Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA SEXTA DE DECISIÓN CIVIL ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada Ponente Bogotá D.C, cinco (5) de febrero de dos mil veinticinco.
(Discutido y aprobado en sala de la misma fecha) Se decide el recurso de apelación interpuesto por el Banco BBVA Colombia S.A., contra la sentencia fecha 1 de diciembre de 2022, proferida por la Delegatura Para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia1, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.- La demanda Por medio de apoderado judicial, el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué2 demandó que se declarara que el Banco BBVA Colombia S.A., infringió sus derechos como usuario del sistema financiero, por razón del “descuento injustificado de los dineros relacionados en el acápite de hechos (…) y sin mediar respuesta y/o explicación, continúa descontando los dineros adeudados hasta la fecha”; en consecuencia, peticionó que se ordene a su favor, la 1 Sentencia 1 de diciembre de 2022 2 Archivo digital 001 Demanda y anexos del cuaderno principal.
Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma restitución de la suma de $99.975.890, debidamente “indexada hasta la fecha (sic) que se haga efectiva la devolución”. 1.1.- Sustento fáctico Como fundamento fáctico de sus pretensiones narró que, la entidad era cliente del Banco BBVA Colombia S.A., mediante las cuentas número 236-42149-1, 236-41389-4, 236-41539-4, 236-41454-6, 236-41540-2, 236-42606-0, 236-44926-0, 236-44469-01, 236- 43478-3, 236-42151-7, 236-43007-0, 236-42154-1 y 236-42150-9.
Afirmó que, el banco le descontó de los dineros consignados en esos productos, el “Impuesto de 4x1000, Comisión T.C.H., de proveedor, de Cheque de Gerencia y del Impuesto de Valor Agregado IVA”; por lo que en oficios radicado 7785 del 24 de julio de 2020 y 1187 del 18 de noviembre de 2020, solicitó el reintegro “los dineros retenidos por impuestos y gastos financieros de recursos públicos, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta”.
Indicó que, entre los años 2017 a 2020, se le cobraron irregularmente, respectivamente y según su orden, las siguientes sumas: $57.184.771, $29.637.363, $13.101.554 y $52.202. 2. La oposición 2.1.- El 23 de diciembre de 20213, se profirió auto que aceptó el libelo, ordenándose la notificación de la demandada. 2.2.- El apoderado judicial del Banco BBVA Colombia S.A., dio contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones, para ello formuló como excepciones4, las que denominó “BBVA Colombia no ha 3 Archivo digital 006 AUTO ADMISORIO VERBAL del cuaderno principal. 4 Archivo digital 028 BBVA – 7777 CONTESTACION DEMANDA APC ORTE Y LA RECREACIÓN DE IBAGUÉ-IMDRI del cuaderno principal.
Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma violado los derechos del Instituto demandante como consumidor financiero pues el cobro del impuesto de 4 x 1000 es un mandato legal”, señalando que, las cuentas activas, respecto de las cuales, la demandante solicitó “marcación para exonerarlas del cobro del GMF, la cual fue efectiva desde las fechas mencionadas y, en consecuencia, con posterioridad a la marcación no se han retenido recursos por concepto de dicho impuesto” (véase cuadro visible a folios 3 a 4 de la contestación a la demanda); además, que las entidades financieras son responsables de materializar la retención del “GMF originado en operaciones financieras y posteriormente trasladarlo a la Dirección del Tesoro Nacional a través de la DIAN”, en tanto que, “cuando el titular de las cuentas no haya solicitado al Banco la marcación con el lleno de los requisitos legales, no puede acceder a la marcación y tampoco a la devolución de los dineros retenidos, ya que la misma norma dispone la irretroactividad de las devoluciones cuando no se haya solicitado la marcación”.
“Genérica”, en aras a que, conforme lo estatuido en el artículo 282 del Código General del Proceso, se declararan las excepciones que resultaren probadas en el proceso. 3. La sentencia de instancia Cumplido el trámite legal correspondiente, el fallador de primer grado5 declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, ordenándole que, en el término de 8 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, pagara a la demandante la suma total de $186.395.610,56; sin imponerle condena en costas.
Explicó que, el artículo 879 del Estatuto Tributario preveía que las cuentas que manejen recursos públicos están exentas del cobro del gravamen conocido como “4 x 1000”, empero, esa exención no se 5 Archivo digital 066 FALLO ACCEDE A PRETENSIONES VERBAL y archivos de videos 067 y 068 del cuaderno principal. Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma aplica de manera automática con la creación de la cuenta, sino que, por virtud del parágrafo 2º de ese dispositivo, el titular del producto debía identificarlas teniendo en cuenta la reglamentación establecida y los conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Respecto de las cuentas número 236-41389-4, 236-41539-4, 236- 41454-6 y 236-41540-2, refirió que la secretaria de hacienda de la entidad demandante remitió oficio del 17 de mayo de 2016, para dar cumplimiento al mentado requisito. Alegó en punto a la segunda y cuarta cuenta, que se registraban oficios posteriores de fechas 14 de junio y 16 de agosto de 2016, solicitando el reintegro de algunos valores descontados por ese gravamen, lo cual se realizó, según se verificó en la certificación expedida por la demandada, puesto que, respectivamente y según su orden, se hizo devolución de $173.290 y $655.126 -ambas sumas correspondiente al año 2016-, indicio que le permitió inferir que los productos relacionados en la comunicación primigenia debieron ser marcados oportunamente; aspecto que tuvo por ratificado con la contestación de la demanda, pues allí se aceptó que la marcación sólo se realizó hasta el 20 de mayo de 2016 y con el cuadro adjunto al primer exceptivo propuesto; en ese escenario dio aplicación a la confesión por abogado validada por el artículo 193 del Código General del Proceso.
Agregó que, la cuenta número 236-42151-7, tenía carta con radicado signado por el banco del 21 de septiembre de 2016, igualmente, presentaba dos reintegros en el año 2016 por $1.156.309 y uno para el año 2017 por $1.050.000, lo cual daba cuenta que la inscripción debió ser anterior a esa última anualidad; por ende, no aceptó el dicho de la demandada, en el sentido que ese procedimiento marcario tan solo se podía materializar el 20 de noviembre de 2019.
Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma Afirmó que, en exhorto del 12 de diciembre de 2016, presentado ante la entidad bancaria en esa misma fecha, se deprecó la marcación de las cuentas número 236-42606-0 y 236-43007-0, ítem temporal que se tendría en cuenta a la hora de contabilizar los tiempos correspondiente a los dineros a reintegrar.
Esbozó, frente a las cuentas número 236-42154-1, 236-42150-9 y 236-42149-1, que se allegó documento de identificación de fecha 5 de abril de 2017, radicado el día 19 de ese mismo mes y año, peticionándose, al estar exentas de su causación, la devolución de los dineros descontados por ese tributo, por ende, itérese, desde esa fecha debió procederse a su marcación. Advirtió, en torno a las cuentas número 236-44926-0, 236-44469-1 y 236-43478-3, la existencia de solicitud de reintegro con sello de radicación calendado 1 de febrero de 2018.
Concluyó que, el banco incumplió su deber de diligencia y de prestación de un servicio idóneo, ya que la entidad demandante solicitó la marcación, pero la entidad no la realizó a tiempo y siguió generando los descuentos, omisión que permitió tener por probados los elementos constitutivos de la responsabilidad civil contractual aquí enrostrada, a saber: la culpa materializada por el no acatamiento de inscripción de esas cuentas en el momento en que fueron identificadas; un perjuicio en la modalidad de daño emergente al efectuarle al cliente un cobro que no debía asumir y un nexo causal entre uno y otro, toda vez que al tenor del artículo 1616 del Código Civil, los daños tuvieron su origen en el incumplimiento del contrato o en su cumplimiento defectuoso o retardado.
Precisó que, a los cobros causados para los años 2017 a 2020, por valor individual de $112.014.073, $29.630.500, $13.101.554 y $52.202, debía restársele el monto de los reintegros previamente realizados por la demandada, obteniendo las siguientes cuantías: Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma $106.155.251, que al indexarse ascendió a $134.432.841,70 (para el año 2017); $29.630.500, que al indexarse ascendió a $36.378.360,39 (para el año 2018); $13.101.554, que al indexarse ascendió a $15.523.531,61 (para el año 2019) y $52.202, que la indexarse ascendió a $60.866,87 (para el año 2020); para un gran total de $186.395.610,56.
Aclaró que, la demandante era la parte débil de la relación comercial constituida con la demandada y, cumplió con la carga probatoria que le asistía; específicamente, que radicó las solicitudes de marcación con fines de excepción del impuesto 4 x 1000 respecto de las cuentas bancarías de su titularidad, sin que aquellas fueren atendidas oportunamente; por último, que dentro de su arbitrio, la entidad bancaria informó que se realizaría la devolución de los cobros que se causaron con ocasión a comisiones e IVA. 4.
El recurso de apelación Contra la anterior decisión, el Banco BBVA Colombia S.A., interpuso oportunamente recurso de apelación6, el cual fue concedido. En esta instancia se sustentaron los reparos contra la providencia, en síntesis así: El recurrente censuró que, “la Delegatura tuvo por demostrados los elementos valorativos de la responsabilidad civil en cabeza del Banco a pesar de que no se probaron, entre otras razones que esgrimiremos ante el Superior, porque en el expediente brilla por su ausencia que el Instituto hubiera suministrado a mi mandante la documentación necesaria para marcar sus cuentas como exentas del impuesto de 4 x 1000 y porque en esta clase de eventos el dinero se traslada de una zona o ente de la administración (el Instituto), a otro (la DIAN), lo que significa que tampoco existe un daño reparable”. 6 Archivo digital 069 BBVA – 7777 PRECISIÓN DE APCF INSTITUTO…ORTE Y LA RECREACIÓN DE IBAGUÉ del cuaderno principal.
Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma Alegó enseguida que, “la Delegatura incurrió en varios errores al liquidar el monto de la indemnización que impuso en la sentencia a cargo de BBVA”. Por lo expuesto, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, se declararan probados los medios exceptivos propuestos y se denegaran las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES 5. Presupuestos procesales Concurren los presupuestos procesales y no se advierte vicio alguno que invalide lo actuado, por lo que se procede a dirimir el mérito de la controversia, precisando, además, que la competencia de esta instancia está delimitada por los concretos y puntuales reparos formulados por la parte apelante al fallo opugnado, según lo previsto por el artículo 328 del C. G. del P. 6.
Análisis de los reparos motivo de la impugnación 6.1. Se reprocha a la autoridad envestida de fuero jurisdiccional de primer grado, en síntesis, incurrir (i) en indebida valoración de la prueba recaudada en el proceso, lo que derivó en que tuviere por demostrada la responsabilidad civil enrostrada a la entidad bancaria demanda, mientras que, “brilla por su ausencia que el Instituto hubiera suministrado a mi mandante la documentación necesaria para marcar sus cuentas como exentas del impuesto de 4 x 1000 y porque en esta clase de eventos el dinero se traslada de una zona o ente de la administración (el Instituto), a otro (la DIAN), lo que significa que tampoco existe un daño reparable” y (ii) en varios errores al momento de liquidar “el monto de la indemnización que impuso en la sentencia a cargo de BBVA”.
Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma 6.2. La Sala abordará el análisis de la sustentación de los impugnantes, advirtiendo desde ya, que la tesis del A quo será confirmada, por las razones que a continuación se exponen: 6.3. Nuestro Legislador consciente de que los productores y distribuidores de bienes o servicios, en algunos eventos pueden incurrir en prácticas poco ortodoxas con las cuales los consumidores podrían ver afectados sus derechos, les otorgó mecanismos de carácter jurisdiccional y administrativos expeditos encaminados a restablecer el equilibrio, que, en no pocas ocasiones, se ve afectado debido al tráfico comercial y las condiciones del mercado y, en lo que atañe a los consumidores financieros, la Ley 1328 de 2009, fija reglas precisas a las cuales deben ajustar su conducta tanto las entidades del ramo como sus usuarios, proscribiendo las prácticas abusivas de las primeras (art. 11 y 12), e instando a los segundos, entre otras cosas, a “Observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros” (art. 6°).
Estas medidas tienen su razón de ser en el hecho de que la actividad bancaria es un servicio público en sí mismo considerado, sometido a la vigilancia y control de las autoridades, en el que el poder de negociación y de disposición de intereses, está limitado a las directrices que, en relación con la materia, emitan las autoridades monetarias en razón a la función que desempeñan, la especialidad de la actividad, su condición de instrumento para garantizar derechos individuales, la prohibición de afectar desproporcionadamente derechos fundamentales y por el impedimento del abuso del derecho propio.
Lo anterior, sin olvidar, que como fuente de obligaciones que es, el contrato válidamente celebrado es ley para las partes, de suerte que únicamente puede ser invalidado por su consentimiento o por causas Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma legales, y que en materia de títulos-valores el obligado cambiario quedará obligado conforme el tenor literal del instrumento cartular. 6.4.
Ahora, la ley y la jurisprudencia han establecido dos actos de responsabilidad civil, la extracontractual y la contractual, última que la Corte Suprema de justicia menciona “(…) se estructura por la existencia de una relación jurídica preexistente entre las partes, es decir, cuando el menoscabo deviene de la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de una obligación pactada en un contrato existente y válido”.
La responsabilidad de las partes dentro de los contratos, deriva de los preceptos legales establecidos en el Código Civil Colombiano, que, en su artículo 1602 pregona que el contrato es ley para las partes; lo que conduce a la interpretación ampliamente establecida por la jurisprudencia, en el sentido que “A voces del artículo 1602 de Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, mandato del que se desprende el poder vinculante que ellos tienen y, por consiguiente, el deber que recae en los intervinientes, de cumplirlos”7; pero además de lo pactado en el contrato, en el marco del principio de la buena fe8, las partes también se encuentran obligadas a “todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación”, imponiéndose así, un deber a las partes de actuar más allá de lo pactado con el fin de dar cumplimiento correcto a las obligaciones establecidas en el contrato.
La Honorable Corte Suprema de Justicia indica que se requiere “la preexistencia de una obligación jurídicamente eficaz, el incumplimiento culposo del deudor, un resultado antijuridico o un daño, una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño”; siendo, entonces, necesaria la presencia de estos tres elementos en conjunto para poder 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia STC14554-2019, 24 de octubre de 2019. 8 Consagrado en el Artículo 1603 del Código Civil Colombiano Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma enmarcar la situación específica en lo que se define como la responsabilidad civil contractual, de no existir uno de ellos, se tendría que evaluar si corresponde a otro tipo de responsabilidad o es atípica la conducta.
Asimismo, ha estatuido un requisito adicional, este es, el cumplimiento de las obligaciones por parte del promotor de la acción, por cuanto “recordó que al reclamarse la responsabilidad civil contractual, la parte actora debe haber honrado las que le son exigibles o allanado a hacerlo en los términos pactados, pues sólo quien acató sus débitos negociales adquiere ministerio legis para acudir a la jurisdicción mediante la opción que le resulte más eficiente económicamente para satisfacer sus intereses afectados, sea que exija el cumplimiento, que se resuelva lo pactado o se reparen los perjuicios irrogados”9. 6.5.
El Decreto Ley 624 de 1989, contiene la creación del Estatuto Tributario, el cual regula la causación y recaudo del tributo nacional, por los diferentes conceptos establecidos en el mismo; indicando, en su artículo 871, que: “El hecho generado del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia. En el caso de cheques girados con cargo a los recursos de una cuenta de ahorro perteneciente a un cliente, por un establecimiento de crédito no bancario o por un establecimiento bancario especializado en cartera hipotecaria que no utilice el mecanismo de captación de recursos 9 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, sentencia del 28 de noviembre de 2022, Rad 11001-31-03-041-2018-00136-01, citando a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC1962-2022 del 28 de junio de 2022. Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma mediante la cuenta corriente, se considerará que constituyen una sola operación el retiro en virtud del cual se expide el cheque y el pago del mismo. También constituyen hecho generador del impuesto: El traslado o cesión a cualquier título de los recursos o derechos sobre carteras colectivas, entre diferentes copropietarios de los mismos, así como el retiro de estos derechos por parte del beneficiario o fideicomitente, inclusive cuando dichos traslados o retiros no estén vinculados directamente a un movimiento de una cuenta corriente, de ahorros o de depósito.
En aquellos casos en que sí estén vinculados a débitos de alguna de dichas cuentas, toda la operación se considerará como un solo hecho generador. La disposición de recursos a través de los denominados contratos o convenios de recaudo o similares que suscriban las entidades financieras con sus clientes en los cuales no exista disposición de recursos de una cuenta corriente, de ahorros o de depósito.
Los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género, diferentes a las corrientes, de ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero. Para efectos de la aplicación de este artículo, se entiende por carteras colectivas los fondos de valores, los fondos de inversión, los fondos comunes ordinarios, los fondos comunes especiales, los fondos de pensiones, los fondos de cesantía y, en general, cualquier ente o conjunto de bienes administrado por una sociedad legalmente habilitada para el efecto, que carecen de personalidad jurídica y pertenecen a varias personas, que serán sus copropietarios en partes alícuotas".
Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma También constituye hecho generador del impuesto, los desembolsos de créditos y los pagos derivados de operaciones de compensación y liquidación de valores, operaciones de reporto, simultáneas y trasferencia temporal de valores, operaciones de derivados, divisas o en las bolsas de productos agropecuarios u otros comodities, incluidas las garantías entregadas por cuenta de participantes realizados a través de sistemas de compensación y liquidación cuyo importe se destine a realizar desembolsos o pagos a terceros, mandatarios o diputados para el cobro y/o el pago a cualquier título por cuenta de los clientes de las entidades vigiladas por la Superintendencias Financiera o Economía Solidaria según el caso, por conceptos tales como nómina, servicios, proveedores, adquisición de bienes o cualquier cumplimiento de obligaciones.
Igualmente, constituye hecho generador los desembolsos de créditos abonados y/o cancelados el mismo día. Las cuentas de ahorro colectivo o carteras colectivas se encuentran gravadas con el impuesto en la misma forma que las cuentas de ahorro individual en cabeza de la portante o suscriptor”. En sus artículos 872, 873 y 874, instituye la tarifa del gravamen a los movimientos financieros -el cual corresponde a 4 pesos por cada mil o 4 x 1000-, la causación instantánea del mismo y la base gravable del mismo -aplicable a la totalidad del valor de la transacción-.
En tanto que, en el artículo 875, establece que “Serán sujetos pasivos del gravamen a los movimientos financieros los usuarios y clientes de las entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria*, de Valores* o de Economía Solidaria; así como las entidades vigiladas por estas mismas superintendencias, incluido el Banco de la República”.
Y, en el artículo 876 siguiente, fija como agentes retenedores de este impuesto a “el Banco de la República y las demás entidades vigiladas Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma por la Superintendencia Bancaria*, de Valores* o de Economía Solidaria en las cuales se encuentre la respectiva cuenta corriente, de ahorros, de depósito, derechos sobre carteras colectivas o donde se realicen los movimientos contables que impliquen el traslado o la disposición de recursos de que trata el artículo 871”.
Por último, en su artículo 879, señala que, se encuentran exentos de ese gravamen, entre otros, “El manejo de recursos públicos que hagan las tesorerías de las entidades territoriales”. Este último condicionamiento debe complementarse con lo normado en el Decreto 1625 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria”, específicamente, en su artículo 1.4.2.2.3, a saber: “Para efectos del numeral 9 del artículo 879 del Estatuto Tributario se entenderá como "manejo de recursos públicos" aquellas operaciones mediante las cuales se efectúa la ejecución del Presupuesto General Territorial en forma directa o a través de sus órganos ejecutores respectivos, salvo que se trate de recursos propios de los establecimientos públicos del orden territorial los cuales no están exentos de gravamen a los movimientos financieros y como "tesorerías de las entidades territoriales" aquellas instancias administrativas del orden territorial asimilables en cuanto a sus funciones legales a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional.
Igualmente se considera manejo de recursos públicos, el traslado de impuestos de las entidades recaudadoras a las tesorerías de los entes territoriales o a las entidades que se designen para tal fin. La identificación, ante los establecimientos de crédito respectivos, de las cuentas corrientes o de ahorro donde se manejen de manera exclusiva recursos públicos del Presupuesto General Territorial Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma corresponderá a los tesoreros departamentales, municipales o distritales”.
Estatuto que, a su vez, en el artículo 1.4.2.2.12, dispone que, “Para hacer efectivas las exenciones al Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) de que trata el artículo 879 del Estatuto Tributario, los responsables de la operación están obligados a identificar las cuentas corrientes o de ahorros, en las cuales se manejen de manera exclusiva los recursos objeto de la exención, salvo cuando se trate de la cuenta de ahorro para financiación de vivienda y la de los pensionados, en cuyo caso solamente se deberá abrir una única cuenta.
Cuando no se cumpla con la anterior obligación se causará el Gravamen a los Movimientos Financieros, el cual no será objeto de devolución y/o compensación”. 6.6. De cara al primer motivo de censura, se puede afirmar que, no fue objeto de debate alguno, la existencia de los contratos de cuenta corriente y cuenta de ahorros celebrados entre el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria BBVA de Colombia, conforme la mención realizada en el numeral segundo de los hechos de la demanda, a saber: “SEGUNDO: El Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué – IMDRI, es cliente del BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA BBVA – COLOMBIA, a través de las siguientes cuentas: 236-42149-1, 236- 41389-4, 236-41539-4, 236-41454-6, 236-41540-2, 236-42606-0, 236- 44926-0, 236-44469-01, 236-43478-3, 236-42151- 7, 236-43007-0, 236-42154-1 y 236-42150-9”10, supuesto fáctico que fue ratificado como cierto por demandada11; emergiendo así, como probado el primer elemento necesario para configurar la responsabilidad civil. 10 Expediente digital, Cuaderno Superintendencia, PDF “001 Demanda y anexos”, Pag 1-2 11 Expediente digital, Cuaderno Superintendencia, WORD “028 BBVA - 7777 CONTESTACION DEMANDA APCF INSTITUTO MUNICIPAL PARA EL DEPORTE Y LA RECREACIÓN DE IBAGUÉ – IMDRI”, Pag 2 Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma En realidad la controversia recayó en el cuestionamiento relativo a si el banco incumplió o cumplió tardíamente sus obligaciones como agente retenedor del gravamen a los movimiento financieros, al no marcar oportunamente las cuentas de titularidad de la demandante como exentas de pago de ese impuesto, circunstancia que derivó en que se le aplicarán varios descuentos dinerarios por tal concepto entre los años 2017 a 2020.
Ahora, resulta dable afirmar que, por virtud del artículo 1.4.2.2.12 del Estatuto Único Reglamentario del Sector Tributario - Decreto 1625 de 2016-, recaía sobre la entidad demandante, el deber de identificar cuáles de sus cuentas manejaban recursos públicos y solicitarle a la entidad bancaria su marcación con fines eximentes de dicha carga económica.
En este punto, al proceso se allegaron pruebas que dieron cuenta de las comunicaciones remitidas por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué12, al banco BBVA Colombia S.A., solicitando la marcación de las cuentas descritas en el libelo demandatorio e incluso la devolución de los dineros ya descontados por el gravamen a los movimientos financieros.
En algunas oportunidades se procedió a la remisión correspondiente13, mientras que, en otras, se emitió concepto negativo, sin que se surtiera la notificación a la parte demandante, tal como lo indicó en su interrogatorio, el representante legal del Banco14. Ese evento último deja entrever la vulneración de los deberes que le impone a la entidad tanto la Ley 1328 de 2009 como la Ley 1480 de 12 Expediente digital, Cuaderno Superintendencia, PDF “052 Oficio remisorio y anexos”. 13 Expediente digital, Cuaderno Superintendencia, Grabación “059 Anexo CONTINUACIÓN AUDIENCIA ART. 372 CGP.
EXP. 2021 - 5375 RAD. 2021273140-20220923_083839-Grabación de la reunión”, Minuto 26:38 14 Expediente digital, Cuaderno Superintendencia, Grabación “059 Anexo CONTINUACIÓN AUDIENCIA ART. 372 CGP. EXP. 2021 - 5375 RAD. 2021273140-20220923_083839-Grabación de la reunión”, Minuto 22:32 Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma 2011, en lo referente a sus deberes de debida diligencia y transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, vulnerando así los derechos consignados en estas mismas normas.
Entre tanto, adviértase que, por parte de la entidad demandante, se identificaron las cuentas número 236-41389-4, 236-41539-4, 236- 41454-6 y 236-41540-2, desde el 17 de mayo de 201615; las cuentas número 236-42151-7, 236-42606-0 y 236-43007-0, desde el 12 de diciembre de 2016; las cuentas número 236-42154-1, 236-42150-9 y 236-42149-1, desde el 5 de abril de 2017 y finalmente, las cuentas número 236-44926-0, 236-44469-1 y 236-43478-3, desde el 1 de febrero de 2018.
Sentado lo anterior, es razonable concluir que sí existió un incumplimiento culposo atribuible a la demandada, al no presentar la debida información a su cliente con fines a finiquitar materialmente la excepción al cobro del impuesto de 4x1000, con el fin de que éste pudiese realizar correctamente sus trámites y, por el contrario, guardó silencio ante las múltiples comunicaciones que ésta remitió; sin que sea dable trasladar dicha culpa al instituto municipal, pues ello, sería una decisión desproporcionada y contraria a derecho.
Respecto al daño, valga decir, que aquel se consolidó en el daño emergente sufrido por la demandante como consecuencia de los descuentos que se le efectuaron a sus cuentas bancarias por aplicación a ese gravamen16, no obstante, haberse deprecado su exoneración. Por último, inequívocamente puede predicarse la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento culposo en que incurrió la 15 Expediente digital, Cuaderno Superintendencia, WORD “028 BBVA - 7777 CONTESTACION DEMANDA APCF INSTITUTO MUNICIPAL PARA EL DEPORTE Y LA RECREACIÓN DE IBAGUÉ – IMDRI”, Pag 3. 16 Según fue fijado en el litigio, Expediente digital, Cuaderno Superintendencia, Grabación “059 Anexo CONTINUACIÓN AUDIENCIA ART. 372 CGP.
EXP. 2021 - 5375 RAD. 2021273140-20220923_083839- Grabación de la reunión”, Minuto 26:11 Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma entidad bancaria y el daño sufrido por su usuaria, itérese, porque si la primera hubiere sido diligente con sus obligaciones, las mismas no hubiesen generado un detrimento patrimonial a la entidad demandante.
En otros términos, si hubiese realizado la marcación de las cuentas o informado que negaba la inscripción al no presentar la documentación que internamente el banco solicita, las mismas no hubiesen sido producto de descuentos. También, se encuentra que el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué cumplió fielmente con su deber de presentar las solicitudes de exoneración de las cuentas, las cuales eran de su responsabilidad, por ende, se encuentra facultada para presentar la reclamación sobre el incumplimiento de su contraparte, al estatuirse como contratante cumplida.
En estos términos, no será acogida esta inconformidad de la entidad bancaria apelante, máxime cuando, el artículo 167 del Código General del Proceso le imponía la carga de probar el supuesto de hecho de su defensa, lo que aquí no se surtió, pues no acreditó haber acatado fielmente sus deberes contractuales con respecto a su cliente. 6.7.
Frente al segundo reparo, expóngase que, aquel saldrá avante, pues se avizoran inconsistencias en el cálculo efectuado por el fallador de primer grado de cara a los valores a restituirse, a saber: (i) los valores totales enunciados, sin aplicación de la indemnización de rigor, para los años 2017 y 2018, no se corresponden con lo peticionado en la demanda (archivo digital 001 del cuaderno principal) y la prueba documental allegada al proceso (archivo digital 002 del cuaderno principal), circunstancia que contraría el principio de congruencia estatuido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual, “La sentencia deberá estar en consonancia con Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”; en efecto, mientras que, en la demanda para esas dos anualidades, respectivamente y según se refirió a las sumas de $57.184.771 y $29.637.363, ese funcionario arguyó a $112.014.073 y $29.630.500.
(ii) Además, nótese que, no se aplicaron en su plenitud los reintegros que, según se acreditó (archivo digital 060 del cuaderno principal), fueron efectuados por el banco en favor de la demandante, a saber: $234.044 y $5.858.822 para el año 2017 y $485.875 para el año 2018. En este orden, al realizarse la debida corrección, se tendrán los siguientes quantums: 2017 Valor descuento impuesto 4x1.000……………………$57.184.771- Valores reintegrados………………………………………. $5.624.778 Suma aún pendiente de integro……………………… $51.091.905 Ahora, se procederá a efectuar la indexación de rigor, teniendo como mes de inicio enero de 2018 y de finalización febrero de 2025, según la siguiente operación aritmética: VP=VA x IPC final IPC inicial Donde: VP= valor presente VA= valor actualizado IPC final= 144.88 IPC inicial= 97.53 Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma Aplicación= VP=$51.091.905x 144,88 =$75.896.597. 97,53 2018 Valor descuento impuesto 4x1.000……………………$29.637.363- Valores reintegrados………………………………………. $485.875 Suma aún pendiente de integro……………………… $29.151.488 Ahora, se procederá a efectuar la indexación de rigor, teniendo como mes de inicio enero de 2019 y de finalización febrero de 2025, según la siguiente operación aritmética: VP=VA x IPC final IPC inicial Donde: VP= valor presente VA= valor actualizado IPC final= 144.88 IPC inicial=100,60 Aplicación= VP=$29.151.488x 144,88 =$41.982.779. 100,60 2019 Valor descuento impuesto 4x1.000 y aún pendiente de integro $13.101.554.
Ahora, se procederá a efectuar la indexación de rigor, teniendo como mes de inicio enero de 2020 y de finalización febrero de 2025, según la siguiente operación aritmética: VP=VA x IPC final IPC inicial Donde: VP= valor presente VA= valor actualizado Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma IPC final= 144.88 IPC inicial=104,24 Aplicación= VP=$13.101.554x 144,88 =$18.209.450. 104,24 2020 Valor descuento impuesto 4x1.000 y aún pendiente de integro $52.202.
Ahora, se procederá a efectuar la indexación de rigor, teniendo como mes de inicio enero de 2021 y de finalización febrero de 2025, según la siguiente operación aritmética: VP=VA x IPC final IPC inicial Donde: VP= valor presente VA= valor actualizado IPC final= 144.88 IPC inicial=105.91 Aplicación= VP=$52.202x 144,88 =$71.409. 105.91 Siguiendo estos lineamientos se tiene que los valores objeto de reintegro serán: Año Valor a integrar debidamente indexado 2017 $75.896.597 2018 $41.982.779 2019 $18.209.450. 2020 $71.409.
TOTAL CONSOLIDADO $136.160.235 Por lo tanto, se modificará parcialmente el numeral SEGUNDO del fallo impugnado, en el sentido que, la suma total que deberá pagar la entidad bancaria demandada a favor de la demandante, asciende a la fecha de proferimiento de la decisión de segunda instancia a Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma $136.160.235; en lo restante se confirmará lo decidido por el funcionario de primer grado. 7.- Conclusión En armonía de lo expuesto, se confirmará con modificaciones el fallo impugnado, sin imponerse condena en costas a la entidad bancaria apelante, comoquiera que parte de su inconformidad salió avante.
III. DECISIÓN El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala Sexta de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral SEGUNDO del fallo impugnado, en el sentido que, la suma total que deberá pagar la entidad bancaria demandada a favor de la demandante, asciende a la fecha de proferimiento de la decisión de segunda instancia a $136.160.235, conforme las consideraciones esbozadas en acápites previos.
SEGUNDO: CONFIRMAR EN LO RESTANTE la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2022, proferida por la Delegatura Para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia.
TERCERO: Ejecutoriado, devuélvase el expediente a la autoridad jurisdiccional de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Firmado Por: Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Verbal No. 003-2021-05375-01 Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué contra Banco BBVA Colombia S.A. Confirma German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fea5bf27d54a9dcc7d1a7dcc19b5e95edf64d69d662a0d9fc0d0fb4 e01b23412 Documento generado en 05/02/2025 04:04:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica