo y en 2020 por hechos de violencia intrafamiliar por parte de su madre. La segunda como a raíz de la develación que haría a Cristian Morales Velásquez, dicho funcionario observaría un comportamiento de angustia y temor en la menor cuando le explicaba como habían sido los abusos recibidos mientras convivió con su abuela en Mitú. Comportamiento que sería también apreciado por María Angelica Serrano al momento de la valoración sexológica, sentimientos de timidez, introversión, tristeza seguido de llanto.
Situación que harían que la menor cuando se le cuestionara por los hechos desviara la mirada o guardara silencio. 34 Misma situación que enfrentaría Gustavo Andrés Holguín, quien relató que al inicio de la entrevista la menor demostró una gran afectación emocional, durante la diligencia se mostró introvertida, callada y con mirada evasiva.
Situaciones que a la postre se reflejarían en la declaración que diera la menor en la sesión de juicio oral del 11 de agosto de 2022, donde la menor tuvo gran dificultad para relatar los hechos. Al contrario de lo asegurado por la defensa, en el fallo de primera instancia, sí fueron analizadas dichos elementos de prueba, que a la postre serían las razones de la decisión para emitir condena en contra de L.A.C.R. Ahora bien, no se puede decir lo mismo, sobre el análisis que haría el a quo sobre las pruebas de la defensa.
En ello le asiste razón al recurrente, por cuanto de forma apresurada, el fallador de instancia les restó credibilidad a los testigos Yoli Barreto y Dennis Caicedo Ramírez por ser familiares del procesado. No los valoró de acuerdo a los postulados de las reglas de la experiencia y sana critica los dichos de estas declarantes. No refirió de alguna forma porqué esas versiones no debían tenerse por creíbles, sólo se apresuró a tacharlas de inverosímiles por el hecho de ser familiares del acusado.
Aún más grave fue que no valoró el testimonio de Esther Díaz Sáenz, vecina de la vivienda donde al parecer ocurrirían los hechos, además, capitana de la comunidad donde estaba ubicada la vivienda. 35 Testigo que no era familiar de L.A.C.R., que habría presenciado la rutina de esta persona por ser vecina, a quien varias veces vio que salía en las mañanas para el colegio y en las tardes salía de nuevo a la vivienda con rumbo desconocido, aunque recordó que el menor practicaba música con la Fundación Batuta, porque lo vio en varias presentaciones.
También pudo dar fe de cómo era la distribución de la vivienda, que estaba construida en madera y lonas, el único cuarto asegurado era donde dormía la menor K.M.R.V. con otras menores. Ese elemento de prueba no fue valorado por el a quo en su decisión hecho de suma gravedad, puesto a esta testigo no se le podía menguar su credibilidad por no tener grado de consanguinidad o relación alguna con el acusado.
Hay que decir que en la decisión tampoco se observa valoración alguna sobre el testimonio vertido por el menor L.A.C.R., no se analizó si lo dicho por el procesado merecía credibilidad o no, en una versión concordante con lo expuesto por los demás testigos, hecho que a prima facie, no puede merecer el calificativo de arreglado. Habrá que analizar si lo narrado resulta creíble de acuerdo a las reglas de la experiencia y sana crítica.
Análisis que se echó de menos en el fallo de primera instancia. Ahora bien, es importante traer a colación que L.A.C.R. fue condenado como autor responsable de los punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso 36 homogéneo y sucesivo con el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
No obstante, de acuerdo a lo analizado a lo largo de esta providencia, esta sala no comparte la conclusión a la que arribó el juzgado de primera instancia, en sintonía con lo solicitado por la defensa en el recurso de apelación. Para esta Corporación, el acceso carnal sobre la menor K.M.R.V. no quedó acreditado más allá de toda duda razonable.
La menor refirió en su testimonio que: «0:42:50 (Audio 1) Preguntó: ¿Tu tío te tocó con alguna de estas partes? Contestó: Si Preguntó: ¿Con cuál? Contestó: Con el pene. Preguntó: ¿Con alguna otra parte del cuerpo te tocó? Contestó: Con la mano Preguntó: Me dices que él, te tocó con el pene y las manos, ¿me puedes decir él que hacía con las manos? Me podrías explicar que parte del cuerpo te tocaba Contestó: La vagina. 0:02:10 (Audio 2) Preguntó: Y cuando me dices que lo hacía con el pene, ¿me dices que hacía con el pene? Que partes del cuerpo él te tocaba con el pene.
Contestó: La vagina 0:03:30» A esto hay que añadir que el informe pericial sexológico practicado a la menor el día 20 de enero de 2021, en el que se hallaron secuelas físicas en los genitales de la menor, no probó un acceso carnal, dado que encontró un himen íntegro no dilatable, lo que descarta la penetración por vía vaginal, en los 37 términos del artículo 212 del Código Penal y de acuerdo al cargo formulado.
Por lo anteriormente expuesto, a juicio de la corporación la fiscalía delegada no probó, más allá de duda razonable la ocurrencia del acceso carnal sobre la menor K.M.R.V. Ahora bien, lo declarado por la menor en el juicio oral, en lo que respecta a los actos sexuales abusivos, descarta cualquier duda razonable sobre su ocurrencia y la participación del procesado en los mismos.
La menor K.M.R.V. pudo asistir al juicio oral y declaró sobre los hechos. La jueza de primer grado, así como esta sala, encuentran que existen elementos que corroborarían la narración de la menor y que están relacionados con la afectación emocional generada por dichos vejámenes. Esta fue observada por varios de los testigos que acudieron al juicio en sus roles de médicos legistas, psicólogo y entrevistadores, así como por parte de quienes acudieron a la vista pública en donde fue patente el estado de afectación emocional de la menor y la forma como respondió a las preguntas relacionadas con el abuso sexual del que fue víctima.
Es importante mencionar que la defensa trajo varios testimonios con el fin de sembrar una duda razonable sobre la oportunidad y tiempo que habría tenido L.A.C.R. para cometer las conductas acusadas. Esos testimonios refirieron como el menor, entre semana, estaba muy poco tiempo en la vivienda debido a las actividades que llevaba día a día: estudios de primaria, practica de deportes 38 y música en lugares apartados de la vivienda donde residía. Aseveraciones como las de Esther Díaz, que dan cuenta de la activa participación del procesado en actividades de la comunidad, respaldan esa hipótesis.
También se puede mencionar que los testigos de la defensa aseveraron que la menor K.M.R.V. se encontraba estudiando en jornadas que iban desde las 07:00 a. m hasta las 12:00 m. y que era cuidada por familiares en las tardes y que se iba a acostar a las 08:00 p. m Sin embargo, la menor K.M.R.V. refirió que las conductas libidinosas desplegadas por su tío se ejecutaban en la habitación de este último, en varias oportunidades sin precisar si era de día o de noche.
Frente a ello los testigos de la defensa fueron coincidentes en señalar que L.A.C.R. pernoctaba en el segundo piso de la vivienda junto con otros familiares, en algo que podría llamarse habitación. Los mismos informaron que la construcción de la vivienda era en madera y lonas, que las habitaciones no contaban con puerta sino con sabanas que cumplían dicha función, la única habitación con puerta era donde dormía K.M.R.V. junto con otras dos menores.
Estos testimonios de la Defensa (Denis Caicedo, Yoli Valle Barreto y Esther Díaz Sáenz) no se les puede restar crédito por el hecho de ser familiares del acusado, ello no puede ser argumento que opere en todas las circunstancias, dado que estas mujeres hablaron de situaciones relacionadas con el día a día del 39 acusado, mas no frente a la actividad criminal que le es enrostrada.
No hay forma de indicar que ellas mintieron o que, lo por ellas afirmado, carece de poder de convicción. Conclusión idéntica en tratándose de la versión de Esther Díaz Sáenz, persona que no es familiar del acusado, quien trajo una narración lógica y razonable, y de quien no se evidenció un ánimo para favorecer a L.A.C.R. Sin embargo, la naturaleza misma de la conducta punible de actos sexuales abusivos, no se descarta con lo que dichas mujeres narraron en el juicio oral y no desvirtuaron aquello que la menor víctima narró. Con sus relatos no se hace imposible hablar del margen de tiempo y la oportunidad en que L.A.C.R. habría tenido para el contacto sexual con K.R.M.V. Fue difícil entender el relato que la menor trajo al juicio de sus vivencias, sin embargo, el periodo en que ocurrieron tales actos sí quedó determinado.
No se requería probar una franja de tiempo y espacio que hubiere sido aprovechado por L.A.C.R. para cometer los actos acusados, pues lo cierto es la niña lo ubica en los momentos en que ella residió en esa casa y que eso ocurría en una habitación. Las declaraciones anteriores al juicio hubiesen sido un elemento de mayor importancia para avalar lo afirmado por la niña, empero, su ausencia no le resta nada al poder suasorio de su dicho.
Lamenta la sala que el irrespeto por el debido proceso probatorio, limitara el apoyo que aquellas hubiesen dado a la descripción de modo, espacio, tiempo y circunstancias de los 40 hechos, no obstante lo anterior, su ausencia no afecta la validez de las sencillas, pero contundentes palabras, que la menor trajo al juicio oral cuando afirmó que su familiar mancilló su dignidad humana.
Frente a ello, la Corte Suprema de Justicia indica en SP16841- 2014: «Respecto a este tópico, la línea jurisprudencial de la Corte ha sido unánime y reiterada al destacar: Pretéritas reglas de valoración del testimonio se basaban en el principio de “testis unus testis nullus”, de modo que en medios probatorios tarifados se desechaba el poder suasorio del declarante único, empero, con el sistema de la libre apreciación de las pruebas tal postulado fue eliminado, ya que la veracidad no depende de la multiplicidad de testigos, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y evocación de la persona, de su ausencia de intereses en el proceso o circunstancias que afecten su imparcialidad, de las cuales se pueda establecer la correspondencia de su relato con la verdad de lo acontecido, en aras de arribar al estado de certeza.» Frente al aspecto temporal, la menor se limitó a indicar que ocurrió en varias ocasiones, sin precisar la cantidad ni las fechas.
Ello es lógico si se tiene en cuenta la edad de la niña para el momento de la ocurrencia de los hechos y que no le es exigible a las víctimas llevar una bitácora de las veces en que son afectadas en su libertad, integridad y formación sexuales. Lo cierto es que la niña estuvo al cuidado de su abuela por más de 9 meses (diciembre de 2018 a octubre de 2019) época en que si bien el adolescente L.A.C.R. debió estar estudiando y en algunas otras actividades, como lo narraron las testigos de descargo, también le permitían tener contacto directo con la menor afectada.
Que el adolescente estudiara, tuviese clases de música y se dedicara a actividades varias, no descarta o imposibilita que haya tenido acceso a la menor, cercanía con ella. 41 Frente al espacio de ocurrencia del abuso. Los testigos de la defensa intentaron sembrar una duda razonable sobre el lugar en que ocurrieron los hechos, pues la menor indicó en su narración que su tío había utilizado la habitación de él para cometer los abusos y los testigos de descargo afirmaron que el adolescente L.A.C.R. pernoctaba con varios familiares, en una vivienda hecha de madera y lonas, rodeado de familiares.
Lo anterior hubiese sido válido en el evento de haberse descartado por completo que siempre, sí y sólo sí, la actividad lúbrica ocurría de noche y en la habitación que ocupaba L.A.C.R., pues en ese momento la presencia de terceras personas impediría la actividad lúbrica imputada. Ya se sabe que la información dada no fue tan clara frente a las horas en que pudo presentarse los actos sexuales y nada descarta que lo ocurrido se presentara en el día cuando los familiares que dormían en el mismo espacio que el adolescente no se encontraban con él. Lo que con validez se practicó en el juicio oral, permite afirmar la existencia de una actividad sexual sobre la víctima, debido a la declaración rendida por la menor K.M.R.V. y a la afectación emocional mostrada en varios escenarios y las pruebas de descargo no plantaron la semilla de la duda sobre aspectos clave como la oportunidad temporal y circunstancial para que L.A.C.R. haya cometido la conducta.
Por esas razones, tal y como lo afirma el recurrente, se debe descartar la aplicación del apotegma universal del in dubio pro reo, y avalar la emisión de una sentencia de condena en los 42 términos de los artículos 7°, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, por el delito de actos sexuales abusivos. Y, tal como se analizó en precedencia, deviene la necesaria revocatoria del fallo de condena por el delito de acceso carnal abusivo y la consecuente absolución del procesado por duda razonable.
Lo anterior obliga a pronunciarse sobre la sanción impuesta por la a quo. Al haberse descartado la existencia de una de las conductas punibles por las cuales fue llamado a responder el adolescente - acceso carnal- la sanción impuesta por la jueza de instancia habrá de modificarse. Aun cuando no fue objeto de censura, se ocupará la sala de los argumentos por ella expuestos con relación a los criterios establecidos en el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006.
Estima la sala que la jueza de instancia halló grave la conducta (art 179-1 ejusdem) por el hecho de haberse atentado contra la libertad, integridad y formación sexuales de la víctima en los siguientes términos: «Atendiendo los criterios para la definición de las sanciones relacionadas en el art. 179 del CIA, en cuanto a la naturaleza y la gravedad de los hechos, la conducta cometida por LUIS ALBERTO CAICEDO RAMIREZ, se convierte en un comportamiento sexual que denigra la dignidad y sexualidad humana y violenta el pudor sexual, bien jurídico digno de tutela que va íntimamente unido a la libertad sexual, cuya protección es responsabilidad esencial del Estado. 43 La integridad personal y sexual está consagrada como derecho constitucional y por lo tanto es deber del juez remover todos los obstáculos, ofensas y amenazas que atenten contra él y más aún cuando el titular y víctima es una menor de edad y las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la conducta y los elementos materiales probatorios, evidencian con certeza que la conducta repetitiva fue realizada de manera consciente y deliberada por el adolescente LUIS ALBERTO CAICEDO RAMIREZ.
Es por lo mismo, que la conducta desplegada por el adolescente connota gravedad en extremo, ya que la realizó aprovechándose de las condiciones de inferioridad de la víctima, quien además es su sobrina con escasos 8 años de edad, siendo entonces necesario reprocharla pues no tuvo reparo alguno en satisfacer sus deseos o impulsos sexuales que no controló, ejecutando comportamientos inapropiados en una persona que, por su condición cronológica, no está en capacidad de decidir ni de comportarse libremente por carecer de la madurez requerida para comprender y valorar la naturaleza del sexo.
Su conducta no sólo lesionó a un miembro de su entorno familiar sino que genero (sic) mayor disfuncionalidad en la familia.» Advierte la corporación un yerro en los argumentos por ella expuestos y que vulnera el non bis in idem al haber considerado en dos oportunidades la gravedad de la conducta. La cantidad de pena o de sanción -en el caso de adolescentes- está establecida por el legislador y obedece, a no dudarlo, a un criterio de gravedad abstracta del comportamiento.
Por eso, el inciso 3° del artículo 187 del Código de la Infancia y de la Adolescencia sanciona con mayor rigor a quienes sean hallados responsables de las conductas punibles de homicidio doloso, secuestro, extorsión y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexuales. 44 En este caso la jueza consideró que haber sido condenado por unos delitos agravados de acceso carnal -ya descartado por la sala- y de actos sexuales abusivos ameritaba una mayor sanción, desconociendo que fue el legislador el que para este caso fijo una sanción entre 2 a 8 años, lo que implicaba el juicio abstracto de gravedad del comportamiento.
Dentro de ese marco de referencia la jueza debió argumentar porqué en este caso aparecía prudente fijar la duración de la sanción en 4 años, situación que no podía justificar al haberse centrado en la naturaleza del delito -contra la libertad sexual. Cualquier adolescente que realice una de tales conductas se ve sometido a una sanción de privación de la libertad entre 2 a 8 años.
Lo que interesa es que en cada caso concreto, más allá de considerar el tipo de delito, se indiquen los motivos que llevan a sobrepasar el mínimo de la sanción. En este caso no se hizo y por tanto, la gravedad abstracta del delito -por razón del bien jurídico tutelado que se afecta- no podía justificar una mayor sanción para el adolescente, so pena de vulnerarse en non bis in idem.
Ahora bien, sí lo justificó en el hecho de que la conducta recayó sobre una menor de 8 años, porque si bien la Corte Constitucional realizó una modulación frente a la exequibilidad del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal36, en el entendido que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ejusdem que resultan ser el cargo formulado por la Fiscalía 36 ARTÍCULO 211.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 4. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años. 45 General de la Nación, ello no impide tener como válido el argumento de una mayor gravedad cuando la edad de la víctima es menor como en este caso.
Es decir, ello justificaría, sin duda, haber partido más allá del mínimo de la sanción; sin embargo, en la medida que se descartó uno de los cargos formulados -el acceso carnal abusivo- la sanción se fijará, atendiendo los criterios esbozados por la a quo en 2 años que resultan ser proporcionales e idóneos frente la gravedad del delito.
En esos términos se modificará el fallo. Ahora bien, sería del caso adentrarse en el análisis de la necesidad de la sanción impuesta, sin embargo, encuentra la sala que, amén del tiempo transcurrido entre la fecha en que se privó de la libertad al adolescente y lo indicado por la jueza de primer grado en el fallo37, el adolescente L.A.C.R. ha cumplido con creces la sanción impuesta y deviene necesaria la orden de libertad inmediata por el cumplimiento de la sanción. En consecuencia, se decretará la libertad inmediata del adolescente y por intermedio de la secretaría se remitirá la respectiva orden de libertad en favor de L.A.C.R. Se dispone la cancelación de las anotaciones que figuren en su contra con ocasión de la sanción emitida.
En firme esta decisión, comuníquese a las autoridades que refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. 37 «habrá de computársele en su sanción el tiempo que estuvo en internamiento preventivo y el que lleva interno en EL CENTRO DE ATENCIÓN PARA RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS CORPOFE – MONTES DE HOREB donde se encuentra actualmente» El adolescente se privó de la libertad el día 21 de septiembre de 2021.
Se impuso medida de internamiento preventivo que cumplió desde el 22 de septiembre de 2021 hasta el 22 de febrero de 2022 y, a partir de esa fecha, se encuentra en interno en el centro de atención; lo que implica que para este momento ha superado los 2 años y 6 meses de la sanción. 46 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare en su Sala Única, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Revocar parcialmente la sentencia del 4 de octubre de 2022 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Mitú, en el sentido de Absolver al adolescente Luis Alberto Caicedo Ramírez identificado con la T.I. 1 125 848 284 del cargo formulado en su contra como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo agravado, por las razones expuestas en precedencia. Segundo. Modificar el numeral 1° del fallo apelado, el cual quedará así: «DECLARAR, al adolescente Luis Alberto Caicedo Ramírez, identificado con la T.I. 1 125 848284 como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce agravado en concurso homogéneo y sucesivo.» Tercero. Modificar el numeral 2° del fallo apelado, el cual quedará así: «IMPONER a Luis Alberto Caicedo Ramírez, la sanción consistente en la privación de la libertad en centro de atención especializado, consagrada en el numeral sexto (6°), del artículo 177 y 187 del Código de la Infancia y la Adolescencia por el término de dos (2) años habrá de computársele en su sanción el tiempo que estuvo en internamiento preventivo y el que lleva interno en el centro de atención para restablecimiento de derechos CORPOFE – MONTES DE HOREB donde se encuentra actualmente.
Medida que se ejecutará en el Centro de 47 Formación para el desarrollo humano Casa Autónoma Ágora de Villavicencio.» Cuarto: Ordenar la libertad inmediata de Luis Alberto Caicedo Ramírez, así como la cancelación de las anotaciones que figuren en su contra con ocasión de la sentencia condenatoria que le fue impuesta. Súrtase dicho trámite por intermedio de la secretaría de la corporación. Quinto: Confirmar en lo demás el fallo confutado.
Sexto: En firme esta determinación, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y comuníquese esta determinación a las autoridades que refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. Séptimo: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado (Ausencia justificada) LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 04a01d4508b4bf2ada17918385c5f657c5bb4b546a0e5378c49bdca66e0a8ce9 Documento generado en 05/03/2024 12:09:15 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica