1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 9500160000002023000701 Procesados: Gonzalo Botero Jiménez Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Decisión: Confirma Aprobado en acta n.° 011 San José del Guaviare, dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, del día 2 de agosto de 2023, por medio del cual negó una solicitud de preclusión por atipicidad del hecho investigado.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos. 2 Se extrae de los hechos descritos por la fiscalía delegada en el escrito de solicitud de audiencia de preclusión, que el día 13 de febrero de 2023, se realizó una diligencia de registro y allanamiento en un inmueble ubicado en Prados de Sebastián del municipio de San José del Guaviare en donde fueron atendidos por el ciudadano Gonzalo Botero Jiménez.
Que en dicho inmueble hallaron sustancias estupefacientes en varios lugares, así como un arma de fuego traumática tipo pistola, de color negro, serie b14i1-200090146 en mal estado de funcionamiento, junto con un proveedor tipo pistola sin marca y en buen estado de funcionamiento y 5 cartuchos de color dorado, marca Indumil calibre 9 mm en buen estado de conservación. 2.2.
Procesales. Por estos hechos, el 14 de febrero de 2023 se presentó al procesado ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, en donde se adelantaron las audiencias preliminares de control posterior a la diligencia de allanamiento y registro, legalización de incautación de elementos, legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
Se le enrostró al ciudadano capturado el cargo como presunto autor responsable de los delitos de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en concurso con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, establecidos en los artículos 365 y 376 del Código Penal. El procesado no aceptó los cargos endilgados y se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 3 La Fiscalía General de la Nación, radicó solicitud de preclusión que le correspondió, por reparto, al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, autoridad que adelantó varias sesiones de audiencia1 para atender la petición. La representante del ente acusador coadyuvada por el señor agente del Ministerio Público y la defensa técnica del procesado, consideraron que era necesario decretar la preclusión del proceso por atipicidad de la conducta, tal y como lo establece el numeral 3° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
Fincó la petición en que al haberse demostrado que el arma incautada era traumática e inservible, no se adecuaba a los preceptos legales que regían sobre el uso de armas de fuego de defensa personal en los términos del artículo 365 del Estatuto Penal Sustantivo, explicó que al no haberse podido utilizar la munición incautada con un arma apta, la antijuridicidad del comportamiento era inexistente, razón por la cual solicitó la preclusión del proceso por esta conducta punible en favor del acusado.2 III.
DECISIÓN RECURRIDA3 La a quo negó la solicitud de preclusión en decisión fechada el 2 de agosto de 2023, cuando luego de estudiar la figura jurídica de la preclusión con relación a la causal 4ª alegada, procedió a estudiar los medios de convicción aportados por la fiscalía delegada para indicar que el tipo penal del artículo 365 contenía una valoración ex ante que apuntaba a la evitación de daños, de 1 Los días 13 y 29 de junio y 2 de agosto de 2023. 2 012ActaAudienciaPreclusion.pdf Récord. 00:32:41 en adelante. 3 035DecisionNoPrecluir.pdf 4 donde se tenía que la mera tenencia del arma o las municiones generaban un riesgo para la comunidad.
Aceptó que, aunque se demostró que el arma de fuego traumática era inservible, no ocurrió lo propio con el proveedor y la munición incautada, de los que se pudo establecer que servían, tal y como lo puso de presente el perito balístico cuya experticia aportó la fiscalía en la audiencia. Por tanto, consideró que no se probó la existencia de la causal 4ª de preclusión deprecada.
IV. LA CENSURA. 4.1. Fiscalía como recurrente4. Explicó la regulación del tema se fincaba no sólo en el tipo penal del artículo 365 del Estatuto Penal Sustantivo, sino en lo normado en la Ley 2197 de 2022. Precisó que el hallazgo de un arma traumática en la diligencia de registro y allanamiento, de un proveedor y de munición fue analizado por un perito balístico quien determinó que el arma no era apta para realizar disparos.
Estimó que las armas traumáticas no son objeto de prohibición legal y no hacen parte de la descripción del tipo penal imputado; a la vez indicó que no se presentó ningún tipo de lesión al bien jurídico tutelado en la medida que el arma traumática no podía disparar. 4 035GrabacionAudienciaPreclusion.mp4 Récord 00:17:58 a 00:43:40. 5 Consideró, entonces, que al no haberse probado la antijuridicidad del comportamiento, la conducta es atípica y, por ende, debía revocarse la decisión impugnada. 4.2.
Defensa como no recurrente. Pese a que desistió del recurso interpuesto, se alzó en contra de la decisión -dentro del traslado de no recurrentes- coadyuvando la petición de la fiscalía delegada. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación en contra del auto proferido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal. 5.2.
Problema jurídico. Sea lo primero indicar que la sala no tendrá en cuenta lo argumentado por la defensa técnica quien, habiendo desistido del recurso de apelación interpuesto, se alzó en contra de la decisión en el traslado de los no recurrentes, el que, sin duda alguna, no se creó para el ataque a la providencia. Se analizarán los argumentos de la a quo y la contraargumentación de la fiscalía delegada. 6 Encuentra la sala que la decisión de la señora jueza se fincó en varios aspectos: i) Dio por sentado que el arma incautada era traumática y no servía para su fin. ii) Negó la preclusión porque la munición sí se adecuaba a la descripción típica del artículo 365 del Código Penal.
La censura se fincó en: i) Insistir que el arma traumática no es de aquellas que está contemplada en el precepto 365 citado. ii) Que, al no ser un arma apta para disparar, la presencia de la munición carecía de antijuridicidad material y, por ende, se presentaba atipicidad del comportamiento. Entonces, el problema jurídico se circunscribe a establecer si la decisión de negar la preclusión del proceso fue correcta o no, a partir de estimar que no se probó la atipicidad del hecho investigado.
Anticipa esta corporación una respuesta positiva al problema jurídico en la medida que fue acertada y justa la decisión de no precluir el proceso, dada la tipicidad del comportamiento imputado. 5.3. De la atipicidad del comportamiento. Al hablar de atipicidad de la conducta, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que esta se presenta 7 cuando lo fáctico no se adecua con lo normativo, es decir, cuando la conducta no tiene correspondencia con la descripción de algún tipo penal de los establecidos por el legislador (Cfr. AP5877-2017) Acepta el órgano de cierre que dicha tipicidad no sólo se circunscribe a las exigencias materiales del tipo penal, sino que también tiene relación con la tipicidad subjetiva, como se recuerda en AP1699-2023: «(i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-;
(ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».
Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado.
(CSJ SP916-2020 y CSJ AP1834-2021)». Coinciden la jueza de instancia -en su decisión- y la Fiscalía General de la Nación -en el recurso de alzada- en que el arma traumática no era apta para producir disparos, tal y como lo dio a conocer el dictamen de balística forense5; por tanto, innecesarios resultaron los argumentos de censura en la medida 5 020EmpFiscaliaParte3.pdf Folios 16 a 21.
Perito en balística José Horacio Urrego León. 8 que la decisión aceptó6 que el arma no era tal7 y, por ende, no podía tenerse como constitutiva del tipo penal del artículo 365 del Código de las Libertades Públicas. No se ocupará, por tanto, la sala en analizar el alcance de las armas traumáticas y su incidencia en el tipo penal enrostrado.
El asunto recae sobre la tipicidad del comportamiento con relación al proveedor y la munición incautada, que fue lo que llevó a la jueza de instancia a negar la preclusión del proceso. Estableció la Fiscalía General de la Nación que en la diligencia de registro y allanamiento, además del arma traumática, se incautaron cinco (5) cartuchos y un (1) proveedor.
Los primeros son, a no dudarlo, munición en los términos del artículo 46 del Decreto 2535 de 1993 que reza: «Se entiende por munición, la carga de las armas de fuego necesaria para su funcionamiento y regularmente está compuesta por: vainilla, fulminante, pólvora y proyectil.» El estudio realizado por el perito en balística estableció que todos los 5 cartuchos presentaban idénticas características: correspondían a una pistola, eran de calibre 9 mm, de percusión central, pero sin huellas de percusión -lo que implica que NO habían sido disparados-, con forma de vainilla cilíndrica con reborde y elaborados en latón de color dorado. 6 «Y es que si bien, el arma de fuego encontrada no es apta para disparar, los cartuchos y el proveedor incautados por si solos constituirían de forma objetiva el tipo penal, y respecto de la subjetividad, según el informe pericial allegado, los proyectiles eran aptos para ser disparados, por lo que estos tienen la capacidad de causar daño letal, por lo que a juicio de la suscrita la tipicidad subjetiva está soportada por los elementos materiales arrimados por la Fiscalía.» 7 En los términos del inciso 2° del artículo 6° del Decreto 2535 de 1993.
Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portados. 9 Y presentaban algunas características individuales así: Proyectil 1: Grabado “Indumil 9mm” elaborado por la empresa Indumil en Colombia. Proyectil 2: Grabado IMI 02 20 9mm fabricado Industria Militar Israelí en Israel. Proyectil 3: Grabado IMI 02 20 9mm fabricado Industria Militar Israelí en Israel.
Proyectil 4: Grabado AP 03 9mm Luger. Fabricado en Colombia por Indumil. Proyectil 5: Grabado Fame 82 fabricado por Indumil en Colombia. Se explicó que todos los cartuchos se encontraban en buen estado de conservación y que uno de aquellos se utilizó para hacer una prueba de disparo que fue efectiva; por tanto, se concluyó: «Realizado el procedimiento de estado de funcionamiento de los (05) cinco cartuchos calibre 9 mm, descritos en el numeral 4.2.1., se determinó que estos se encuentran aptos para ser disparados» El tipo penal del artículo 365 citado establece: «El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones…» Como se advierte con claridad meridiana, el legislador incluyó a la munición como elemento descriptivo del tipo penal y no hizo depender la tipicidad del comportamiento al uso efectivo 10 que de estos se haga, como parece entenderlo la fiscalía delegada de manera errada.
La naturaleza de la conducta punible y el bien jurídico tutelado -sobre el que se hablará más adelante- explican que para el legislador haya sido de importancia mayúscula insertar la prohibición de porte y tenencia no sólo de armas de fuego, sino también de la munición. La lectura que hace la fiscalía es errada porque presume que un arma sin munición no genera conducta típica al igual que una munición sin arma.
Ello no es cierto. Si bien la letalidad de un arma contentiva de munición es altísima, por la oportunidad que tiene de ser accionado el mecanismo que produce el disparo, la presencia de estos elementos por separado, no anula el juicio de tipicidad del legislador quien usó la conjunción disyuntiva «o» en la descripción del tipo para decir que se incurre en el delito al realizar alguno de los verbos rectores cuando recaen sobre armas o municiones, jamás sobre armas y municiones, como con errado tino lo indica la recurrente.
Lo anterior se explica por la naturaleza del bien jurídico de la seguridad pública del que hace parte el tipo penal. Si bien el fundamento de la decisión no se centró en la segunda categoría dogmática, la antijuridicidad, el recurso de alzada se fincó en la ausencia de ésta para hablar de atipicidad del comportamiento, lo que sin duda alguna, resulta una imprecisión conceptual. 11 El artículo 11 del Código Penal establece que para que una conducta típica sea punible debe lesionar o poner en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado.
Si bien, existe una inescindible relación entre la tipicidad y la antijuridicidad, la segunda sólo puede estudiarse a partir de hallar probada la primera, pues es imposible que exista una conducta antijurídica que no sea típica. De ahí que la atipicidad no pueda ser argumentada con la ausencia de antijuridicidad. Dicha relación se encuentra en el bien jurídico, que se constituye en el marco de interpretación del tipo penal, al punto que marca la diferencia entre tipos penales de lesión (que exigen un resultado concreto que afecta el bien jurídico) y de peligro (que amenaza o pone en riesgo)8 A estos últimos pertenece el tipo penal del artículo 365 estudiado9, porque vistas las cosas, desde el aspecto naturalístico, poseer o tener armas de fuego o municiones, no implica como tal un riesgo, empero, desde lo normativo- axiológico, la potencialidad del uso indebido de dichos elementos10 crea riesgos indeseados que podrían reflejarse en afectaciones a diversos bienes jurídicos (vida, integridad personal, patrimonio económico, libertad individual, etc.) Así las cosas, el tipo penal analizado es de peligro abstracto o presunto porque el legislador presume que se ha de generar un daño y no es exigible, ni deseable, que este se vaya a producir. 8 Cfr. Corte Suprema de Justicia. SP5356-2019. 9 Cfr. Corte Suprema de Justicia. AP333-2020. 10 Al hablar de «indebido» debe entenderse «no autorizado». 12 La prohibición inserta en el tipo penal es irreductible.
Tener munición apta para disparar encaja en el tipo penal. Ahora bien, de ninguna manera quiere significar la sala que la conducta desplegada por el aquí procesado sea o no antijurídica, ese es un aspecto que no se abordará por no ser este el escenario adecuado para ello. Se habla de la antijuridicidad porque la recurrente analizó esta categoría dogmática para dar cuenta de la atipicidad del comportamiento, más no porque se quiera hacer un análisis anticipado del injusto.
Lo que se ha estudiado sirve para precisarle a la recurrente, que la presencia de munición que es apta para ser disparada es, como lo afirmó con acierto la a quo, parte del tipo penal del artículo 365 referido y que los análisis sobre la antijuridicidad del comportamiento no han de ser expuestos al momento de estudiar la primera de las categorías del delito contenida en el numeral 4° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal como causal de preclusión. Por las anteriores razones, se confirmará en su integridad la decisión recurrida.
Por las razones antes expuestas, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, RESUELVE Primero: Confirmar en su integridad la decisión adoptada por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del 13 Guaviare, del día 2 de agosto de 2023, por medio del cual negó una solicitud de preclusión por atipicidad del hecho investigado.
Segundo: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 553616f3cd0dc23c6c5164307edd908653a08ca0e3837a68a8e3df8659563e70 Documento generado en 16/02/2024 05:59:09 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica