TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 013 San José del Guaviare, veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Proceso Ejecutivo Laboral Ejecutante Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Ejecutada Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Seccional Vaupés. Radicado 97001318900120210000101 Radicado interno 2023-00209 Instancia Segunda Decisión Revoca I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en contra el auto proferido el 15 de junio de 2023 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, dentro del proceso ejecutivo laboral de la referencia. II.
ANTECEDENTES La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a través de apoderado, radicó demanda1 ejecutiva laboral en contra del Instituto 1 Carpeta 01PrimeraInstancia, archivo 01INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO, folios 2 a 10. Expediente digital. Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 2 Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-, a fin de que se librara mandamiento ejecutivo para el pago de los períodos de cotización de aportes pensionales comprendidos entre el mes de enero del año 2000 al mes de febrero del año 2003 y sus respectivos intereses moratorios.
Demanda ejecutiva que correspondió por reparto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, que mediante auto interlocutorio del 24 de febrero de 2021 resolvió librar orden de pago por la vía ejecutiva laboral de primera instancia a favor de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., por las siguientes sumas: (i) Cinco millones trescientos cuatro mil doscientos pesos m/cte ($5.304.200) por concepto de cotizaciones pensionales dejadas de pagar por los períodos de enero del año 2000 al mes de febrero del año 2003.
(ii) Veintiséis millones novecientos ochenta y nueve mil seiscientos pesos m/cte ($26.989.600) por concepto de intereses moratorios causados por cada uno de los períodos adeudados. (iii) Doscientos veintiocho mil setecientos cuarenta y siete pesos m/cte ($228.747) por concepto de cotizaciones adeudadas al Fondo de Solidaridad Pensional, conforme al artículo 20 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo decretó el embargo y retención de las sumas de dinero que estuvieren depositadas en cuentas corrientes, de ahorros o de cualquier otra clase a nombre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Vaupés con NIT Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 3 845000004-5, limitando la cuantía a cincuenta millones de pesos m/cte ($50.000.000).
En ese orden, como obra en el expediente a folio 61 del archivo 01INCORPORAEXPEDIENTEDIGITAL de la carpeta de primera instancia, se notificó el 21 de febrero de 2022 a la directora del ICBF Regional Vaupés del libelo de demanda presentado por la AFP PORVENIR en su contra. Por lo anterior, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF – Regional VAUPÉS, a través de apoderada especial radicó escrito de contestación de demanda2, donde manifestó que con relación a los cobros que se visualizaban en el título ejecutivo anexado al expediente, la entidad había hecho los pagos correspondientes a los períodos solicitados por cada uno de los trabajadores relacionados y, que en su oportunidad, el Fondo de Pensiones no efectuó las acciones de cobro coactivo de las contribuciones parafiscales, por ello, estas prescribieron a los 5 años conforme lo estableció el artículo 817 del Decreto 624 de 1989 modificado por el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014.
Como medios exceptivos de mérito propuso la prescripción de la acción ejecutiva / prescripción de la acción de recobro, cobro de lo no debido y la excepción genérica de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código General del Proceso. Por consiguiente, con apego al debido proceso se corrió traslado el 07 de marzo de 20223 de la contestación al fondo 2 Carpeta 01PrimeraInstancia, archivo 01INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO, folios 62 a 81.
Expediente digitalizado. 3 Carpeta 01PrimeraInstancia, archivo 01INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO, folio 93. Expediente digitalizado. Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 4 demandante, por ello, mediante memorial4 de fecha 15 de marzo de dicha anualidad, el apoderado del extremo activo solicitó no dar aplicación a las excepciones propuestas.
Como correspondía, el juzgado de primera instancia fijó en proveído del 18 de marzo de 20225 como fecha para la audiencia de que trata el artículo 77 del Código de Procedimiento Laboral y Seguridad Social el 20 de mayo de 2022, misma que fue reprogramada debido a una solicitud elevada por ambos extremos procesales. Dado lo anterior, en auto del 26 de mayo de 20226 el dispensador de justicia de primera instancia fijó como nueva fecha para el desarrollo de la diligencia el día lunes 22 de agosto de ese año, misma que se llevó a cabo, presentando la parte demandada solicitud de conciliación con propuesta de pago de 25 cotizaciones más los intereses moratorios que debía liquidar el despacho cognoscente, ante lo cual el apoderado de la AFP PORVENIR S.A. solicitó aplazamiento de la audiencia para que la oferta fuera evaluada por el comité de conciliación de la entidad, siendo fijada como nueva fecha el día 28 de noviembre de 2022.
Seguidamente, dado a la sustitución de poder del apoderado de la parte demandante, la nueva apoderada solicitó reprogramación de la audiencia7, petición a la que accedió el juez cognoscente8, fijando como nueva fecha para 4 Carpeta 01PrimeraInstancia, archivo 01INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO, folio 95. Expediente digitalizado. 5 Carpeta 01PrimeraInstancia, archivo 01INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO, folio 102.
Expediente digitalizado. 6 Carpeta 01PrimeraInstancia, archivo 01INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO, folio 110. Expediente digitalizado. 7 Carpeta 01PrimeraInstancia, archivo 01INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO, folio 152. Expediente digitalizado. 8 Carpeta 01PrimeraInstancia, archivo 01INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO, folio 154. Expediente digitalizado.
Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 5 el desarrollo de la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio consagrada en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social el día 15 de junio de 2023. Dentro de la diligencia, el juez precisó que la demandada no propuso excepciones previas sino excepciones de mérito y negó la excepción genérica planteada.
III. DECISIÓN PROFERIDA En desarrollo de la audiencia9 obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio que estipula el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, llevada a cabo el 15 de junio de 2023, el Juez Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés enunció en primera instancia que la demandada había propuesto excepciones de mérito más no previas y que la excepción genérica planteada por la apoderada de la demandada no era del todo clara.
Pese a lo anterior, indicó que debido a que en la fijación del litigio se planteó discrepancia en la acción de cobro de los aportes pensionales, toda vez que la ejecutada señaló que esta prescribía a los cinco años, tesis que consideró errónea el demandante, quien afirmó que los aportes pensionales y su oportunidad de cobro estaban exentos de dicha figura extintiva.
En ese sentido, el a quo consideró que el medio exceptivo propuesto encaminado a la declaratoria de 9 Carpeta 01PrimeraInstancia, archivo 04AudienciaArt.7713DeJunio. Expediente digital. Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 6 prescripción de la acción ejecutiva, no estaba llamado a prosperar, reafirmando el criterio esbozado por el demandante en el escrito allegado al descorrer el traslado, en cuanto a la imprescriptibilidad de los aportes pensionales.
Lo anterior, lo fundamentó en amplia jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como la SL- 738 de 2018, radicado 33330 del 14 de marzo de 2018, al indicar10: “Para la Corte el Tribunal incurrió en otro error jurídico al concluir que en este caso la reclamación del actor por los periodos de la relación laboral no cotizados al sistema de pensiones se encontraba afectados por fenómenos como la prescripción”.
Así, mismo citó la SL-2944 de 2016 en los siguientes términos11: “El pago de los aportes pensionales al sistema de seguridad social en tanto se constituye como parte fundamental para la consideración del derecho a la pensión de jubilación no están sometidos a prescripción” A criterio del juez de primera instancia, la prescripción no operaba en la litis, a lo que enfatizó que: “Como quiera que lo que se persigue con esta acción es el pago de los aportes a la pensión de personas que laboraron en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, derecho a la seguridad social que debe ser asegurado y protegido, como lo ha dicho la honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las nutridas jurisprudencias anteriormente expuestas, por lo tanto, no se accede a la excepción propuesta por la encartada.”12 Decisión que fue notificada en estrados y recurrida por la apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien presentó recurso de reposición. 10 Ibidem, minutos: 10:44 – 11:17. 11 Ibidem, minutos: 12:15 – 12:32. 12 Ibidem, minutos: 12:37 – 13:06.
Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 7 A. Recurso de reposición del ICBF13. Inconforme con la decisión adoptada, la apoderada de la entidad demandada presentó recurso de reposición con el fin de que el fallador de instancia repusiera su resolución. Como argumento citó el fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de radicado 86585 del 6 de mayo de 2020 en los siguientes términos: “Que si bien por regla general los aportes pensionales son imprescriptibles en tanto que tal presupuesto sólo procede frente al trabajador que pretende integrar con dichos aportes su patrimonio personal y pensional, lo cierto es que ello no es aplicable a las acciones de cobro que toman las administradoras de fondos pensionales y cesantías contra los empleadores, de sus afiliados, pues así mismo se constituye como un co-cobro fiscal conforme a las facultades dispuestas al Decreto 1161 del 94 y, por ende, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 817 del estatuto tributario, el término de prescripción es de cinco años.” (14:10 – 15:00).
Adujo que como lo había indicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en específico en pronunciamiento radicado 58574 del 18 de marzo de 2020, no era el trabajador quien sufría las consecuencias de la prescripción de los aportes sino la entidad administradora de pensiones, quien debía responder con su propio patrimonio por las contribuciones que dejó de cobrar en el tiempo oportuno, por su negligencia, como era el caso, debido a que el fondo PORVENIR estaba ejerciendo la acción de cobro sobre aportes que debieron realizarse hace más de 18 años, a lo que indicó: “Como se ha demostrado dentro de la contestación de la demanda la solicitud que hizo porvenir la hizo cerca de 18 años después de que evidenciaran que no se habían realizado dichos aportes, téngase en cuenta también su señoría que si bien el ICBF tiene una carga probatoria respecto de esos trabajadores, también se ha dado cuenta del deficiente control del manejo de información 13 Ibidem, minutos: 14:08 – 16:28.
Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 8 que tiene la AFP, generando reportes y deudas y consecuentes procesos ejecutivos, aun cuando cuentan con los soportes y planillas originales y que se encuentran bajo su poder, trasladando esta responsabilidad en el ICBF de ubicar aportes pensionales de más de 20 años de obligación.” (15:36 – 16:26).
B. Pronunciamiento PORVENIR.14 Ante dicho recurso, el apoderado del extremo activo descorrió en su oportunidad los argumentos presentados por la demandada y señaló que el pago de los aportes pensionales en el sistema de seguridad social en pensión se constituía como una parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de la vejez de todo empleado, por tanto, no estaba sometido al fenómeno prescriptivo mientras el derecho pensional se encontrara en formación. Enfatizó que la demandada debió haber descontado y girado al Fondo de Pensiones dentro del término de ley, según lo establecía la Ley 100 del 93, lo correspondiente a pensión de cada uno de los trabajadores.
C. Decisión del recurso de reposición.15 Pese a los argumentos proferidos por la apoderada del extremo pasivo, el a quo consideró que no había lugar a la solicitada prescripción y afirmó que para el caso objeto de esta litis no operaba la prescripción sobre los aportes pensionales. En ese sentido, relacionó las sentencias de la Corte Suprema de Justica SL – 738 de 2018 radicado 33330 del 14 de marzo de 2018, CSJ SL – 792 de 2013, CSJ SL – 7851 de 14 Ibidem, minutos: 16:33 - 19:40. 15 Ibidem, minutos: 20:56 – 25:28.
Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 9 2015, CSJ SL – 1272 de 2016, CSJ SL – 2944 de 2016 y CSJ SL – 16856 de 2016, CSJ SL radicado 38266 del 8 de mayo de 2012 y CSJ SL – 2944 de 2016, así mismo, indicó que, como lo apuntó el doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga en su calidad de apoderado del extremo activo, era obligatorio por parte del empleador, dada la relación laboral suscrita, descontar los pagos de aportes al sistema pensional a los trabajadores.
Por último, indicó: “De otra parte, son imprescriptibles, se debe tener en cuenta que son imprescriptibles la pensión, la reliquidación de pensión, los aportes a pensión y la pensión de sobrevivientes, así como la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio pensional, según sentencia CSJ SL-1421 del 2019 y la sentencia CSJ SL-1688 del 2019.
Entonces por este estrado judicial no considera ni repone el recurso impetrado por la doctora Amézquita, sin embargo, se le concede el uso de la palabra a la doctora Amézquita si es su ánimo interponer recurso de apelación.” IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con el pronunciamiento, la demandada ICBF presentó recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos16: Indicó la apoderada que existía una imprescriptibilidad sobre los aportes pensionales al ser derechos ciertos e indiscutibles, sin embargo, el fenómeno extintivo si tenía cabida a la hora del fondo de pensiones poder ejercer la acción de cobro de los aportes que el empleador no pagó en su momento. 16 Ibidem, minutos: 25:33 – 27:16.
Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 10 Por ello, solicitó se tuviera en cuenta lo descrito en el concepto emitido por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado 000219 de 2018, así: “En tal sentido debe observarse lo dispuesto al respecto en el inciso primero del artículo 2536 del código civil en donde señala: «la acción ejecutiva se prescribe por 5 años y la ordinaria por 10 años», al no ser amparable bajo el artículo 817 del estatuto tributario, en cambio se debe acudir a las normas generales sobre prescripción contenidas en el código civil, es decir, que esta se predica sobre la reclamación que hace el fondo de pensiones y no sobre los aportes” (26:16 – 26:53).
Por último, esbozó que los aportes a los trabajadores debían ser asumidos directamente por el fondo de pensiones, debido a que no fue diligente en el cobro que se ameritaba en su momento. A. Pronunciamiento PORVENIR17. En su oportunidad procesal, el apoderado del extremo activo elevó solicitud a este tribunal para que se mantuviera incólume la decisión proferida por el a quo.
Debido a que, como lo disponía el literal d) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1328 de 2009, el conjunto de cuentas individuales de ahorro pensional que conformaban el régimen de ahorro individual con solidaridad constituía un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados denominado fondo de pensiones, el cual era independiente del patrimonio de la entidad administradora, por ello, se concluía que los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensión de los afiliados no estaba afectado con el fenómeno de la prescripción, toda vez que los mismos, según la norma en 17 Ibidem, minutos: 27:30 – 31:09.
Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 11 cita, eran de propiedad del afiliado y un elemento integral y estructural en la consolidación de sus derechos pensionales. Al respecto, trajo a colación lo enunciado por la Corte Suprema de Justica en Sentencia SL-1689 de 2019 en los siguientes términos: “En esa dirección esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, básicamente, considera que el derecho a la seguridad social es imprescriptible”.
(29:32 – 29:50). Enfatizó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tenía el deber de realizar el pago de los aportes a pensión por cada uno de los trabajadores y que no podía tomarse como argumento suficiente que la AFP no hubiera ejercido el cobro en el término de cinco años, pues la obligación de consignar el pago de la mesada de cada empleado a su cuenta individual era de los empleadores.
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En audiencia el a quo concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo de conformidad con el artículo 65 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, por lo cual, remitió su conocimiento al Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, para que sea este quien se pronuncie respecto de la apelación propuesta.
De lo anterior, en auto de este despacho de fecha 23 de octubre de 202318, notificado en estado electrónico No. 37 del 24 de octubre de 2023 en el micrositio de la Secretaría General del Tribunal Superior de San José del Guaviare, se 18 Carpeta 02SegundaInstancia, archivo 04AutoAdmiteRecurso. Expediente digital. Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 12 ordenó conforme lo dispone el numeral 1 del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 correr traslado a las partes por el término de cinco (5), para que, expusieran sus alegaciones.
Luego, mediante actuación del 10 de noviembre de 202319 se dejó constancia que (i) la parte demandada, dejó vencer en silencio, el término para alegar y (ii) la parte demandante, en término descorrió el traslado para alegar, donde reiteró lo expuesto en audiencia y ratificó la solicitud de confirmar el auto emitido por el a quo. VI. CONSIDERACIONES 5.1.
Problema jurídico. Deberá este despacho estudiar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en contra del auto de fecha 15 de junio de 2023 proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, para así determinar, si resulta viable declarar la prescripción de la acción de cobro de los aportes pensionales y la terminación del proceso; o en su defecto, procede seguir adelante con la ejecución contra la demandada, por considerar que dichos pagos se tornan imprescriptibles al igual que el derecho a la pensión. En ese sentido, para dar respuesta a la dubitativa planteada, vale destacar que, desde la implementación del Sistema General de Pensiones, se estableció la obligación que todo trabajador dependiente estuviese afiliado a cualquiera de los regímenes pensionales creados, como lo dispone el 19 Carpeta 02SegundaInstancia, archivo 07IngresoAlDespacho.
Expediente digital. Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 13 artículo 13 de la Ley 100 de 1993. En concordancia con ello, el artículo 17 en su inciso primero planteó que “durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen.” Por consiguiente, el trabajador dependiente cumple con su deber, realizando la labor para la que fue contratado, y es al empleador, posterior a la afiliación, a quien, de conformidad con lo señalado en la Ley 100 de 1993, le corresponde realizar los aportes con destino a la administradora pensiones a favor del trabajador.
Indica la norma enunciada con anterioridad: “ARTÍCULO
22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” En la misma regulación, indicó el legislador la posibilidad de ejercer el cobro por parte de las administradoras en caso de incumplimiento en el pago por el empleador, según lo cual prestará mérito ejecutivo, así: “ARTÍCULO
24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 14 prestará mérito ejecutivo.” Es así como la facultad de recaudo en comento ha sido reglamentada mediante el Decreto 2633 de 1994, que en su artículo 5 estipula que las Administradoras de Pensiones tanto de origen público como privado, adelantarán las gestiones de cobro ante la jurisdicción ordinaria, teniendo como requisito que una vez vencido el plazo para cumplir con la obligación, la entidad procederá a requerir al empleador moroso, y si una vez vencidos los 15 días siguientes a dicho requerimiento, el obligado se muestra renuente, el ente encargado realizará la liquidación final de la deuda, documento que presta mérito ejecutivo para su cobro.
De lo anterior, se deduce que la acción de cobro está en cabeza de las AFP y en caso de presentarse incumplimiento por parte del empleador en las cotizaciones de los aportes al sistema pensional, se debería seguir las pautas establecidas para lograr su pago por vía judicial. Atendiendo a ello, el problema jurídico se centra en determinar si dicha acción de cobro está exenta o no del fenómeno de prescripción, entendido “(…) como una forma de desaparición de un derecho real o personal o de una acción cuando durante el tiempo establecido en la ley no se realizan ciertos actos (…)”20.
Siguiendo lo anterior, en primera medida, se trae a colación lo planteado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL – 2261 de 2022, así: “Los dineros destinados al pago de las prestaciones que se originan en el sistema de general de pensiones son de carácter parafiscal, las transferencias del presupuesto general de la nación 20 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL-4286 de 2022.
Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 15 para cubrir eventualmente su pago no desnaturalizan esa característica que se ha reconocido jurisprudencialmente a las cotizaciones y al fondo común que alimentan.” De igual modo, reseñó con anterioridad el máximo Tribunal constitucional, en proveído C-155 de 2004, que: “(…) Poniendo en un extremo los elementos que anuncian la parafiscalidad, y en el otro los aportes para salud y pensiones, se tiene: 1) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento; 2) dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socio-económico; 3) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados.
Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal (…)”. Por su parte, la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado en Concepto N° 000219 del 24 de abril de 2018 adujo que el artículo 54 de la Ley 383 de 1997 sufrió cambios con la expedición de las Leyes 488 de 1998 y 633 de 2000, resaltando para el efecto que: “(…) Como se observa, la disposición normativa vigente ya no alude al “cobro” de los aportes; por el contrario, hace referencia solamente a la aplicación del Libro V del Estatuto Tributario para el ejercicio de facultades de fiscalización y control, conceptos estos que no suponen la facultad de cobro.
La ausencia de una norma expresa que establezca una interpretación inequívoca, podría hacer pensar en la aplicación del Estatuto Tributario (artículo 817) para cubrir este vacío, tal y como lo ha entendido esta Sala en el pasado; tal idea, sin embargo, se abandonará, porque al entender de esta misma Sala en el presente, el Estatuto Tributario tiene una delimitación de su objeto que no puede extenderse a los aportes parafiscales que se analizan; motivo por el cual, se estima, en cambio, pertinente, acudir a las normas generales sobre la prescripción contenidas en el Código Civil.
En tal sentido, debe observarse lo dispuesto al respecto en el inciso primero del artículo 2536 del Código Civil, donde se señala: “La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10) años (…)”. En contraste con ello, la Sala de Casación Laboral – CSJ en Sentencia STL-3387 de 2020 precisó que las acciones de cobro en cabeza de los fondos pensionales para la Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 16 consecución de los aportes dejados de pagar por los empleadores, prescriben en el término de 5 años de conformidad con el artículo 817 del Estatuto Tributario, así: “(…) Analizado lo expuesto por el Tribunal censurado, advierte la Sala que le asiste razón a la parte actora en cuanto a los cuestionamientos endilgados al trámite surtido al interior del proceso ejecutivo laboral de la referencia, pues resulta innegable la trasgresión de las prerrogativas superiores de aquella, respecto de la prescripción de la acción ejecutiva de los aportes obligatorios dejados de consignar por el empleador al sistema general de pensiones, como como pasará a exponerse.
Es necesario separar jurídicamente el vínculo entre el empleador y la administradora de fondos de pensiones, y la relación entre esta última y el trabajador, puntualizando, que en el sub examine, nos encontramos frente a la primera circunstancia. Precisado lo anterior, es pertinente indicar, que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece como una obligación del patrono descontar los aportes del trabajador a la seguridad social del sueldo de cada mes, los cuales, -adicionados a los aportes patronales- deberán trasladarse a la Entidad Administradora de Pensiones.
Esto significa entonces, que, durante ese período, la entidad administradora de pensiones debe haber recibido y registrado en su sistema los aportes que mes a mes le debieron trasladar los empleadores, con base en las afiliaciones respectivas y durante la vigencia de su vínculo laboral. Al no ocurrir así, es decir, al presentarse una mora patronal, el Fondo debe proceder a cobrar las cotizaciones pendientes, inclusive, coactivamente.
En esa misma línea, el artículo 24 ibidem preceptúa, que «corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo» (…) Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora así como de los intereses de mora a que haya lugar, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente, en los términos señalados en el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994.
Estas acciones deberán iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora. Lo anterior es aplicable inclusive a las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las cuales podrán iniciar los correspondientes procesos coactivos para hacer efectivos sus créditos de conformidad con el Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 17 artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6º de 1992 y demás normas que los adicionen o reformen.
(…) Ahora bien, con base en la normatividad referida, es innegable que el propósito del legislador no era el de dejar a discreción de las entidades administradoras de pensiones, el término para ejercer y adelantar la acción ejecutiva, como quiera que, primero, ello iría en contra de la misma eficiencia y cuidado que se exige a las administradoras en el manejo de los aportes pensionales, y, segundo, porque la incuria y negligencia de la administradora pondría en riesgo el sistema de seguridad social en pensiones, y eventualmente la misma pensión del trabajador.
Así las cosas, concluye esta Sala que la entidad administradora de pensiones, no puede hacer exigibles en cualquier tiempo, todos aquellos aportes que el empleador debió haber cotizado por efecto de las vinculaciones contractuales del afiliado durante toda su vida laboral, pues de aceptarse que la acción de cobro que debe adelantar la AFP frente al empleador moroso de los aportes al sistema general de pensiones, es de carácter imprescriptible, se desconocería la finalidad de las diferentes facultades de fiscalización, de control, acciones precoactivas y coactivas, otorgadas por el legislador a dichas entidades, a efectos de hacer efectivo el pago de los aportes por parte del patrono renuente.
(…)” La conclusión general que emerge de lo discurrido hasta aquí, es que la concepción firme y estructurada desde el precedente citado, contrario a lo sostenido por el a quo, apunta a la prescriptibilidad de la acción de cobro de aportes a cargo de las AFP, posturas que, si bien tienen un punto de partida distinto, como quiera que el Consejo de Estado acude a la reglamentación del Código Civil (2536 CC), y el Órgano de Cierre en la Jurisdicción Ordinaria, por su parte, avala la aplicabilidad de las previsiones del Estatuto Tributario (Art. 817), ambas líneas de pensamiento confluyen en que el término de prescripción extintiva para esta clase de créditos es de cinco (5) años, es decir, al final no se contraponen en lo referente al término a aplicar.
Ahora, pese al esfuerzo del demandante en insistir en la imprescriptibilidad de los aportes, es necesario distinguir, de un lado, la acción del trabajador que persigue judicialmente Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 18 a su empleador para recuperar los aportes pensionales necesarios en la construcción de su derecho pensional, y de otro, la acción de cobro adelantada por las administradoras de pensiones.
En el primer caso, se percibe la imprescriptibilidad de los aportes, toda vez que puede el afiliado demandar en cualquier tiempo, en tanto procura por la consolidación de su derecho a la pensión, sin que medie en dicha situación una omisión que sea atribuible a la Administradora de Pensiones. Situación contraria se presenta cuando es la AFP quien en su actuar negligente no ejerce la acción en tiempo, caso en el que sí recae en su cabeza las consecuencias de su actuar.
Luego, cuando la reclamante por el pago de aportes adeudados por un empleador moroso es la administradora de pensiones, quien pudiendo acudir a los mecanismos legales que se establecen para obtener cumplidamente el pago de tales recursos, deja transcurrir los términos procediendo tardíamente con las acciones de cobro, es en ese caso que sí operan las reglas de extinción derivadas de la prescripción, debido a que no puede la entidad que presta el servicio público de la seguridad social desligarse de su deber de cobro en contra del empleador moroso, y en cualquier tiempo pretender el pago de los aportes y evitar quedar incursa en el allanamiento de la mora.
En ese sentido, en casos de estudios similares, la sala de decisión del Honorable Tribunal de Cali, en auto del 31 de mayo de 2023, radicado 2014-00764, sostuvo que: Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 19 “(…) en consideración a que los aportes a la seguridad social, son contribuciones parafiscales, para su cobro se debe aplicar el Estatuto Tributario, conforme al artículo 54 de la Ley 383 del 97, según el cual, las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobros contenidas en el libro quinto del Estatuto Tributario Nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y los aportes inherentes a la nómina, tanto en el sector privado como en el público, establecidas en las leyes 58 del 63, 27 de 74, 21 del 82, 89 del 88 y 100 del 93, por tanto, conforme al artículo 17 del Estatuto Tributario, que fue modificado por el artículo 53 de la Ley 1739, se establece que la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco años (…)” Así mismo, la sala de decisión del Honorable Tribunal de Medellín en providencia del 31 de octubre de 2023, radicado 2010-01115-, concluyó: “cuando la reclamante por el pago de aportes adeudados por un empleador moroso lo es la administradora de pensiones, quien pudiendo acudir a los mecanismos legales que se establecen para obtener cumplidamente el pago de tales recursos, deja transcurrir los términos procediendo tardíamente con las acciones de cobro, es en ese caso que sí operan las reglas de extinción derivadas de la prescripción; ello por cuanto no puede la entidad que presta el servicio público de la seguridad social, abstenerse de manera indefinida de cumplir con el ejercicio de las acciones de cobro en contra del empleador moroso (…)” Del expediente, evidenció esta magistratura que la gestión de cobro ejercida por la demandante contra el ICBF se realizó el 15 de mayo de 2017, es decir, puso en conocimiento del deudor de la mora de los aportes alrededor de 3 lustros después de ser exigible su cobro, hecho que a todas luces supone una falta de diligencia en su deber de cobranza.
Pese a ello, el fondo de pensiones decide presentar una demanda aduciendo la vigencia de un título ejecutivo ante la falta de cumplimiento por parte de la entidad requerida y argumentó su postura en la imprescriptibilidad de los aportes, postulado que no comparte esta colegiatura. Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 20 En la litis, el demandante hace alusión a aportes pensionales comprendidos entre los años 2000 a 2003, acudiendo a la vía judicial hasta el año 2021, es decir, acudió a los estrados judiciales alrededor de 17 años después, transcurriendo un tiempo suficiente para suponer que no fue diligente en su deber de cobro a la demandada, siendo del caso, declarar la prescripción de la acción. En este punto, vale aclarar que avizoró esta sala que la ejecutada propuso la prescripción como excepción de mérito, por lo cual, el fallador de primera instancia con amparo en el medio exceptivo y las diferencias presentadas en la fijación del litigio, procedió a verificar la viabilidad del fenómeno extintivo, resolviendo desfavorablemente para la entidad demandada.
Ante ello, contrario a la conclusión a la que llegó el dispensador de justicia del circuito de Mitú, señala este órgano colegiado que en efecto el fenómeno prescriptivo alegado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar frente a la acción de cobro de los aportes a pensión se configuró, lo cual supone una terminación del proceso.
Puestas así las cosas, no encuentra esta Sala de decisión motivos atendibles para confirmar la decisión apelada, siendo lo precedente disponer revocar lo proferido, toda vez que se logró probar el medio exceptivo de prescripción y en su lugar ordenar la terminación y archivo del presente proceso. Por otro lado, a folio 26 del archivo 01 de la carpeta de primera instancia, evidenció esta magistratura que el a quo Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 21 en auto del 24 de febrero de 2021 libró el respectivo mandamiento ejecutivo y decretó el embargo y retención de las sumas de dineros en las cuentas bancarias de la demandada, librándose los respectivos oficios, por lo cual, atendiendo a la terminación del proceso, se procederá a ordenar el levantamiento de la medida cautelar.
Por último, en memorial allegado a esta colegiatura el 27 de octubre de 2023 la apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentó la sustitución del poder a ella conferido al doctor Cristian Mateo Egea Pulido, misma que fue aceptada por el designado apoderado. Costas en primera instancia a cargo de la ejecutante, fíjese como agencias en derecho la suma de 1 S.M.L.M.V. Sin costas en esta instancia. VII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 15 de junio de 2023 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, dentro del proceso ejecutivo laboral promovido por PORVENIR S.A. en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIA, conforme a los argumentos expuestos.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta oportunamente por la parte ejecutada. Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 22 TERCERO: ORDENAR la terminación del proceso y archivo del expediente, de acuerdo a lo manifestado en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: ORDENAR el levantamiento de las medidas cautelares decretadas. Líbrense en el despacho de conocimiento los oficios correspondientes.
QUINTO: ACEPTAR la sustitución de poder realizada por la doctora María Juliana Amezquita Duarte, apoderada de la parte ejecutada, en favor del doctor Cristian Mateo Egea Pulido, con T.P. n.° 347487 del Consejo Superior de la Judicatura, en consecuencia, se le RECONOCE PERSONERÍA para actuar, de conformidad con los artículos 73 y s.s. del Código General del Proceso.
SEXTO: CONDENAR en costas en primera instancia a la parte la ejecutante, fíjese como agencias en derecho la suma de 1 S.M.L.M.V. En esta instancia no se causaron.
SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para su trámite. Notifíquese y cúmplase. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado N° 97001318900120210000101 2023-00209 23 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e2d5d15c503c0a58369a84f9d358b298f944a1decbee63b36d4068d81a03b5c8 Documento generado en 22/02/2024 06:18:58 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica