TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 11 San José del Guaviare, dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Radicado 95001600066720220003003 (2023 00261) Procesado Jorge Enrique Sarmiento Cortés. Delito Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Decisión Resuelve recurso de apelación. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado Jorge Enrique Sarmiento Cortés, en contra la providencia del 19 de enero de 2023 emitida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), mediante la cual negó la solicitud de nulidad deprecada por la bancada defensiva.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1 De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los 1 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 001, Expediente Digital. Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 2 siguientes hechos jurídicamente relevantes: “Se tiene que en la residencia ubicada en zona rural en la vereda Caño Maku al interior de la vivienda habitada por la menor de iniciales A.H.N.M. de 8 años, su progenitora señora SHIRLEY JOHANA MEJÍA GARCÍA, su padrastro el señor JORGE ENRIQUE SARMIENTO CORTES y los hermanos de la menor, se daba la vulneración sexual de la niña A.H.N.M. cuando tenía 7 años de edad, señalando como responsable de la conducta ilícita a quien fungía como padrastro el señor JORGE ENRIQUE SARMIENTO, persona esta que aprovechaba la ausencia de la madre de la menor entre otras a lavar la ropa en el caño del lugar, para someterla a su perversión, conducta que desplegaba quitando la ropa de la menor, igual él se quitaba el pantalón y ropa interior y procedía a realizar tocamientos en vagina y que no le dijera a la mamá porque lo llevarían a la cárcel, en otra ocasión también en el día, sometió a la menor, vuelve a quitar los pantalones e interiores, él también se quita la ropa interior, le tapa la boca y la somete a vejámenes sexuales introduciendo miembro viril en vagina y los dedos previamente mojados por él mismo en saliva.
Los hechos ocurren en reiteradas ocasiones en el año 2021 en la misma modalidad y cesan, cuando se trasladan a la zona urbana de San José del Guaviare, frente a la separación consecuente de la conducta ilícita provocada a la menor. Se identifica e individualiza a quien es señalado como responsable de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, como JORGE ENRIQUE SARMIENTO CORTES, C.C. 97.611.308 expedida en San José del Guaviare, nacido el 4 de octubre de 1978, 43 años, ocupación ALBAÑIL, residente en el barrio invasión Arazá, Las Palmas, San José del Guaviare, celular 3112387150 – 3124626955”. 2.2.
Procesales Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 3 09 de mayo de 20222, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de San José del Guaviare (Guaviare) se llevó a cabo: (i) La formulación de imputación fáctica y jurídica al señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes, identificado con C.C. No. 97.611.308, como “presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, Artículo 229, agravado artículo 211, en concurso homogéneo y sucesivo, verbo rector penetrar, por los hechos ocurridos en el año 2021, con menor de 8 años, en la vereda caño maku jurisdicción del municipio de San José del Guaviare, Guaviare, se cumplen con las exigencias de los artículos 221 y 287, a partir de los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida se infiere rozablemente que es autor de la conducta consumada a título de dolo”, ante lo cual el procesado no aceptó cargos.
(ii) La solicitud de medida de aseguramiento privativa de la libertad contenida en el artículo 307 literal A numerales 1, en establecimiento carcelario; frente a la cual el despacho cognoscente accedió. El 18 de enero de 20233, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, a través de la cual la defensa manifestó que conocía el escrito de acusación y el juez dio espacio para que las partes se pronunciaran acerca de las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades.
Frente a lo anterior, la Fiscalía manifestó no avizorar ninguna causal de invalidación de lo actuado, no obstante, 2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Garantías, Archivo 013, Expediente Digital. 3 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 007, Expediente Digital. Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 4 la defensa presentó solicitud de nulidad frente a la audiencia de formulación de imputación, al considerar que en dicho acto el ente acusador no había precisado en lo más mínimo ni siquiera una semana o un mes del 2021 en la cual se cometió la presunta conducta punible, por lo que se convirtió en una imputación vaga, oscura y ambigua, trayendo a colación el literal h del artículo 8 del Código Procesal Penal, en concordancia con el canon 250 constitucional, 288 y 337 de la Ley 906 de 2004; máxime cuando se ha establecido jurisprudencialmente la necesidad de establecer la fecha de la ocurrencia de los hechos4.
A su vez, el representante del procesado esbozó que a pesar de que la imputación es un acto de parte, si se cometen yerros por parte de la Fiscalía, la defensa puede hacer el reclamo respectivo y si no lo realiza, el fallador debe ejercer las facultades que le confiere la ley como juez constitucional para corregir esa situación anómala que lleva la afectación a unas mínimas básicas como el debido proceso.
Lo anterior, porque “el señalamiento ambiguo o no circunstanciado de los hechos además de afectar el derecho de defensa, vulnera el debido proceso, pues no es posible pasar válidamente a otras fases de la actuación y se hace imposible mantener el principio de congruencia”5. De allí que la defensa evidenciara que la formulación de imputación se hizo de una manera vaga e imprecisa que no satisface las exigencias de ley ni la pacífica doctrina de la Corte Suprema de Justicia, en consecuencia, no se podía pasar a la etapa subsiguiente, más aún cuando fijar todo un año para la concreción de la conducta objeto de 4 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 006, minuto 33:08 a 47:23, Expediente Digital. 5 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 006, minuto 47:23 a 51:23, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 5 investigación, coloca a la defensa en un estado de indefensión.6 Ante tal petición, la a quo negó la petición instada por el representante del procesado. III. DECISIÓN IMPUGNADA7 En desarrollo de la audiencia de fecha 19 de enero de 2023, procedió la falladora de primera instancia a resolver la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, negando la misma, aduciendo que: “resulta importante acotar respecto a los delitos en los que las víctimas resultan ser menores, la jurisprudencia ha ajustado algunos parámetros que resultan útiles para establecer si nos encontramos ante una ambigüedad lo suficientemente grave para que se castigue con nulidad.
La Corte ha establecido que frente al desarrollo cronológico de delitos como el aquí estudiado se torna intranscendente e innecesaria la exactitud de la temporalidad” (Corte Suprema de Justicia, SP4316 de 2015). A su vez, la a quo frente a la temporalidad destacó que: “en el aspecto temporal a los menores no le es exigible exactitud de fechas teniendo en cuenta sus limitaciones psicoperceptivas que además pueden verse afectadas por un hecho tan complejo como un abuso sexual” (SP03901-2020).
Así, a juicio de la falladora de instancia la imputación que realizó la Fiscalía no incurrió en la ambigüedad indicada por la defensa respecto de los hechos jurídicamente relevantes, pues frente al aspecto temporal manifestó que los hechos ocurrieron en el transcurso del año 2021 mientras el procesado hacía convivencia como pareja de la progenitora 6 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 006, minuto 51:23 a 56:30, Expediente Digital. 7 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 009, minuto 16:40 a 21:21, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 6 de la presunta menor víctima de iniciales A.J.N.M. Además, presentó un acervo probatorio con el que logró ante el juez de garantías demostrar con suficiencia la probabilidad de culpabilidad requerida para que se surtiera dicha etapa y se impusiera efectivamente la medida de aseguramiento, situación que pese haber sido ordenada aún no ha podido llevarse a totalidad.
De allí que determinó que no había lugar a decretar la nulidad de la actuación solicitada por la defensa. IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente8. Fincó la alzada en que eran múltiples las sentencias de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal que se referían a los graves errores que se cometen en las audiencias de formulación de imputación y acusación a punto de la ambigüedad en el relato de la situación fáctica dentro de los hechos jurídicamente relevantes.
Destacó que el Código de Procedimiento Penal hablaba como norma rectora sobre la obligación que tiene la Fiscalía de ser clara y precisar el comportamiento humano que considera se atempera dentro de las diferentes conductas establecidas en el Código Sustantivo Penal, para ello trajo a colación la determinación SP16913 de 2016 y otras decisiones en torno al mismo tema.
Adicional a ello, solicitó tener en cuenta los argumentos 8 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 009, minuto 21:56, Expediente Digital. Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 7 aludidos al momento de la petición de nulidad y agregó que: (i) el Tribunal Superior de Villavicencio reiteró la tesis sobre la indebida formulación de imputación y (ii) el hecho de que sería un despropósito llevar tales falencias hasta el juicio oral, máxime cuando en dicha etapa la presunta víctima puede detallar una fecha dentro del año 2021 frente a lo cual no podría la defensa controvertir esa afirmación por haber ya transcurrido la etapa preparatoria.
Finalmente, concluyó que lo que evidenciaba era una total deficiencia en la labor investigativa del ente acusador, pues era deber poder provocar que la menor presuntamente abusada precisara al menos mes o quincena lo más aproximadamente posible. En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia. 4.2. Fiscalía General de la Nación como no recurrente.9 Adujo que la imputación la hacía el ente acusador de forma directa como medio de comunicación al imputado de acuerdo a la norma procedimental penal y al ser una comunicación no existe control por parte del juez, pero este último si debe velar porque dicho acto reúna los requisitos de ley.
En el caso concreto expresó que la imputación se llevó a cabo ante el juez de control de garantías de San José del Guaviare, que el señor Sarmiento Cortes estuvo debidamente 9 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 009, minuto 46:45 a 1:10:08, Expediente Digital. Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 8 acompañado por su defensor, quienes en ningún momento expresaron no haber entendido la imputación hecha por la Fiscalía, sino que fue hasta la audiencia de acusación cuando se impetró la nulidad señalando imprecisión frente a los hechos jurídicamente relevantes.
Ante ello, recordó que la imputación debe cumplir tres funciones esenciales que son: (i) Garantizar el ejercicio del derecho de defensa, el cual se cumplía con los hechos descritos tanto en imputación como en acusación, sin que la misma -imputación- fuera ambigua, ya que sí se expresaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, máxime cuando se está ante un delito que vulnera la integridad sexual de una menor y el contexto exacto es que esta vulneración se llevó a cabo al interior de una unidad doméstica, es decir, la menor fue transgredida por un miembro de su núcleo familiar, pues el señor fungía como padrastro de la niña quien en las ausencias domésticas de la madre en su rol de ama de casa se aprovechaba para dar lugar a esas vulneraciones sexuales, tal cual se señaló en los hechos jurídicamente relevantes.
Consecuentemente con lo expuesto, recordó que en los hechos se delimitó que la vulneración sexual sucedió en zona rural en una vereda que se denomina Caño Maku al interior de la vivienda, donde residía como núcleo familiar el señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes, la señora Shirley Johana Mejía García y la menor de iniciales A.H.N.M. de 8 años de edad que para la fecha de los hechos tenía 7 años de edad en Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 9 el año 2021, año de convivencia de estas tres personas que hacían parte del mismo núcleo familiar.
De allí que determinara que los hechos jurídicamente relevantes no fueron ambiguos teniendo en cuenta el tipo de delito que se dio a puerta cerrada y la víctima menor de edad. Manifestó que la tesis de la defensa en torno a que el investigador debía indagar alguna fecha resultaba revictimizar a la menor, más aún si se tiene en cuenta que las entrevistas realizadas en estos casos son libres y permiten que los niños se expresen de forma abierta y voluntaria.
(ii) Sentar las bases para analizar la solicitud que se hace de detención preventiva y otras solicitudes, que en estos casos es la detención preventiva en establecimiento carcelario de acuerdo al Código de Infancia y Adolescencia. (iii) Delimitar los cargos para realizar los allanamientos o la aceptación de cargaos y la posibilidad de preacuerdos conforme a las garantías fundamentales, cargos que en el examine estaban conforme a la situación fáctica presentada.
En consecuencia, reiteró que no existió ambigüedad de los hechos jurídicamente relevantes y, por tanto, no hay causal de nulidad por violación a derechos del procesado. 4.3. Ministerio Público como no recurrente.10 10 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 009, minuto 1:10:16 a 1:17:13, Expediente Digital. Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 10 Instó que no se decretara la nulidad alegada por la bancada defensiva, reiterando que el control material de la acusación no es una posición pacífica de la jurisprudencia, sino que se presenta de manera excepcional.
Así en el caso concreto, expresó que la inconformidad del representante del procesado es que se habló de un espacio de tiempo de un año -muy amplio para llevar a cabo el derecho de defensa-, pero no se puede desconocer que la menor tenía 7 años al momento de la presenta vulneración y si esta no podía precisar una fecha cierta no por ello debe quedar privada del acceso efectivo a la administración de justicia, por eso es que se ha dado un trato diferencial a las víctimas menores de edad y sujetos de especial protección. 4.4.
Representante Judicial de Víctimas como no recurrente.11 Coadyuvó la teoría presentada por la Fiscalía delegada y resaltó el hecho de que el delito fue cometido contra una menor de tan sólo 7 años donde no era posible revictimizar a la niña, más aún cuando no existen argumentos para decretar la nulidad solicitada. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia Como primera medida es preciso recordar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 y canon 42 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es 11 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 009, minuto 1:17:20 a 1:19:54, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 11 competente para resolver el presente recurso interpuesto, pues la decisión apelada fue emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare)12. Aunado a lo anterior, el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de apelación procede, salvo casos específicos, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y el artículo 177 numeral 3° se refiere al auto que decide la nulidad. 5.2.
Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertada o no la decisión de primera instancia a través de la cual se negó la solicitud de nulidad propuesta por la defensa. Por lo cual, se abordará lo relativo a: (i) nulidad en el proceso penal, (ii) la imputación fáctica: alcances y características y (iii) caso concreto.
(i) Nulidad en el proceso penal. Las causales de nulidad están reguladas en la Ley 906 de 2004 mediante los artículos 455 a 458, referenciando estos la incompetencia del juez, la nulidad derivada de la prueba ilícita y la violación a garantías fundamentales - derecho de defensa o debido proceso-, estando regidas todas ellas por el principio de taxatividad, el cual dispone: «No podrá 12 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.
Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 12 decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título»13. Aunado a los móviles específicos de procedencia de declaratoria de nulidad en los juicios penales -principio de taxatividad-, la Corte Suprema de Justicia ha estudiado otra serie de principios necesarios para la consagración de esta figura, a saber: “[…] quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)”14.
De allí que, el sujeto procesal que invoca la nulidad: “tiene el deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que se afectaron de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o fueron socavadas las bases fundamentales del proceso”15, pues esta opera como una medida extrema para subsanar los graves yerros dentro del proceso penal, siendo indispensable palmar una verdadera afectación. (ii) La imputación fáctica: alcances y 13 Artículo 458 del Código de Procedimiento Penal. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de noviembre de 2011, radicado 37298. 15 CSJ SP, 28 oct 2016, Rad. 44.124.
Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 13 características. La imputación se encuentra reglada en los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004 y al respecto la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: “los hechos jurídicamente relevantes de la imputación deben expresarse de manera sucinta, clara, precisa y completa;
(…) al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe, entre otros aspectos, (i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado; (ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; y (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad.
Ha de indicar, además, las circunstancias de hecho, relativas a la agravación o atenuación punitiva, las de mayor o menor punibilidad, etcétera (ver CSJ SP, 2 Sep. 2009, Rad.29221). […] De la misma manera, no sólo ante una discordancia sino también en los casos en los cuales la imputación y la acusación no contienen de forma suficiente los hechos en los cuales consisten los cargos, estos actos procesales habrán dejado de cumplir su propósito y el debido proceso resulta menoscabado.
En este escenario, ha dicho la Sala, procede la invalidez del trámite, como única forma de subsanar la irregularidad (CSJ SP14792-2018, Rad. 52507)”.16 Caso concreto Evidencia esta colegiatura que en el presente asunto, la imputación fáctica fue efectuada adecuadamente. Así se tiene que, en audiencia de formulación de imputación del 09 de mayo de 2022, la Fiscalía delegada manifestó: “En los términos de los artículos 286, 287, 288 y 289 de la Ley 906 de 2004 procede esta delegada de la Fiscalía General de la Nación a efectuar imputación fáctica y jurídica al señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes, identificado con C.C. No. 97.611.308 de San José del Guaviare, nacido el 04 de octubre de 1978 de 43 años de edad, hijo de la señora Carmen Elisa Cortes Contreras, persona de sexo masculino, de 1.75 de estatura quien manifestó residir en la manzana M casa 1346 Barrio Arazá Las Palmas de 16 Corte Suprema de Justicia, SP566-2022.
Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 14 San José del Guaviare, abonado telefónico 32112387150 (sic) y 312626955 (sic). Para tales efectos debe solicitar de manera respetuosa al señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes que se encuentra vinculado en esta audiencia virtual para que ponga mucha atención porque siendo esto un acto de mera comunicabilidad, aquí en esta audiencia es donde usted va a conocer en concreto cuales son los hechos que se investigan y cual es el cargo que se le imputa en razón a esos hechos.
En el año 2021, el señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes, identificado con cédula de ciudadanía 97.611.308 accede carnalmente a la menor de A.J.N.M de 8 años de edad, cuando se encontraba residiendo en una finca como compañero sentimental de la señora Shirley Johana Mejía, progenitora de la menor, quien aprovechando precisamente la unidad doméstica cuando la señora Shirley se ausentaba de la vivienda para ir a lavar al caño que queda cerca al inmueble o cuando se encontraba realizando los quehaceres del hogar para acercarse a la menor, bajarle la ropa interior, introducirle los dedos y su miembro viril en la vagina.
El señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes tenía pleno conocimiento que estaba accediendo carnalmente a una menor de 8 años de edad puesto que era su hijastra conviviendo bajo el mismo techo y aun así quiso su realización. Que la conducta desplegada por el señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes en el año 2021 lesionó el bien jurídicamente tutelado de la libertad, integridad y formación sexual de la menor A.J.N.M. identificada con tarjeta de identidad 1.120.474.639 toda vez que en la valoración médica realizada a esta menor por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses determina que la menor presenta un desgarro himeneal antiguo en el meridiano de las once y en la una según las manecillas del reloj.
Que el señor Jorge Enrique Sarmiento accedió carnalmente a la menor A.J.N.M. en repetidas ocasiones de acuerdo a lo indicado en la menor en las intervenciones que se realizaran por las diferentes instituciones que atienden la ruta de atención por acto urgente que se trata de delito sexual donde esta menor manifestó que efectivamente el señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes la había accedido carnalmente en varias ocasiones y que lo hacía casi todos los días.
El señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes al momento de desplegar la conducta tenía la capacidad de comprender la ilicitud puesto. […] Le está indicando que en el año 2021 en la vereda Caño Maku el señor el señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes, identificado con cédula de ciudadanía 97.611.308 accede carnalmente a la menor de A.J.N.M identificada con tarjeta Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 15 de identidad 1.120.474.639 de 8 años de edad, cuando se encontraba residiendo en una finca como compañero sentimental de la señora Shirley Johana Mejía, quien es progenitora de la menor víctima, aprovechándose precisamente de esa unidad doméstica cuando la señora Shirley se ausentaba de la vivienda para ir a lavar al caño que queda cerca al inmueble o cuando se encontraba realizando los quehaceres del hogar para acercarse a la menor, bajarle la ropa interior, introducirle los dedos y su miembro viril en la vagina.
Que el señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes tenía pleno conocimiento que estaba accediendo a una menor de 8 años de edad que era su hijastra conviviendo bajo el mismo techo y aun así quiso su realización. Que la conducta desplegada por el señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes en el año 2021 lesionó el bien jurídicamente tutelado de la libertad, integridad y formación sexual de la menor A.J.N.M. identificada con tarjeta de identidad 1.120.474.639 toda vez que en la valoración médica realizada por parte del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses determina que la menor presenta un desgarro himeneal antiguo en el meridiano de las once y en el de la una según las manecillas del reloj en donde indica que su agresor corresponde al señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes.
Que el señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes accedió carnalmente a la menor A.J.N.M. en repetidas ocasiones de indicando la menor dentro de las diferentes intervenciones que hiciera en las instituciones que hace la ruta de atención por delito sexual en acto urgente, la menor manifiesta que esa conducta desplegada por el señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes se realizaba casi todos los días.
El señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes al momento de ejecutar la conducta tenía capacidad de comprender la ilicitud pues se trata de un ciudadano en ejercicio de derechos, consciente de lo que estaba haciendo, ya que en una ocasión la victima señala que ella (sic) le decía que si ella decía algo a él lo podían meter a la cárcel, tenía la capacidad para determinar la ejecución o no de realizar esa clase de conductas en una menor de tan sólo 8 años de edad.
El señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes tenía pleno conocimiento que la conducta estaba prohibida pues se trata de una menor de 8 años de edad y como integrante de la sociedad le era exigible actuar conforme a derecho. […] De esta forma nótese como a partir de esa labor de investigación ese nexo causal en los términos del artículo 221, esa verosimilitud entre el ciudadano Jorge Enrique Sarmiento Cortes es con el hecho que se investiga, teniendo ese respaldo probatorio en esos elementos materiales probatorios, en esa evidencia física de esa información legalmente obtenida de los cuales emergen Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 16 motivos razonablemente fundados para inferir como probable autor del ilícito contemplado en nuestro ordenamiento punitivo en el libro segundo parte especial «De los delitos en particular» título cuarto «Delitos contra la libertad, integridad y formación sexual» capitulo segundo, artículo 208 «Acceso carnal abusivo con menor de catorce años: El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años» agravado de acuerdo a lo establecido en el artículo 211 numeral 5° «La conducta se realizara sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.
Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre», con un apena que oscilaría de 16 a 30 años de acuerdo al concurso homogéneo sucesivo por presentarse esta conducta en repetidas ocasiones […]”17 (Subrayado y negrilla fuera del texto). En los anteriores términos, contrario a lo sostenido por el defensor, se observa que el ente acusador imputó de manera apropiada los supuestos fácticos a partir de los cuales consideró configurado el delito consagrado en el canon 208 del Código Penal agravado por el artículo 211 numeral 5° de la misma normativa, pues se plasmó una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes (artículo 288 de la Ley 906 de 2004).
De allí que lo formulado por la Fiscalía delegada describiera en consonancia con la jurisprudencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la conducta atribuida al procesado que en nada transgreden las prerrogativas del derecho a la defensa18, pues se dejó detallado que los hechos ocurrieron en la vereda caño Maku en la unidad familiar conformada por Jorge Enrique Sarmiento Cortes y la madre de la presunta víctima, la 17 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Garantías, Archivo 009, minuto 3:22, Expediente Digital. 18 Corte Suprema de Justicia, SP566-2022.
Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 17 señora Shirley Johana Mejía, en el año 2021 casi todos los días, cuando el encartado aprovechándose de la ausencia de la progenitora por el ejercicio de sus labores domésticas presuntamente accedía a la niña A.J.N.M. identificada con tarjeta de identidad No. 1.120.474.639 de 8 años de edad.
En ese sentido, resulta ostensible que se plasmó diáfanamente un conjunto de circunstancias de hecho, que constituyeron el soporte fáctico de la imputación, misma que fue concisa respecto a la temporalidad -2021- y que en nada resultó ambigua para dar lugar como erradamente lo sostiene la defensa, alguna nulidad por violación al derecho de defensa.
Aunado a lo anterior, se recuerda que se ha establecido en casos como el examine que no se desconoce el derecho de defensa al fijar un lapso de tiempo “amplio”, como lo quiere hacer ver la bancada defensiva, cuando lo que se imputa es precisamente la repetición de un mismo tipo de comportamientos: “Tampoco toma en cuenta, que por virtud del principio de instrumentalidad de las formas, si la pretensión era que la Corte declarara la ineficacia de lo actuado tenía por deber demostrar que la observación puesta de presente por el Ministerio Público, no fue corregida por la Fiscalía y que al no hacerlo resultaron afectados negativamente los intereses y garantías fundamentales la parte en cuyo favor recurre, nada de lo cual siquiera intenta, dejando su reparo en el solo enunciado, pues dicha obligación no resulta suplida con la vana afirmación de que la acusación incurre en indeterminación y vaguedad porque no se precisó con exactitud el día, hora y lugar en que se llevó a cabo cada uno de los comportamientos materia del escrito de acusación, cuando ya se había precisado que se trató de la repetición de un mismo tipo comportamientos definidos como delito, que se llevaron a cabo en un amplio lapso de tiempo, en el reducido ámbito territorial en que se desenvolvían las relaciones familiares de las víctimas.
Razón por tanto asistió al Tribunal al precisar «que en la imputación y acusación formuladas en contra de PRMP no se Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 18 advierten indeterminaciones que generen irregularidad con afectación del debido proceso», pues, «desde la formulación de la imputación la defensa tuvo claros los cargos atribuidos a su representado sin inconsistencias ni contradicciones, indicando los artículos del Código Penal que describían los comportamientos investigados y juzgados y las circunstancias de agravación concurrentes; el derecho de defensa se garantizó, permitiendo su ejercicio a plenitud y con total lealtad respecto de la atribución de responsabilidad».
Entonces, ante la sinrazón del pedimento, y dado que la censura no tiene ninguna vocación de prosperidad, no cabe más alternativa que disponer su rechazo al trámite casacional para su estudio de fondo”19 (Subrayado y negrilla fuera del texto). Finalmente, en relación a los menores en torno a este tipo de delitos y la fijación de la temporalidad, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que es posible establecer lapsos que detallen la materialización de los hechos en una época concisa, como en este caso lo fue la convivencia del encartado con la madre de la presunta víctima en el año 2021 en la vereda caño Maku: “En el caso objeto de estudio, el recurrente alega la segunda transgresión que se relaciona con la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa por el desconocimiento de la fecha en que ocurrieron los delitos, con fundamento en lo cual, exige la declaratoria la ineficacia de lo actuado a partir de la audiencia preliminar.
Así las cosas, como lo pregona la defensa con el apoyo de los postulados internacionales, la imputación se caracteriza por ser un acto de comunicación que constituye el requisito sine qua non para adelantar el proceso, en la que se describen los hechos jurídicamente relevantes que impulsan la acción por parte de la Fiscalía, los que deben ser narrados de manera concreta y precisa. […] No se discute que lo deseable es que exista la mayor exactitud en la determinación de la fecha en que se llevó a cabo el camino delictivo, no obstante, es posible cumplir dicha aspiración, a través del señalamiento de unos lapsos que, por vía de inferencia elemental, al ser conjugados con las circunstancias modales y espaciales de los acontecimientos 19 Corte Suprema de Justicia, Radicación No. 33790 Casación del 03 de julio de 2013.
Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 19 los ubique inequívocamente la época de su realización. En este orden de ideas, la defensa debe entender que los delitos que vulneran la integridad y formación sexual de los niños, niñas y adolescentes, como en este caso, cuando son repetitivos ocurren en el contexto de su diario vivir, por ende, la edad, puede influir en que no se conserve en la memoria la hora y el día exactos en que ocurrieron, por lo tanto, no es extraño que la evocación se relacione con determinados eventos especiales.
De ese modo, la defensa no cumple con el principio de corrección material cuando omite considerar que desde la formulación de imputación, la Fiscalía estableció los límites temporales en los que adecuaría las conductas punibles concursales de acuerdo con los aspectos modales que se relacionaban con estos. Así, la Delegada en la diligencia de imputación que tuvo lugar el 18 de junio de 2015, indicó que el origen de la investigación surgió de la denuncia que daba cuenta que aproximadamente, desde hacía un año, el padre estaba abusando sexualmente de la niña G.P.N, en la habitación donde residían y que aprovecha los turnos laborales de la mamá y que esta había dado a luz un bebé para acostarse con la víctima y continuar accediéndola carnalmente, sucesos que cesaron el día 8 de junio de 2015, cuando se instauró la correspondiente denuncia y se brindó protección a la adolescente. […] En esta medida, se verifica que la delegada fiscal escindió las conductas punibles y estableció el tiempo de ocurrencia de acuerdo con la edad de la menor (que fue objeto de estipulación), los acontecimientos que rodearon la comisión de las conductas punibles y el bien jurídico tutelado”20 (Subrayado y negrilla fuera del texto).
En consecuencia, en respuesta al problema jurídico, se tiene que fue acertada la decisión impugnada, motivo por el cual se confirmará en su integridad el citado proveído. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, 20 Corte Suprema de Justicia, AP1041 de 2021, Radicado No. 54065.
Radicado No. 95001600066720220003003 (2023 00261) 20 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada dictada en audiencia de fecha 19 de enero de 2023 emitida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare), dentro de la causa penal que se sigue en contra del señor Jorge Enrique Sarmiento Cortes, de acuerdo a las consideraciones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma no proceden recursos. Devuélvase las diligencias al despacho de origen. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 63a46d91a19564611c569e7e770a9823fb9737e6f9665c15f3eccd40433b1baa Documento generado en 16/02/2024 05:47:34 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica