República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 1 NOTA DE RELATORÍA: Providencia seudonimizada TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente RAFAEL ALIRIO GÓMEZ BERMÚDEZ Aprobado Acta No. 738 de la fecha.
Manizales, Caldas, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025). 1. ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra el auto interlocutorio proferido en juicio por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, por el cual negó el ingreso de prueba documental, en la actuación adelantada contra Roger por el delito de omisión de agente retenedor. 2.
HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES Roger, Representante Legal de la sociedad “Consorcio”, en Puerto Boyacá, mediante formato XXXXXX5546618, adiada 14 de abril de 2014, producto de su actividad comercial declaró retención en la fuente por valor de $10.107.000 por el período gravable 2014/03, pero pasado el término legal de dos meses para su consignación ante la DIAN, no la efectuó, siendo denunciado penalmente por el delito de omisión de agente retenedor.
República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2 3.
ANTECEDENTES El 13 de abril de 2021, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Boyacá 1, se realizó audiencia de formulación de imputación por el punible de omisión de agente retenedor, tipificado por el artículo 402 del Código Penal, cargo rehusado. No se le impuso medida de ninguna naturaleza.
Después de radicarse escrito de acusación, tras algunos aplazamientos, por diversas razones, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá adelantó la audiencia de verbalización el 12 de octubre de 2021 2. La audiencia preparatoria, también postergada varias veces, finiquitó el 19 enero de 20233. El juicio oral, con suspensiones, inició el 23 de enero de 20244 y continuó el 2 de abril de 20245, cuando se construyó la prueba de cargo y descargo.
4. LO QUE SE DEBATE 4.1. Luego de escucharse en declaración al acusado Roger, la Defensa rogó el ingreso de las pruebas documentales previamente decretadas en la audiencia preparatoria, bajo esta relación y detalle: • Oficio datado 18 de octubre de 2018, a través del cual el Liquidador de la firma “Consorcio”, presenta a la Superintendencia de Sociedades un proyecto de adjudicación de bienes, para ser asignados a los acreedores 1 Carpeta primera instancia. Cuaderno de garantías.
Archivos 13 y 14. 2 Carpeta primera instancia. Cuaderno conocimiento. Archivo 05. 3 Carpeta primera instancia. Cuaderno conocimiento. Archivo 26. 4 Carpeta primera instancia. Cuaderno conocimiento. Archivo 37. 5 Carpeta primera instancia. Cuaderno conocimiento. Archivo 42. República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3 de Roger, entre ellos la DIAN, a efectos de saldar sus obligaciones por concepto de obligaciones fiscales, documento de 11 folios. • Acta de incumplimiento de acuerdo de reorganización especial de 20 noviembre de 2017 y se decreta apertura del proceso de liquidación forzosa ante la Superintendencia de Sociedades, por no haberse acatado con los acuerdos de pago. • Certificado de tradición con matrícula inmobiliaria 0893, respecto a un bien inmueble ubicado en Puerto Boyacá, para acreditar la adjudicación por el 50.77% de su valor, con destino a la DIAN, 12 folios, pretendiendo demostrar el cumplimiento de la obligación tributaria objeto de acusación. • Oficio 1-11244443, 1 folio, 9 de mayo de 2019, enviado por la DIAN al acusado Roger, rechazándole la adjudicación del citado bien inmueble, dentro del proceso de liquidación judicial de la entidad comercial. • Oficio de la Superintendencia de Sociedades de Medellín de 18 abril de 2018, declarando terminación del proceso de reorganización del comerciante Roger, 28 folios, iniciándose la liquidación judicial del mismo con entrega y remate de los bienes. • Documento de 6 de abril de 2020, cuando se envía comunicación de la DIAN al acusado, tratándose del oficio persuasivo penalizable, 20205056-896 de 11 de marzo de 2020, invitándolo a presentarse a pagar obligaciones. 2 folios. 4.2.
Pero, en ese instante la Fiscalía se opuso parcialmente6 a su ingreso, específicamente frente al oficio de 18 de octubre de 2018, porque, en su sentir, se trata de un proyecto de adjudicación de bienes, elaborado y firmado por el Liquidador de la empresa “Consorcio”; así, recordando una decisión de la Corte Suprema de Justicia de 19 de julio de 2023 (sin 6 Récord 1 hora 31 minutos 24 segundos República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4 referenciar radicado), señaló que un documento privado, como este, puede mutar a documento público cuando ingresa y hacer parte de un proceso oficial, pero le asaltan serias dudas respecto a si tal documento fue incorporado, o no, al expediente adelantado por la Superintendencia de Sociedades, debido a que la Defensa apenas lo mencionó y relacionó, sin dar claridad sobre aquella particularidad. 4.3.
En igual posición se mantuvo la Apoderada de Víctimas, sin argumentos adicionales7. 4.4. La Juez8, al escuchar esta oposición, decidió negar la aducción de la totalidad de la prueba documental detallada por la Defensa. La razón de tal determinación estriba en la falta de publicidad de los folios durante la audiencia, así se haya cumplido con el previo descubrimiento ante la Fiscalía y Apoderada de Víctimas, pues, señaló, el Juzgado se quedó sin conocer la forma y contenido de aquellos documentos, pese a anunciarse la intención de hacérselos llegar de manera electrónica, porque ellos deben ser exhibidos en el curso de la audiencia, con el testigo de acreditación, para saber quién los suscribe, la fecha, su autor.
A manera de ejemplo, citó el oficio de 18 de octubre de 2018, proyecto de adjudicación de bienes y graduación de los créditos, hablándose de su contenido, incluyendo el certificado de tradición del inmueble, cediendo propiedad a la DIAN en un 50,77%, pero no se determinó si esos documentos son privados o públicos, en este último caso, pudiéndose ingresar con el interesado. 7 Carpeta primera instancia. Cuaderno conocimiento.
Carpeta audiencias. Archivo 3. Récord 1 hora 33 minutos 33 segundos 8 Carpeta audiencias. Récord 1 hora 34 minutos 06 segundos República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5 Si se estuviera en una audiencia presencial, señaló la funcionaria, no existiría problema alguno con el principio de la publicidad, porque los documentos se manejarían de manera física, entregándoselos en su momento debido, pero siendo virtual el acto público, la Defensa hizo una enunciación de los elementos reportando su utilidad, como si se tratase de la audiencia preparatoria.
El Fiscal llamó la atención en tal sentido, pero el Defensor no corrigió la irregularidad, tampoco garantizó la publicidad. De ese modo, por carencia de dicho principio, negó la aducción de todos los documentos al proceso. 5. LA REPOSICIÓN, APELACIÓN, NO RECURRENTES Y DECISIÓN 5.1. Para la Defensa9, al sustentar los recursos horizontal y vertical, la decisión debe revocarse pues: “…es de conocimiento que desde el primer momento en que la Defensa del señor Roger, va a hacer la introducción de sus documentos y va a iniciar con su testimonio, después de un amplio relato sobre las situaciones que lo habían llevado a su reorganización y reliquidación de la empresa “Consorcio”, inmediatamente el suscrito le da traslado del primer documento que es de la DIAN.
Sobre dicho documento, también se auscultó, no en un 100%, pero sí se hizo una amplia mirada de todo lo que había ocurrido en toda su situación como empresario, lo que lo llevó a esta forma de liquidar la empresa. Seguidamente, se habló sobre ese primer documento que fue dirigido a la DIAN y con dicho documento, se analizó y lo tenían las partes desde el inicio…a pesar de que se había hablado bastante de las situaciones que llevó a esta liquidación, en el momento en que vamos a pasar a hacer el mismo trabajo con el segundo documento, porque es que el hecho de que yo no esté compartiendo pantalla, no quiere decir que yo no pueda hablar con los documentos, si es que se les ha puesto en conocimiento, tanto al Representante de Víctimas, como al señor Fiscal…ellos los tuvieron en sus manos y sobre esos documentos se profundizó mucho en el primer elemento y seguidamente, cuando fuimos a pasar a los otros elementos, su señoría inmediatamente, vio que yo iba a continuar, dice: “esos documentos doctor, se pueden introducir como documentos autónomos”…entonces como son documentos públicos, la Defensa acepta y yo acepté para que se introdujeran esos documentos; sin embargo, de cada uno fui 9 Récord 1 hora 40 minutos 53 segundos República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6 hablando en menor discernimiento que lo que se hizo en el primer documento.
También se hizo alusión…a esa matrícula inmobiliaria 0XXXX del 25 de abril de 2022 y me remití, describí que era el inmueble tipo urbano…y que, en la página quinta, estaba la adjudicación que se le hizo, no Roger, sino la Superintendencia de Sociedades a la DIAN…pero si miramos en la anotación 20, están los órdenes y las prelaciones…se está acreditando que efectivamente sí hubo un proceso de liquidación judicial…por eso se está hablando del cobro de lo no debido en la teoría del caso…los documentos que se aportaron, nunca fueron reservados, sí se hizo la publicidad, el señor Fiscal hizo alguna acotación, porque los tenía y compartió pantalla de los mismos, las partes del sistema que yo no manejo, él si los maneja por ser una persona joven…con un solo documento le hizo reparo, de resto los otros pues no dijo nada, pero para mí, la Defensa y también por intermedio del señor Roger, ese documento fue el primero que se manejó, dice Medellín, 22 de marzo de 2022, ese documento y todos, su señoría, se les debe ingresar a este juicio oral, porque aquí la publicidad sí la hubo.
Si quise yo entrar en discusión, en hacer la introducción con ciertas minucias para cada documento, dijo la señora Juez introdúzcalos como documentos autónomos, y qué más si vienen con sus sellos de la Superintendencia de Sociedades…sellos estatales totalmente. En esos términos, solicito que se le dé crédito a la introducción de estos documentos…”. 5.2.
Como no recurrente, el Fiscal, se mantuvo en sus argumentos de oposición. La Apoderada de Víctimas se desconectó de la audiencia, sin intervenir en esta fracción. 5.3. Al resolver el recurso de reposición 10, la Juez conservó la decisión adoptada. Aclara que el Despacho no consideró públicos los documentos relacionados por la Defensa, por desconocer su contenido y con ellos la posibilidad de ingresarlos de manera autónoma.
El juicio es el escenario para tener en su poder los folios y así poder resolver cualquier cuestionamiento presentado en torno a su existencia, como no se hizo por el interesado, incumpliendo con la carga de la publicidad. Entonces, si el Defensor no cuenta con los medios tecnológicos para compartir en pantalla los documentos, bien pudo haber efectuado una lectura de ellos para saber de qué se trataba cada uno. Esa falta de técnica tiene una incidencia 10 Récord 2 horas 00 minutos 46 segundos República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 7 directa en el proceso, como la negación de su aducción. Se concedió, por lo mismo, el recurso de apelación ante esta Corporación. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Este Tribunal es competente para desatar el recurso de apelación que contra el interlocutorio de primera instancia presentó la Defensa, de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004. 6.2. Problema jurídico ¿Cuál es el procedimiento para garantizar la publicidad de un documento previamente decretado, antes de ingresar como prueba en el juicio oral? La Sala evidencia un error conceptual de la primera instancia de cara a los efectos procesales del descubrimiento probatorio, la publicidad de los documentos y su aducción durante el juicio, pues, parecía entender de inexorable cumplimiento que el oferente de la prueba los hiciese tangibles, palpables o visibles durante el debate, como paso previo a su análisis valorativo, error que la condujo a negar para la Defensa el acopio de la totalidad de documentos enunciados, solicitados y decretados en la audiencia preparatoria, bajo la razón de no haber sido publicitados ni puestos en sus manos para ella conocer de su contenido, antes de resolver cualquier vicisitud que los permeara, con cuyo error se anuncia la revocatoria de su decisión. República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 8 En efecto.
Si se recuerda, en la audiencia preparatoria11, al turno de la Defensa para solicitar sus pruebas, explicando pertinencia, conducencia y utilidad, dio cuenta de los cinco documentos relacionados en el acápite 4.1. supra, los cuales, no hay duda, vía descubrimiento fueron puestos a conocimiento de Fiscalía y Apoderada de Víctimas; luego, antes del juicio, sabían a plenitud de su contenido, pues ningún reparo se hizo en tal sentido.
Se trata de cinco documentos; por tanto: (i) su descubrimiento se hizo a partir de su descripción completa, incluyendo número de folios, destino, destinatario y contenido; (ii) se explicó la pertinencia de cada uno de ellos; y (iii) el Juez de conocimiento, bajo dicho contexto, decretó su práctica, una vez entregados a las partes procesales, sin oposición por los legitimados.
El tema se filtra ahora por el método de incorporación, sin perjuicio de las reglas generales de la prueba documental. En este caso, cuando se trata de un documento, es fundamental: (i) verificar que se trata de uno solo y no de la acumulación de documentos o evidencias diferentes; (ii) identificarlo adecuadamente, por su contenido general, número de folios, fecha, origen, etcétera;
(iii) desde la audiencia preparatoria, pueden acordarse formas de presentación del documento en juicio, bien por la utilización de un testigo de acreditación, el acusado en este caso, por la determinación de las piezas que, por su importancia, deben ser leídas o reproducidas en el juicio, otras no; y, en general, de las medidas necesarias para lograr un punto de equilibrio entre el derecho a la prueba y la evitación de dilaciones injustificadas. 11 Carpeta primera instancia. Cuaderno conocimiento. 4.
Récord 17 minutos 28 segundos República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 9 Estos pasos, verificó la Sala con el registro del juicio, fueron cumplidos a plenitud por el oferente de los documentos quien, a su modo y en medio de sus carencias logísticas, detalló cada uno por su contenido y objetivo, como lo había hecho desde la antesala, sólo que, para la Juez, por el hecho de no haber sido publicitados en pantalla, no ponerlos en sus manos para valorar si se trataba, o no, de documentos públicos o privados, entonces negó la aducción. Nótese que, tras el velo de una valoración probatoria del documento, el Fiscal dudaba si aquel proyecto de adjudicación de bienes, firmado por el Liquidador de la empresa con destino a la Superintendencia de Sociedades, podía reputarse de público o privado, en tanto hiciese parte del proceso de liquidación o hubiese quedado en manos del acusado, procediendo a proyectarlo en audiencia, con lo cual garantizó por su cuenta la publicidad, pero a la vez incurriendo en una anticipada tarea suasoria, propia de los alegatos de conclusión e inoportuna para oponerse a su ingreso.
En esa misma perspectiva se ubicó la Juez de Conocimiento. La Defensa prometió hacerle llegar los cinco documentos, vía correo electrónico, pero la funcionaria insistió en que, por falta de publicidad durante la entrega de detalles sobre el contenido de los mismos, no permitiría la aducción, porque no tenía elementos de juicio para valorarlos a sabiendas de tratarse de un momento procesal ulterior, como la emisión del sentido de fallo; no antes, teniendo amplia oportunidad de acceder a su contenido, una vez se allegaran al correo electrónico del Despacho, como lo exigió a la Defensa en su momento.
República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 10 Fiscalía y Juez incurrieron en un defecto procedimental capaz de lacerar garantías fundamentales de la Defensa, en tanto, el primero se opuso bajo la incertidumbre valorativa de un documento que apenas ingresaba; mientras la segunda, apostó por falta de publicidad, cuando lo cierto es que, según lo dicho, ni lo uno ni lo otro implicaba una tal obligatoriedad, porque ese principio rector de la prueba, estaba cumplido con la lectura realizada a viva voz por el interesado de cada detalle esencial de los documentos, fuesen públicos o privados; de hecho, los parámetros establecidos por la jurisprudencia12 para su manejo se ha flexibilizado, pues incluye, entre otros aspectos, la determinación de cuáles piezas deben ser leídas o reproducidas total o parcialmente, sin perjuicio de que el juez y las partes puedan acceder a todo o en parte, tanto durante la práctica de la prueba como en el momento de su valoración, dejando como parámetro de importancia, el descubrimiento, también satisfecho antes de iniciarse el debate para evitar el rechazo, como su correlativa sanción. Incluso, cuando la a quo antepuso aquél criterio de no poder discernir si se trataba de un documento público o privado, porque no accedió al contexto de los mismos, no solo limitó el derecho de defensa y contradicción bajo una postura extraña, ante la promesa del Censor en hacérselos llegar vía electrónica y, sin finalizar todavía la audiencia, estando a tiempo de revisarlos para proponer el debate entre los legitimados, se anticipó a la tarea de una eventual valoración, la cual está relegada para momentos ulteriores, como el sentido del fallo y/o la sentencia de primera instancia. 12 CSJ, AP4438-2021, radicación 60064.
República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 11 Dado entonces su desacierto, la providencia impugnada se revocará. Se ordena a la primera instancia que, al reanudar el juicio, requiera a la Defensa para que, sea vía correo electrónico, de manera física o utilizando las herramientas virtuales de esta época, le haga entrega de toda la prueba documental relacionada durante su intervención en juicio, abra el debate para definir en últimas si se trata de documentos públicos o privados, con su correlativa explicación; y, en su momento oportuno, le otorgue el valor suasorio que corresponda, no antes.
En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto interlocutorio de 2 de abril de 2024, proveniente del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, respecto a negar la aducción de toda la prueba documental previamente decretada, en la causa adelantada contra Roger por el delito de omisión de agente retenedor, permitiéndole su total ingreso y, en su momento oportuno, le otorgue el valor suasorio que corresponda.
SEGUNDO: DEVOLVER la actuación ante el Juzgado de origen para que continúe con el juicio oral en su fase pendiente.
TERCERO: No procede recurso alguno. República de Colombia Radicado: 2020-52278-01 Delito: Omisión agente retenedor Procesado: Roger Asunto: apelación auto Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, -En uso de permiso- Dennys Marina Garzón Orduña Mónica María Builes Naranjo Secretaria Rafael Alirio Gómez Bermúdez G loria Ligia Castaño Duque