REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL Magistrada Ponente: AÍDA VICTORIA LOZANO RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veinticinco (2025). Discutido y aprobado en Sala de Decisión celebrada el 13 de enero de 2025. Ref.
Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. I. ASUNTO A RESOLVER Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, frente a la sentencia proferida el 22 de enero de 2024, por la Superintendencia Financiera de Colombia – Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, dentro del proceso verbal de protección al consumidor de la referencia. II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. El actor pidió se ordene a su contendora reintegrarle la suma de $473.403.684 que consignó en una cuenta de pensiones voluntarias en esa entidad; $124.795.969 por concepto de daño emergente, derivado de la pérdida de capital, debido a la fluctuación del producto al que estaba afiliado; $40.343.864,24 de intereses legales dejados de percibir desde el día del depósito, hasta cuando se realice la devolución; $30.240.000 de lucro cesante, a partir de la fecha “en que se incumplió el negocio hasta el 30 de mayo de 2022”; y el equivalente a 100 S.M.M.L.V. correspondiente a Ref.
Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. los daños morales por la angustia y el sufrimiento generados, ante la disminución de sus ahorros y la negativa del Fondo a devolverle su dinero1. 2. Sustento Fáctico.
En apoyo de sus pedimentos, expuso los hechos que se resumen a continuación:2 En marzo de 2019, el demandante se afilió a la entidad demandada, en la modalidad de “alternativa abierta”, lo que le permitía retirar sus recursos en cualquier tiempo. Posteriormente, el 14 de mayo del mismo año, adhirió al Portafolio de Estrategias Inmobiliarias (PEI), respecto del cual el asesor de la convocada le manifestó que se trataba de una inversión de riesgo bajo o “conservador”, pudiendo hacer uso de sus recursos y rendimientos después de un año de permanencia en él. En junio de 2021, tuvo conocimiento de la pérdida de $124.795.969 por motivo del cambio de valorización de los títulos participativos del portafolio de inversión, situación que motivó la solicitud de devolución de sus ahorros.
El Fondo de Pensiones Protección le respondió que en la primera semana de diciembre de 2021 le entregaría su dinero, razón por la cual adquirió una obligación de $515.000.000 para la compra de un inmueble. El 6 de diciembre de 2021, le indicaron por escrito que los aportes le serían restituidos el 26 de marzo de 2022; pero antes de esta fecha, el 8 de ese mes, se le comunicó que era imposible acceder a lo solicitado y no había certeza de cuándo se le podían reintegrar sus emolumentos, pues el portafolio no tenía liquidez debido a la pandemia, la mala situación económica del país y la guerra en Ucrania. 1 Folios 3 y 4, Archivo “001 Demanda” del cuaderno “2022131508”. 2 Folios 1 a 3, Archivo “001 Demanda” del cuaderno “2022131508”.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. El 25 de marzo de 2022, le consignaron unos rendimientos por $8.439.690; sin embargo, la desvalorización de sus ahorros fue de $16.681.213 para ese período; por lo que, al fin de cuentas, terminó afectado.
Al no disponer de los recursos para pagar el inmueble que compró, tuvo que venderlo por $525.000.000, situación que le generó angustia, al ver frustrados sus negocios y le provocó una enfermedad por la cual se debió someter a un tratamiento cardiovascular. 3. Contestación. La convocada se opuso a las pretensiones, con apoyo en las excepciones de mérito que denominó:3 - “Inexistencia de obligación de preservación de la inversión y generación de rendimientos”, sustentada en que el demandante conoció y aceptó las condiciones antes de invertir en el “Patrimonio Estrategias Inmobiliarias”.
Manifestó que la mengua de la unidad del fondo de pensiones voluntarias y del portafolio mencionado, se debió a las condiciones generadas en el mercado por la pandemia del Covid-19, las medidas tomadas por el Gobierno Nacional y los cambios en los mecanismos de valoración de los títulos participativos del portafolio PEI (activos subyacentes), conforme a las instrucciones impartidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante la Circular Externa 006 del 29 de marzo de 2021, hechos que provocaron la desvalorización. - “Inexistencia de responsabilidad por liquidez del portafolio para atender solicitudes de retiro”, porque en el formulario de adhesión a la alternativa cerrada se le puntualizó al cliente que los retiros de los aportes se supeditaban a la existencia de liquidez en el portafolio, hecho que tampoco se garantizó, porque esta condición no depende de la voluntad del fondo sino de las condiciones de mercado; por lo tanto, la imposibilidad de atender la solicitud no se debe a una omisión o negligencia de la entidad. 3 Folios 18 y 19, Archivo “020 Contestación Demanda” del cuaderno “2022131508”.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. - “Cobro de lo no debido”, en razón a que la preservación del capital no es una deuda y la falta de rendimientos es un riesgo que asumió el demandante. - “Cumplimiento del deber legal de información”, porque el fondo brindó los datos, características y condiciones de la “alternativa cerrada patrimonio estrategias inmobiliarias”, antes de la adhesión al portafolio de inversión, pues el cliente conocía su naturaleza cerrada, el riesgo de iliquidez, político y de mercado, debido a la no preservación del capital, los retiros en función de la fluidez disponible, luego del periodo de restricción y la inexistencia de garantía de rendimientos financieros. - “Inexistencia de responsabilidad en el pago de perjuicios por el incumplimiento de los contratos celebrados por el demandante”, con base en que el fondo de pensiones no participó en los negocios que el actor celebró con terceros, ni ellos dependieron de su inversión. - “Inexistencia de perjuicios morales”, porque Protección no es responsable del procedimiento de angioplastia coronaria al que fue sometido el demandante, dado que se trata de hechos propios de su salud, estilo de vida y alimentación, sin que el procedimiento médico guarde relación con la inversión de sus recursos en el “Patrimonio Estrategias Inmobiliarias”. - “Compensación” de los dividendos pagados al usuario por valor de $8.439.690 y $5.364.558, el 24 de marzo y 7 de julio de 2022, respectivamente, sin que ello implique allanamiento; y la “genérica”, amparada en cualquier evento que se llegue a probar conforme al artículo 282 del C.G.P.. 4.
Sentencia de primera instancia. El 22 de enero de 20244, la Superintendencia Financiera de Colombia declaró civil y contractualmente responsable al Fondo demandado, por infringir los deberes legales establecidos en el Decreto 2555 de 2010, los cuales imponen a las entidades que prestan servicios financieros las 4 Archivo “087 Sentencia Escrita Accede” del cuaderno “2022131508”.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. obligaciones que deben cumplir frente a los consumidores, tales como brindar información objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara, así como explicar la naturaleza jurídica y las características de las operaciones de intermediación que se están contratando, los valores, productos o instrumentos financieros ofrecidos o promovidos y los riesgos inherentes a los mismos.
Todo ello, en armonía con las previsiones de las Leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011. Destacó que la entidad vigilada tiene el deber de información al momento de vincular a los clientes, quienes son la parte débil de la relación contractual. De ahí que están compelidas a demostrar su cumplimiento en los términos exigidos por la normatividad, siendo la demandada quien tiene la carga de probar que ilustró al consumidor sobre los riesgos que habría de asumir en caso de solicitar su retiro, por ser el experto en este tipo de mercado.
Sostuvo que al demandante no se le instruyó para que conociera los riesgos del producto que contrataba. Específicamente, en lo que concierne a la posibilidad de retiro, tampoco se le explicó que debía someterse a una lista de espera por un tiempo indeterminado, sin que pueda escudarse en las causales de exoneración previstas en el artículo 6 de la Ley 1328 (que el cliente diligenció, recibió y leyó los formularios de vinculación, pero nada indagó, para obtener datos adicionales, ni cuestionó acerca de las particularidades del producto objeto de estudio), pues tal circunstancia no la exime del deber principal de otorgar al usuario información cualificada.
A pesar de que el actor afirmó en su interrogatorio que leyó el documento de adhesión, en el que se indicaba la posibilidad de retirarse una vez transcurrido el primer año de permanencia, en ningún momento se le advirtió que su salida podía ser indeterminada e indefinida. El sentenciador dedujo a partir del documento de vinculación que la migración del portafolio quedó supeditada al ingreso de otra persona para redimir total o parcialmente la participación del cliente saliente o, en su defecto, remitir su posición al mercado de valores, sin que en ningún momento se le indicara de manera clara, precisa, completa, oportuna y Ref.
Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. suficiente el peligro de permanencia y la no devolución de sus recursos por un período indefinido, dado que ninguna aclaración se le otorgó acerca de que ante la inexistencia de nuevas solicitudes de vinculación o al no obtener un buen rédito en el mercado de valores, los clientes seguirían atados al producto y estarían sometidos a una lista de espera indeterminada para poder separarse.
Por el contrario, solo se le precisó que luego de una permanencia mínima de un año, sería viable disponer de su inversión. De lo anterior, concluyó que la conducta de la entidad es culpable al omitir el deber legal en comento, causándole al usuario un perjuicio patrimonial, al impedirle recibir su dinero luego de solicitar el reintegro.
Para la labor resarcitoria, descontó los “beneficios” entregados al demandante y condenó a la entidad a pagarle $393.386.067,63, indexados desde marzo de 2022, junto con los réditos moratorios. Negó el pago de intereses bancarios, por ser un producto de renta variable, sujeto a condiciones del mercado en bolsa; los daños morales, por ausencia de prueba; así como el perjuicio por el negocio frustrado, el cual no puede atribuirse a la entidad convocada. 5.
Los recursos de apelación. 5.1. La parte demandada impugnó el fallo, formuló sus reparos5 y los sustentó en su oportunidad,6 al estimar que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el demandante confesó haber recibido asesoría y adherido al portafolio de servicio con los plazos y condiciones de retiro pactados. No valoró el testimonio de David Fernando Acosta, asesor que ofreció el producto contratado, quien se reunió con el demandante y lo ilustró sobre sus características, entre ellas, las condiciones de retiro luego de cumplido el tiempo mínimo de permanencia (1 año), por sustitución de su posición contractual o por venta de la participación del fondo en el mercado secundario de valores. 5 Archivo “090 Recurso De Apelación Sentencia De Primera Instancia” del cuaderno “2022131508”. 6 Folios 3 a 17, Archivo “08 Sustentación Recurso Apelación”.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. En el acápite del documento de vinculación, denominado “plazo de la inversión”, se señala textualmente y sin ambigüedades que una vez “cumplido el año de permanencia mínima, la liquidez de esta inversión es incierta y dependerá de las condiciones de mercado y las posibilidades de negociación en la Bolsa de Valores de Colombia de los títulos participativos del patrimonio autónomo PEI”; lo que indica que el riesgo de liquidez se podía concretar luego del período mínimo de perduración, figuras disimiles, pero confundidas por el fallador.
Con relación al documento “comprobante de retiro”, expedido el 21 de diciembre de 2021, dejó de lado que la fecha señalada en él para la devolución de los aportes (26 de marzo de 2022) estaba condicionada a la liquidez del portafolio, situación que no se presentó para la fecha mencionada. Tampoco puede interpretarse ese escrito como una modificación al contrato de adhesión, pues así no lo dispusieron las partes en el marco de su autonomía negocial.
Señaló que se desestimó la fuerza demostrativa de los testimonios de Ingrid Duque y Fabián Cataño respecto a la inexistencia de un compromiso de pago en una fecha determinada, pues solo consideró que no había prueba de que al momento de su vinculación se hubiese explicado al cliente la modalidad de turnos de retiro, aunque esas declaraciones sí dieron cuenta de las “ventanas de liquidez” que le habrían permitido al demandante recibir sus aportes, sin que haya optado por esa opción. 5.2.
El demandante apeló la decisión sólo en lo que respecta a los rubros indemnizatorios negados por el juzgador7. Su sustentación consistió en que la suma que se ordenó devolver fue inferior a los aportes realizados por el cliente ($473.000.000)8. Asimismo, alegó que al haberse expedido el documento “comprobante de retiro”, estimó que contaría con sus recursos en la fecha informada, por lo que la frustración del negocio inmobiliario se debió al incumplimiento de la demandada. 7 Archivo “094 Recurso Apelación” del cuaderno “2022131508”. 8 Archivos “09 Sustentación Recurso Apelación” y “10Sustentación Complementaria Recurso Apelación” del “Cuaderno Tribunal”.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. Frente a los daños morales, puntualizó que la incertidumbre de su inversión exacerbó su situación emocional y los trastornos depresivos que padecía e influyó en su bienestar físico, siendo necesaria la intervención quirúrgica.
Por último, solicitó que las costas procesales del demandante sean asumidas por su contendor. 6. Réplica al escrito de apelación. Al descorrer la sustentación de la impugnación interpuesta por el actor9, la demandada reiteró que cumplió con su deber de asesoría, como lo confesó el actor en el libelo inicial y al absolver el interrogatorio.
Solicitó no tener en cuenta por extemporáneo, el escrito complementario presentado el 15 de febrero del 2024. III. CONSIDERACIONES Concurren los presupuestos procesales y no se advierte vicio que invalide la actuación, siendo del caso precisar que la competencia del ad quem está delimitada por los reproches sustentados por los apelantes; por consiguiente, se deja al margen del escrutinio cualquier cuestión que no hubiere suscitado inconformidad, ni esté íntimamente relacionada con las eventuales modificaciones frente a lo resuelto en el fallo cuestionado (artículo 328 del C.G.P.); téngase en cuenta que si bien los dos extremos de la litis impugnaron el fallo, cada uno lo hace sobre aspectos diferentes, circunstancia que le impide al Tribunal su análisis panorámico.
De conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución Política, “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización (…)”. Por su parte, la Ley 1328 de 2009, al disciplinar el régimen de protección al consumidor financiero, dispuso los parámetros bajo los cuales deben desarrollarse las relaciones entre los organismos supervisados, pertenecientes al sector financiero, asegurador o bursátil y los 9 Folios 3 a 10, Archivo “12 Descorre Traslado” del “Cuaderno Tribunal”.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. consumidores, incluidos los clientes potenciales o usuarios de estos servicios. Entre los derechos asignados está el de “tener a su disposición, en los términos establecidos en la presente ley y en las demás disposiciones de carácter especial, publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable, sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o suministrados.
En particular, la información suministrada por la respectiva entidad deberá ser de tal que permita y facilite su comparación y comprensión frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado” (Art. 5, literal b). Esta información, dispone el literal c) del canon 3 ejusdem, debe ser “cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas”.
A su turno, la memorada normatividad impone a las entidades, entre otras, las siguientes obligaciones: “c) Suministrar información comprensible y publicidad transparente, clara, veraz, oportuna, acerca de sus productos y servicios ofrecidos en el mercado” (canon 7). En concordancia con lo anterior, el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (modificado por la regla 23 de la Ley 795 de 2003) dispone que “las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas (…)” [Se resalta] Específicamente, en lo que concierne a los Fondos Voluntarios de Pensión, el artículo 2.42.1.1.2 del Decreto 1207 de 2020, los define como “…un mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrado con los aportes de los partícipes y patrocinadores del Ref.
Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. mismo y sus rendimientos, para ser gestionados de manera colectiva y obtener resultados económicos colectivos, con el fin cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez”.
Por su parte, el literal h), numeral 1, artículo 29, el ordinal 1 del canon 30 y el 3 del precepto 183 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establecen que los Fondos Voluntarios de Pensión podrán ser administrados por fiduciarias, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías, así como por compañías de seguros, en adelante, “sociedades administradoras”.
A su vez, el Decreto 2555 de 2010, establece que son sociedades de servicios financieros “las sociedades fiduciarias, los almacenes generales de depósito, las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantías y las sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales”, quedando cobijadas por su ámbito de aplicación normativa (Art. 1.1.1.1.1).
Según el literal c) del numeral 4 del artículo 7.1.1.1.2 de la citada normatividad, “las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías en su calidad de administradoras de fondos de pensiones obligatorios, de fondos de pensiones voluntarias y de fondos de cesantía”, realizan operaciones de intermediación en el mercado de valores, tal como lo hacen las comisionistas de bolsa, fiduciarias, compañías de seguros y las sociedades administradoras de inversión; a todas las cuales les son aplicables las disposiciones de la Parte 7 (Intermediación en el Mercado de Valores) del citado Decreto.
Especial importancia tiene la definición ofrecida por el artículo 7.2.1.1.1 ejusdem, según el cual “se denomina genéricamente cliente quien intervenga en cualquier operación de intermediación en la que a su vez participe un intermediario de valores”. A su vez, el primer inciso del artículo 7.2.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, cualifica como “inversionista profesional” a “todo cliente que cuente con la Ref.
Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. experiencia y conocimientos necesarios para comprender, evaluar y gestionar adecuadamente los riesgos inherentes a cualquier decisión de inversión”. Para hacer esa categorización, el segundo inciso de la citada norma dispone que el cliente deberá acreditar al intermediario, al momento de la clasificación, un patrimonio igual o superior a diez mil (10.000) SMMLV10 y cumplir al menos una de las condiciones enlistadas en la aludida disposición. Mientras que el artículo 7.2.1.1.4 ejusdem señala que “tendrán la categoría de ‘cliente inversionista’ aquellos clientes que no tengan la calidad de ‘inversionista profesional’”.
Es decir que la ley presume iuris et de iure -sin posibilidad de prueba en contrario- que los inversionistas no profesionales carecen de la experiencia, conocimientos y capacidad económica necesarios para comprender, evaluar y gestionar adecuadamente los riesgos inherentes a cualquier decisión de inversión, lo que impone a la entidad vigilada especiales deberes de información y asesoría. La importancia de esta clasificación estriba en el hecho de que el cliente inversionista debe ser asesorado por el intermediario, quien tendrá que considerar todos los factores necesarios para aconsejar la decisión de inversión más ajustada a su perfil de riesgo y el comportamiento que históricamente ha mostrado en el mercado; mientras que el inversionista profesional no requiere ser instruido, salvo que lo solicite de forma general o para un caso en concreto11.
Ello significa que en las operaciones realizadas por las sociedades de servicios financieros en las que intervienen “clientes inversionistas” (no profesionales), aquéllas están obligadas a ofrecer a éstos una asistencia idónea y cualificada, a través de profesionales debidamente certificados, sin que les esté permitido excusar su omisión con la suposición, contraria a la ley, de que se trataba de un usuario experimentado o versado en 10 Antes de la modificación introducida por el Art. 17 del Decreto 2642 de 2022, que elevó la cantidad para pertenecer a esa clasificación. 11 Fredy Herrera Osorio.
Estudio sobre el mercado de valores. Bogotá: Universidad El Bosque, p. 36. Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. inversiones. Esta orientación consiste en brindarle al consumidor financiero recomendaciones individualizadas que incluyan una explicación previa acerca de los elementos relevantes del tipo de operación que le interesa, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas.
Al tenor de lo estipulado en el artículo 7.3.1.1.1 ibídem, las sociedades de servicios financieros y de intermediación en el mercado de valores adquieren frente a sus clientes unos deberes generales: “los intermediarios de valores deben proceder como expertos prudentes y diligentes, actuar con transparencia, honestidad, lealtad, imparcialidad, idoneidad y profesionalismo, cumpliendo las obligaciones normativas y contractuales inherentes a la actividad que desarrollan”.
Además, el canon 7.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 impone a las sociedades de servicios financieros y de intermediación en el mercado de valores los siguientes deberes especiales: “1. Deber de información. Todo intermediario deberá adoptar políticas y procedimientos para que la información dirigida a sus clientes o posibles clientes en operaciones de intermediación sea objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara.
De manera previa a la realización de la primera operación, el intermediario deberá informar a su cliente por lo menos lo siguiente: a) Su naturaleza jurídica y las características de las operaciones de intermediación que se están contratando, y b) Las características generales de los valores, productos o instrumentos financieros ofrecidos o promovidos; así como los. riesgos inherentes a los mismos.
(…) 7. Deber de mejor ejecución de las operaciones. Los intermediarios que realizan las operaciones previstas en el numeral 1 del artículo 7.1.1.1.2 del presente decreto, deberán adoptar políticas y procedimientos para la ejecución de sus operaciones. En esta ejecución se deberá propender por el mejor resultado posible para el cliente de conformidad con sus instrucciones.
Las políticas deberán ser informadas previamente al cliente y corresponder al tipo de cliente, el volumen de las órdenes y demás elementos que el intermediario considere pertinentes. Siempre que se trate de ejecución de operaciones por cuenta de terceros se deberá anteponer el interés del cliente sobre el interés del intermediario. Cuando se trate de ‘clientes inversionistas’, el mejor resultado posible se evaluará principalmente con base en el precio o tasa de la operación, en las condiciones de mercado al momento de su realización, obtenido después de restarle todos los costos asociados a la respectiva operación, cuando haya lugar a éstos.
Para los demás clientes, se deberá tener en cuenta, el precio o Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. tasa, los costos, el tiempo de ejecución, la probabilidad de la ejecución y el volumen, entre otros.
No obstante, cuando exista una instrucción específica de un ‘inversionista profesional’, previa a la realización de la operación, el intermediario podrá ejecutar la orden siguiendo tal instrucción, la cual se debe conservar por cualquier medio. El intermediario de valores deberá contar con los mecanismos idóneos que le permitan acreditar que las órdenes y operaciones encomendadas fueron ejecutadas de conformidad con la política de ejecución de la entidad y en cumplimiento del deber de mejor ejecución, cuando el cliente, la Superintendencia Financiera de Colombia, los organismos de autorregulación en desarrollo de sus funciones y las autoridades competentes se lo soliciten”.
En complemento, el Artículo 7.3.1.1.3. preceptúa: “Deber de asesoría frente a los clientes inversionistas. En adición a los deberes consagrados en el artículo anterior, los intermediarios de valores en desarrollo de las actividades de intermediación previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 7.1.1.1.2 del presente Decreto tendrán que cumplir con el deber de asesoría para con sus clientes inversionistas.
Para el efecto, deberán aplicar lo dispuesto en el Libro 40 de la Parte 2 del presente Decreto”. La ley impone, entonces, a las sociedades de servicios financieros y de intermediación en el mercado de valores, además de los deberes generales y especiales citados con precedencia, el particular de asesoría cuando se trata de clientes inversionistas o no profesionales.
En el formato de afiliación al producto de “Multinversión” del Fondo de Pensiones Voluntarias se registró que el señor Jaime Garavito González tenía para ese momento (6 de marzo de 2019) activos por $1.549.916.000.12 Luego, no hay ninguna duda de que se trató de un “cliente inversionista”, pues su patrimonio era muy inferior a los 10.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes establecidos por la ley para pertenecer a la categoría de cliente profesional.
Es decir que se presume de derecho que carecía de la experiencia, conocimientos necesarios y capacidad económica para comprender, evaluar y gestionar adecuadamente los riesgos inherentes a cualquier decisión de inversión (artículo 7.2.1.1.2). De esa manera, según su perfil, la contingencia que podía asumir debía guardar proporcionalidad con su patrimonio, inexperiencia en asuntos financieros, capacidad para resistir las fluctuaciones del mercado, edad y, principalmente, al objetivo que se proponía, pues se trataba de un adulto de 65 años, pensionado, quien -como lo refirió en su declaración de parte- 12 Folio 23, Archivo “020ContestaciónDemanda.pdf”.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. solo buscaba proteger sus ahorros de la devaluación del peso, obtener una ganancia discreta en la medida de lo posible y, sobre todo, no exponerse a un riesgo de pérdida, toda vez que su intención principal no era obtener grandes dividendos, sino contar con un vehículo de inversión que le permitiera mejorar su renta pensional.
Lo anterior fue ratificado por el testigo David Fernando Acosta, quien ofreció el producto al usuario y señaló en audiencia que éste le había manifestado estar interesado en un portafolio conservador o de bajo riesgo. La entidad demandada, pasó por alto las circunstancias particulares del cliente, sus necesidades, limitaciones y aspiraciones; en forma poco profesional le vendió un producto que no se ajustaba a su perfil; tanto así que actualmente el actor no ha podido hacer uso de los recursos económicos con los que esperaba optimizar sus condiciones de vida en la edad de retiro.
Ahora bien, el artículo 2.40.1.2.1 del Decreto 2555 de 2010, preceptúa que el ámbito de la actividad de asesoría se extiende a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, las cuales deben cumplir las disposiciones que se establecen en el Libro 40 de ese estatuto, entre otros casos: “1) Para la prestación del servicio principal de asesoría en el mercado de valores, por parte de las entidades que tienen autorizada esta operación en su objeto social.
(…) En el desarrollo de la actividad de asesoría se tendrá en cuenta también, si se trata de un cliente inversionista o de un inversionista profesional, así como la clasificación de los productos entre simples y complejos, de conformidad con las reglas previstas en el presente Libro”. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.9.8.1.6 del Decreto 2555 de 2010, “cuando la asesoría prevista en el presente título implique el suministro de recomendaciones profesionales conforme al artículo 2.40.1.1.2, se deberá cumplir con las reglas del Libro 40 de la Parte 2 del presente Decreto”, las cuales determinan: “2.40.1.1.1.
Actividad de Asesoría. Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. La asesoría es una actividad del mercado de valores que únicamente puede ser desarrollada por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia conforme a las reglas que disponen el funcionamiento de los elementos e instrumentos requeridos para que los inversionistas puedan tomar decisiones de inversión según lo previsto en el presente Libro.
Para el efecto, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia elaborarán el perfil del inversionista, establecerán el perfil del producto, realizarán el análisis de conveniencia del producto para el inversionista, suministrarán recomendaciones profesionales, entregarán información y efectuarán la distribución de los productos, de conformidad con las reglas establecidas en atención a la calidad de los inversionistas y a las características de los productos, según lo dispuesto en el presente Libro”.
La asesoría que la ley exige a las sociedades de servicios financieros y de intermediación en el mercado de valores no puede ser de cualquier tipo, sino que es cualificada, según las reglas de las normas técnicas que regulan la materia. Es decir que no basta con una simple información general, dado que la normatividad impone que sea idónea, lo cual significa que es necesaria una eficiente elaboración del perfil del inversionista y del producto, analizar su conveniencia y suministrar las recomendaciones profesionales “de conformidad con las reglas establecidas en atención a la calidad de los inversionistas y a las características de los productos, según lo dispuesto en el presente Libro”.
Esa asistencia además de ser cualificada, según los criterios acabados de exponer, debe cumplir con los requisitos exigidos por la ley para su validez probatoria (ad probationem): “Artículo 2.40.4.1.1 Documentación de la actividad de asesoría. Para la adecuada documentación de la actividad de asesoría las entidades deberán atender como mínimo las reglas que se establecen a continuación: 1.
Los términos y condiciones para el cumplimiento de la actividad de asesoría deben constar en un documento que permita su aplicación a la relación contractual que tenga la entidad con el cliente, el cual debe ser aceptado de forma expresa por éste. 2. La entidad debe contar con medios verificables que permitan acreditar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente Libro. 3.
Se debe suministrar a los clientes el soporte físico o electrónico en el que se verifique la recomendación profesional, cuando lo soliciten, con el contenido previsto en el artículo 2.40.4.1.2. 4. Las decisiones que adopten los clientes de conformidad con lo previsto en el presente Libro deben constar en medio verificable”13. 13 Decreto 661 de 2018.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. En el caso que se analiza, la demandada no cumplió con las formalidades probatorias (ad probationem) que exige la ley para la validez e idoneidad de la asesoría profesional que el Fondo Voluntario de Pensión estaba obligado a brindar a sus clientes, bastándole con suponer que la información contenida en el documento de adhesión era comprensible por el usuario y que las eventuales explicaciones dadas por el asesor de servicios de manera oral suplían las exigencias legales.
La infracción de tales reglamentos es, en suma, constitutiva de culpa contractual por parte de la entidad convocada. Con relación a la obligación particular de brindar recomendación profesional a los clientes inversionistas, el Decreto 2555 de 2010 señala: “Artículo 2.40.1.1.2 Recomendación Profesional. Se entiende por recomendación profesional el suministro de una recomendación individual o personalizada a un inversionista, que tenga en cuenta el perfil del cliente y el perfil del producto, para la realización de inversiones.
La recomendación profesional comprende una opinión idónea sobre una determinada inversión dada a un inversionista o a su ordenante para comprar, vender, suscribir, conservar, disponer o realizar cualquier otra transacción. Se entiende que la recomendación es individual o personalizada cuando se dirige al inversionista debidamente identificado y tiene en cuenta sus condiciones particulares.
La opinión es idónea cuando se elabora con fundamento en el perfil del cliente y el perfil del producto, de tal suerte que incorpore un análisis profesional que responda debidamente al interés del inversionista destinatario de la misma.» «Artículo 2.40.1.3.1 Obligación de suministro de una recomendación profesional. En los casos previstos en el artículo 2.40.1.2.1 se requiere el suministro de recomendaciones profesionales a los clientes inversionistas de conformidad con las siguientes reglas: 1) Cuando el servicio principal de asesoría en el mercado de valores tenga por objeto la realización de operaciones sobre valores se deberá suministrar una recomendación profesional sobre las mismas. 2) Se deberá suministrar una recomendación profesional para cada una de las operaciones sobre valores que se realicen en desarrollo de las actividades de intermediación previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 7.1.1.1.2 del presente Decreto.
(…) La obligación prevista en este artículo no será exigible cuando los clientes inversionistas renuncien a su derecho de obtener una recomendación profesional respecto de inversiones en productos simples conforme a lo previsto en el artículo 2.40.2.1.4. Por su parte, los inversionistas profesionales podrán solicitar una recomendación profesional cuando en su criterio la requieran para tomar decisiones de inversión en valores y la entidad que ofrece o distribuye el producto o servicio estará en la obligación de suministrarla.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. Artículo 2.40.1.3.2. Carácter no vinculante de la recomendación profesional. El inversionista que recibe la recomendación profesional tiene la libertad de proceder de conformidad con la misma o de actuar de forma diversa.
En este último caso, en el evento de que se trate de clientes inversionistas que deciden realizar su inversión en condiciones más riesgosas que las incorporadas en la recomendación profesional, se deberá dejar registro de dicha decisión de forma previa a la realización de la operación, a través de un medio verificable”. [Se resalta] Lo anotado con precedencia evidencia que la obligación a cargo de las sociedades de servicios financieros y de intermediación en el mercado de valores de suministrar recomendación profesional al cliente inversionista debe ser personalizada e idónea según su perfil y las características del producto; pero además, debe quedar documentada, porque es la propia ley (Artículo 2.40.4.1.1) la que exige que esa asesoría debe constar en un instrumento físico o electrónico que permita su aplicación a la relación contractual, el cual debe ser aceptado de forma expresa por el cliente; de modo que el cumplimiento de la recomendación profesional pueda ser verificable.
Lo anterior quiere decir que en materia de información y asesoría a los clientes inversionistas (no profesionales), la ley sustancial estableció un régimen de prueba cualificada, idónea o conducente; de manera que la observancia de esos deberes solo se puede acreditar si se reúnen los requisitos exigidos por el legislador. La única circunstancia que prevé la norma para que la intermediadora se exima de la obligación legal de brindar recomendación profesional, consiste en la renuncia del cliente inversionista a su derecho de obtener asistencia respecto de inversiones en productos simples, tal como lo dispone la parte final del artículo 2.40.1.3.1 del Decreto 2555 de 2010: “La obligación prevista en este artículo no será exigible cuando los clientes inversionistas renuncien a su derecho de obtener una recomendación profesional respecto de inversiones en productos simples conforme a lo previsto en el artículo 2.40.2.1.4”.
En el caso que concita la atención del Tribunal, el cliente neófito no declinó de esa prerrogativa, por lo que el Fondo Voluntario de Pensión estaba legalmente obligado a suministrarle tal recomendación con carácter vinculante. Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia).
Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. Como ya se explicó, únicamente en el caso de que el cliente inversionista decida realizar (a través de medio verificable) su inversión en condiciones más riesgosas que las incorporadas en la opinión suministrada por la entidad vigilada, la recomendación dejará de ser vinculante y la intermediaria podrá eximirse de tal obligación, tal como lo previene el artículo 2.40.1.3.2: “Artículo 2.40.1.3.2 Carácter no vinculante de la recomendación profesional.
El inversionista que recibe la recomendación profesional tiene la libertad de proceder de conformidad con la misma o de actuar de forma diversa. En este último caso, en el evento de que se trate de clientes inversionistas que deciden realizar su inversión en condiciones más riesgosas que las incorporadas en la recomendación profesional, se deberá dejar registro de dicha decisión de forma previa a la realización de la operación, a través de un medio verificable”.
Sin embargo, no existe registro alguno de la renuncia del cliente inversionista no profesional del derecho a obtener asistencia profesional, por lo que la infracción del deber legal de suministrar esta opinión, deja en evidencia su obrar culposo. La recomendación profesional que la entidad vigilada está constreñida a brindar a sus clientes ha de observar los requisitos ad probationem exigidos por el artículo 2.40.4.1.2 del Decreto 2555 de 2010, a saber: “Artículo 2.40.4.1.2 Contenido del documento soporte del suministro de una recomendación profesional.
El soporte, físico o electrónico, que permita verificar el suministro de una recomendación profesional debe incluir por lo menos los siguientes aspectos: a) Clasificación del cliente. b) Perfil del cliente. c) Perfil del producto recomendado y mercado objetivo. d) Modalidad de la asesoría prestada, independiente o no independiente, incluyendo las limitaciones que permitan calificarla en esta última categoría. f) La recomendación profesional con una síntesis de los argumentos que le sirven de fundamento. g) Descripción general de todos los gastos y demás factores que influyen en el precio del producto ofrecido y/o en el precio de la asesoría suministrada. h) Los conflictos de interés y la forma en que puedan afectar al cliente, así como los mecanismos utilizados para administrarlos o mitigarlos. i) La identificación del asesor, la calidad en que actúa, su forma de vinculación con la entidad y las certificaciones profesionales con que cuenta.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. j) Las políticas de remuneración de la entidad que tienen relación con el producto o servicio ofrecido. La información de los literales anteriores podrá incorporarse por vía de referencia siempre que la misma esté a disposición del cliente por cualquier medio.
En todo caso la información debe ser justa, transparente, clara, comprensible y completa y se deberá entregar de forma que no resulte engañosa. Así mismo, las entidades deberán llevar un registro que conserve los soportes de las recomendaciones profesionales suministradas y permita verificar el cumplimiento de las reglas previstas en este Libro”.
No es de cualquier manera, entonces, como la administradora del fondo de pensiones voluntarias puede acreditar el cumplimiento de su obligación de brindar información profesional, idónea y particular a sus clientes inversionistas, sino únicamente mediante el ceñimiento a todas y cada una de las formalidades exigidas por la norma que acaba de citarse, las cuales no fueron acatadas por la demandada; por lo que la infracción de reglamentos es indicativa de culpa contractual.
Líneas arriba se mencionó que la obligación de elaborar el perfil del cliente es esencial para el cumplimiento de los deberes de información, asesoría, recomendación y abstención del incremento del riesgo que la ley impone a los intermediarios de valores. Este perfilamiento no puede hacerse de cualquier forma, dado que su validez está supeditada a las siguientes formalidades: “Artículo 2.40.1.1.5 Perfil del cliente.
El perfil del cliente corresponde a la evaluación de su situación financiera, intereses y necesidades para determinar el perfil de los productos en los cuales resulta conveniente la realización de inversiones. Para construir el perfil del cliente se debe analizar como mínimo la información que el mismo entregue sobre los siguientes aspectos: conocimiento en inversiones, experiencia, objetivos de inversión, tolerancia al riesgo, capacidad para asumir pérdidas, horizonte de tiempo, capacidad para realizar contribuciones y para cumplir con requerimientos de garantías.
Para la construcción de este perfil, la ley exige a la entidad vigilada tomar en consideración si se trata de un inversionista profesional o no, en la forma y términos consagrados en los artículos 7.2.1.1.2 y 7.2.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010, para tal efecto, el canon 2.40.2.1.1: “Calidad de los clientes. Para la aplicación de lo previsto en el presente Libro se tendrá en cuenta la calidad de inversionista profesional o de cliente inversionista de conformidad con lo dispuesto en el Libro 2 de la Parte 7 del presente Decreto”.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. En contravía del anterior precepto, el Fondo Voluntario de Pensión no tuvo en cuenta las condiciones particulares del usuario para elaborar su perfil de riesgo.
No hay necesidad de repetir que en el formato de vinculación se consignó que contaba con un patrimonio muy inferior al que la ley toma como base para poder ser clasificado como inversionista profesional. Luego, la entidad demandada tenía la obligación legal de clasificarlo como cliente no profesional, inexperto, con poco conocimiento en inversiones, con baja tolerancia al riesgo y con escasa capacidad para asumir pérdidas y cumplir con los requerimientos de garantías, toda vez que su patrimonio era inferior a 10.000 S.M.M.L.V. Este parámetro económico –se reitera– es objetivo y no admite prueba en contrario, por comportar una presunción de derecho, pues no es posible considerar contra legem que un cliente cuyo patrimonio es inferior al mencionado monto posee la calidad de inversionista profesional o experto.
Es la propia la ley, la que presume iuris et de iure que los clientes inversionistas carecen de la experiencia, conocimientos y capacidad económica necesaria para comprender, evaluar, gestionar y soportar adecuadamente los riesgos inherentes a sus decisiones de inversión. En consecuencia, como el Fondo Voluntario de Pensiones no clasificó al usuario como “cliente inversionista” y tampoco elaboró su perfil de riesgo tolerable según sus circunstancias particulares, incurrió en culpa contractual, por infracción de deberes legales, haciéndolo civilmente responsable por los daños patrimoniales sufridos por el actor como consecuencia de la violación de tales deberes.
El Fondo Voluntario de Pensiones no sólo incumplió sus obligaciones legales respecto de la elaboración del perfil del cliente, sino que infringió, además, la previsión legal frente al deber de elaborar el perfil del producto: “Artículo 2.40.1.1.6 Perfil del producto. El perfil del producto es el resultado del análisis profesional de su complejidad, estructura, activos subyacentes, rentabilidad, riesgo, liquidez, volatilidad, costos, estructura de remuneración, calidad de la información disponible, prelación de pago y demás Ref.
Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. aspectos que se deben considerar para determinar las necesidades de inversión que satisface y los potenciales inversionistas que podrían ser destinatarios del mismo.
Las entidades deberán revisar de forma periódica el perfil de los productos y en todo caso deberán proceder a su actualización cuando se produzcan cambios materiales en los principales elementos que se utilizan para el análisis de los mismos. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deberán contar con políticas y procedimientos para la elaboración y actualización del perfil del producto.
Parágrafo primero. La clasificación del producto, como simple o complejo según lo previsto en el artículo 2.40.2.1.2 del presente Decreto, sirve de base para que la entidad mediante la utilización de los otros criterios mencionados en este artículo defina el perfil del producto y el del inversionista objetivo del mismo. Artículo 2.40.1.1.7 Análisis de Conveniencia. Corresponde a la evaluación que realiza la entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia para determinar si el perfil del producto es adecuado para un inversionista de acuerdo con el perfil del cliente.
El análisis de conveniencia no comprende el suministro de una recomendación profesional al inversionista en los términos del artículo 2.40.1.1.2 del presente Decreto. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deberán contar con políticas y procedimientos para la realización profesional del análisis de conveniencia. (…) Artículo 2.40.2.1.2 Clasificación de los productos.
Los productos que se ofrezcan a los clientes se clasifican en simples y complejos. La Superintendencia Financiera de Colombia determinará la categoría en que se clasifican los diferentes productos teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: a) La complejidad de su estructura. b) Los riesgos asociados y la facilidad para analizarlos. c) La información disponible y la transparencia de la misma para efectos de valoración. d) Las limitaciones para salir de la posición de inversión en el producto. e) La complejidad de las fórmulas de remuneración. f) La incorporación de condiciones en los mecanismos de protección del capital. 2.40.2.1.3 Distribución de productos complejos a clientes inversionistas.
Para la distribución de productos complejos a los clientes inversionistas se requiere el suministro de una recomendación profesional y se deben adoptar políticas y procedimientos de conformidad con los criterios que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual tendrá en cuenta, entre otros, los siguientes: a) La información debe ser suficiente para el entendimiento del producto por parte del cliente inversionista.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. b) El perfil del producto debe ser adecuado para el perfil del cliente al cual se le ofrece. c) La estructura de riesgo–remuneración debe ser conveniente para los intereses y necesidades del cliente inversionista. d) Al cliente inversionista se le podrán ofrecer productos alternativos que puedan ser menos complejos y/o costosos, en caso de que los mismos sean distribuidos por la misma entidad que atiende al cliente inversionista.
Artículo 2.40.2.1.4 Distribución de productos simples a clientes inversionistas. La distribución de productos simples se podrá realizar sin el suministro de una recomendación profesional cuando el cliente inversionista haya renunciado a su derecho a recibir dicha recomendación. El cliente inversionista puede renunciar a recibir una recomendación profesional respecto de productos simples siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) De forma previa a la renuncia el cliente inversionista recibe la información del producto simple y una explicación de sus características y riesgos. b) El cliente inversionista manifiesta, de forma expresa, que conoce y entiende el producto simple y por tanto renuncia a recibir una recomendación profesional respecto de transacciones en el mismo.
La decisión del cliente deberá constar en un formato físico o electrónico, específicamente diseñado para este propósito que explique las consecuencias de la misma. Por lo tanto, no valdrá como renuncia una cláusula contenida en un contrato de adhesión. c) La entidad que distribuye u ofrece el producto simple debe en todo caso realizar el análisis de conveniencia de forma previa a la realización de la inversión. El cliente inversionista podrá efectuar una renuncia con carácter general respecto de aquellos productos simples en los cuales hubiere realizado inversiones previas.
Artículo 2.40.3.1.1 Condiciones para el suministro de asesoría. Al suministrar asesoría, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia autorizadas para el desarrollo de la actividad de asesoría informarán al cliente de manera previa y expresa, bajo cuál de las siguientes modalidades suministran asesoría: 1.
Se realiza un análisis del mercado relevante de los productos disponibles en que podría invertir el inversionista para recomendar la opción que pueda satisfacer de mejor forma las necesidades del cliente en atención a su perfil. (…)”. De todo lo expuesto se concluye que Protección S.A. violó sus deberes legales, al omitir clasificar al cliente según los parámetros estatutarios objetivos (patrimonio), no elaborar su perfil, conforme a sus circunstancias particulares (capacidad económica, edad y expectativas), prescindir de la asesoría profesional con base en información idónea y cualificada, dejar de lado las características del producto ofrecido y sus riesgos, e infringir el principio de eficacia en la ejecución de las operaciones; sobre todo cuando Ref.
Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. se trataba de un inversionista no profesional que carecía de la experiencia y conocimientos necesarios para comprender, evaluar y gestionar adecuadamente la contingencia que implicaba su inversión (según la presunción de derecho contenida en los artículos 7.2.1.1.2 y 7.2.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010).
También desconoció las obligaciones especiales de las entidades vigiladas del sistema financiero previstas en el canon 7 de la Ley 1328 de 2009; específicamente, “b) … prestar el servicio debidamente, es decir, en las condiciones informadas, ofrecidas o pactadas con el consumidor financiero, y emplear adecuados estándares de seguridad y calidad en el suministro de los mismos” y “c) suministrar información comprensible y publicidad transparente, clara, veraz, oportuna acerca de sus productos y servicios ofrecidos en el mercado”.
A tal respecto, resulta irrelevante si el portafolio al que adhirió el cliente inversionista entrañaba o no cierto grado de especulación, pues desde el momento en que no se le ofreció la oportunidad de entender y valorar tales riesgos, quedó legalmente eximido de soportar la eventual pérdida. Por la misma razón, deviene intrascendente si se trataba de un portafolio abierto, cerrado, para invertir en inmuebles, en el mercado secundario, en la bolsa de valores, en derivados estandarizados o cualquier otro tipo de operación financiera, en tanto que el usuario inexperto no contaba con la facultad de discernir sobre los efectos, limitaciones y peligros de tales modalidades de colocación. La gestión del riesgo de mercado que realiza cada inversor (causa contractual subjetiva) depende de sus circunstancias personales; pues el nivel de exposición que asume es directamente proporcional a su grado de conocimiento, experiencia, profesionalismo, capacidad económica y de previsión. De ahí que el Fondo Voluntario de Pensiones no podía recomendar al inversionista la adhesión a un portafolio que terminó siendo altamente fluctuante, pues ello desbordó las posibilidades del usuario (no profesional) y lo sumió en una posición que excedía el riesgo que podía soportar.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. El incremento excesivo, injustificado e imprudente de la contingencia a la que se vio expuesto el demandante por parte de la entidad vigilada, implica que las pérdidas económicas derivadas de las inversiones que realizó sin asesoría idónea, ni recomendación profesional deben ser asumidas por la demandada, toda vez que infringió las reglamentaciones que le imponían actuar con la debida diligencia y cuidado esperable de un buen profesional del sector financiero o de intermediación de valores.
La convocada tenía el deber legal, la obligación contractual y la posibilidad material de prever que el actor no contaba con la capacidad suficiente para tolerar la eventualidad desproporcionada al que fue expuesto, asumir la pérdida generada por el aumento desmesurado de su perfil de riesgo y esperar indefinidamente a que se dieran las “condiciones” de mercado para obtener la devolución de sus aportes, con la disminución significativa del patrimonio con el que esperaba mejorar sus circunstancias vitales en su vejez.
Nada de ello le importó al personal del Fondo de Pensiones, pues violó los principios de debida diligencia, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna consagrados en el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009. En suma, la enjuiciada no actuó con la prudencia, diligencia o cuidado propios de un buen hombre de negocios, menos aún con la de un profesional financiero o intermediario del mercado de valores, por lo que está llamada a responder patrimonialmente por las pérdidas económicas que sufrió el usuario en desarrollo de la operación de inversión en el fondo voluntario de pensiones. - La tasación de los perjuicios.
En lo que respecta a la reparación del daño patrimonial, lo que genera la obligación de indemnizar es el restablecimiento del equilibrio económico que ha sido alterado por la ocurrencia del hecho lesivo; ya sea porque el demandante sufre una mengua en su fortuna o bien por quedar frustrados los beneficios legítimos que habría percibido si hubiera permanecido indemne.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. Ello significa que el juez tiene la obligación de ordenar la indemnización plena y ecuánime de los perjuicios padecidos por la víctima y que le son jurídicamente atribuibles al demandado, de suerte que el damnificado retorne a una posición lo más parecida posible a aquélla en la que habría estado de no ser por la ocurrencia del hecho dañoso.
De ahí que la reparación integral y equitativa signifique tanto la obligación legal de resarcir todos los daños ocasionados a la persona o bienes del lesionado, como la restricción de no sobrepasarlos, pues la indemnización no es en ningún caso fuente de enriquecimiento. De manera que como el actor probó -y la demandada confesó en su contestación- que el 6 de marzo de 2019 el usuario aportó al fondo de pensiones voluntarias de Protección la suma de $473.403.684, ninguna razón autoriza a restituirle una cantidad inferior, como tampoco para efectuar la indexación a partir de una fecha posterior, como hizo el juzgador a quo.
De ahí que la convocada debe reintegrar esa cifra debidamente indexada, pues lo contrario significaría entregarle una suma envilecida. Para tal efecto, se actualizará la cantidad mencionada, de conformidad con la variación de índice de precios al consumidor, según la fórmula que se explica a continuación: 𝑆𝑎= 𝑆ℎIPC FINAL IPC INICIAL IPC marzo de 2019: 101,62 IPC diciembre de 2024: 144,88 Va = $473.403.684 x 144,88 101,62 Va= $ 674.933.337,3 En lo que no le asiste razón al apelante es en el reconocimiento adicional de la merma que sufrió su cuenta, pues ello comportaría un pago doble del Ref.
Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. mismo rubro. Memórese que se está disponiendo la devolución integral de su inversión. Tampoco tiene derecho al pago de los réditos que habría generado el aporte, pues la presunción establecida por el artículo 884 del C. de Co. sólo es aplicable a los negocios mercantiles en los que, por su naturaleza, “haya de pagarse réditos de un capital”, connotación que no tiene la operación celebrada por el actor, quien admitió conocer que podía o no obtener ganancias, pues solo le interesaba que la suma de dinero entregada no se devaluara.
Así como el portafolio de inversión podía no producir rendimientos, era dable que ellos se generaran y de hecho los causó; al punto que Protección pagó tales ganancias al consumidor financiero. Sin embargo, ordenar su devolución a la entidad de intermediación sería propiciar su enriquecimiento sin causa, pues se estaría lucrando con unos frutos que nunca fueron suyos.
Por último, en lo que respecta al perjuicio moral, nada obsta para que se reconozca cuando se encuentra probado, incluso si la afectación tiene su origen en una controversia contractual. Así lo ha expresado la jurisprudencia: “Con estos lineamientos –tiene dicho esta Sala– la naturaleza patrimonial o no patrimonial del interés afectado, no determina de suyo la naturaleza del daño, ‘porque consecuencias de naturaleza económica, y por lo tanto un daño patrimonial puede derivar, tanto de la lesión de un bien patrimonial, cuanto de la lesión de un bien de naturaleza no patrimonial (…)’.” [Sent. de 18 de septiembre de 2009] Por estas razones, nada se opone a que un incumplimiento contractual dé lugar al reconocimiento de una indemnización extrapatrimonial, a condición, claro está, de que un daño de esta especie se encuentre demostrado».
Esta clase de perjuicio, conforme lo ha precisado la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, “incide o se proyecta en la esfera afectiva o interior de la persona, al generar sensaciones de aflicción, congoja, desilusión, tristeza, pesar, etc.”14. 14Corte Suprema de Justicia. SC780-2020 10 marzo Rad. 18001-31-03-001-2010-00053-01.
Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01. Al igual que los perjuicios patrimoniales, el daño moral debe aparecer acreditado en el proceso, porque su otorgamiento no puede ser nunca fuente de enriquecimiento.
En tales circunstancias, este rubro deberá negarse ante la ausencia de prueba que lo respalde. Por las razones expresadas, se modificará la sentencia apelada únicamente en lo que respecta a la suma de dinero que la demandada está obligada a devolver al actor. En todo lo demás, se mantendrá la decisión, condenando en costas de esta instancia a la parte vencida, como lo ordena el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P..
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida el 22 de enero de 2024, por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, únicamente en lo que respecta a la suma de condena que debe pagar la demandada al demandante, la cual asciende a $ 674.933.337,3.
Segundo. CONFIRMAR, en todo lo demás, el fallo impugnado. Tercero. CONDENAR en costas de la segunda instancia a la parte demandada. Para efectos de su liquidación, la Magistrada Sustanciadora fija como agencias en derecho la suma equivalente dos (2) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes. Liquídense por el a quo siguiendo los parámetros del artículo 366 del C.G.P..
Cuarto. Por la secretaría de la Sala devuélvase el expediente a la oficina de origen. Ofíciese y déjense las constancias a que haya lugar. Ref. Proceso verbal de JAIME GARAVITO GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (Apelación de sentencia). Rad: 11001-3199-003-2022- 02760-01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AÍDA VICTORIA LOZANO RICO Magistrada FLOR MARGOTH GONZÁLEZ FLÓREZ Magistrada JOSÉ ALFONSO ISAZA DÁVILA Magistrado (con ausencia justificada) Firmado Por: Aida Victoria Lozano Rico Magistrada Sala 016 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Flor Margoth Gonzalez Florez Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 71771f67fc1685972a65bb5e069732319ae54ba4a760f3a19b4cff50cdbbc957 Documento generado en 23/01/2025 08:18:46 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica