REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 61 01599 2017 80601 01. Procedencia: Juzgado 8° Penal para Adolescentes. Acusados: JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. Delito: Pornografía con personas menores de 18 años. Motivo de Alzada: Apelación sentencia absolutoria.
Decisión: Revoca. Acta No 32. Bogotá D.C. Febrero veintiocho (28) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y la víctima contra la sentencia proferida el 16 de enero de 2023 por el Juzgado 8° Penal para Adolescentes de esta ciudad, que absolvió a JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA por el delito de pornografía con menor de 18 años y precluyó el asunto por el delito de injuria por vía de hecho, al haber prescrito la acción penal. 2.- HECHOS Fueron descritos por la primera instancia, así: “Atendiendo que en la presente causa se encuentran inmersos dos delitos, el primero de ellos, es decir, injuria por vías de hecho acontecieron el pasado mes de diciembre de 2014, en el Estado de la Florida de los Estados Unidos de América, cuando pernotaban en la misma cama del hotel Quality Inn Airport Cruise, el joven JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA, quien realizó tocamientos en los senos y vientre de su hermanastra DARLYN SULEINY VELÁSQUEZ MOGOLLÓN. El segundo delito se realizó en el segundo semestre del año 2015, la familia de Darlyn Suleiny se dio cuenta que Joel Santiago había realizado un video de la joven desnuda, salía del baño de su habitación ubicada en la carrera 59 No. 67 – 19 del barrio Modelo de esta ciudad, así mismo, del video capturó imágenes las cuales almacenaba en su celular personal.”1.
(Errores ortográficos y de redacción propios del texto). 1 Archivo digital “023.SentenciaPrimeraInstancia mayo 5-2022.pdf”. Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- En audiencia del 8 de marzo de 2019 ante el Juzgado 7° Penal Municipal Para Adolescentes con Función de Control de Garantías la fiscalía formuló imputación al joven JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA por los delitos de injuria por vías de hecho en concurso heterogéneo con pornografía con menor de 18 años, de acuerdo con los arts. 220, 226, 218 incisos 1° y 3° del C.P. Cargos que no aceptó. No se solicitó medida privativa de la libertad. 3.2.- La fiscalía presentó escrito de acusación, que correspondió al Juzgado 8° Penal para Adolescentes, ante el que se realizó la respectiva audiencia el 31 de julio de 2019, manteniéndose lo señalado en la imputación. La audiencia preparatoria se realizó el 29 de enero de 2020. 3.3.- El juicio oral se realizó en varias sesiones los días 1° de septiembre, 24 de noviembre de 2020, 19 de mayo, 6 de julio, 13 de septiembre, 9 de diciembre de 2021, 10 de marzo, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 2022.
Última fecha en la que se presentaron los alegatos y se emitió un sentido de fallo de carácter absolutorio. 3.4.- En audiencia del 16 de enero de 2023, el juzgado profirió sentencia absolutoria por el delito de pornografía con menor de 18 años y precluyó el delito de injuria por vías de hecho, por prescripción de la acción penal. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se absolvió al joven JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA por el delito de pornografía con menor de 18 años, y se precluyó por el delito de injuria por vías de hecho, en razón a la prescripción de la acción penal.
En relación con lo que fue objeto de apelación, luego de hacer un recuento individual de las pruebas de cargo y descargo, se acreditó en el juicio la existencia de las fotografías de la joven DARLYN, principalmente con los testimonios de JEISON SANTIAGO NIÑO GÓMEZ, primo de la madre de la menor GLADYS ADRIANA MOGOLLÓN, quien logró observarlas en el celular Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01.
P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 3 de su primo, el joven GORDO PEÑA. Según su descripción eran entre 4 y 6, de cuerpo completo y en las que se podían observar las partes íntimas de la menor, es decir, sus senos y vagina; además, según su apreciación, aquellas podían corresponder a la captura de pantalla de un video, y en aquella se veía la naturalidad de una persona que se acaba de bañarse.
Dicha declaración corresponde con lo referido por la señora GLADYS ADRIANA MOGOLLÓN, madre de la menor víctima, quien al enterarse de lo sucedido le reclamó al joven GORDO PEÑA, lo confrontó y logró que le mostrara su celular, en el que encontró fotos de su hija desnuda, en las que se podían ver sus senos y vagina; además, fue el propio menor implicado quien le refirió que había tomado un video a la menor, y que de este había extraído las fotografías.
En igual sentido fue el testimonio del padre del menor vinculado al proceso, quien pudo observar las imágenes que estaban en el celular de su hijo, aunque anotó que solo eran dos y en estas se podía observar del ombligo para debajo de la menor. De lo anterior se concluye la existencia del material, aun cuando el mismo hubiera sido borrado del celular del infractor y, en consecuencia, no se pudiera introducir a juicio.
Acreditado está que la menor a finales del 2015 contaba con 17 años de edad, pues nació el 18 de diciembre de 1997 No obstante lo anterior, y luego de hacer un recuento jurisprudencial sobre el tipo penal, debe tenerse en cuenta que el tipo penal exige que los verbos rectores se desarrollen sobre representaciones reales de actividad sexual, lo cual no ocurrió en el presente asunto, pues se acreditó que las fotos eran de una mujer que se acababa de bañar y se alista para vestirse, sin que en estas se adviertan posturas eróticas, sugestivas o sexuales, que contuvieran representaciones sexuales que pudieran llegar a generar excitación o que involucraran actividad sexual explícita.
Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 4 De la misma forma, ni a la víctima ni a los testigos que conocieron de los hechos les consta que las haya vendido, ofrecido, divulgado. Nada se dijo en el presente asunto de la finalidad por la cual el joven almacenaba y guardaba las fotografías “pues hasta ese punto no llegó la revelación, tampoco se encontró a Joel Santiago, satisfaciendo su libido con la observación de las imágenes, ni nada que hiciera presumir que usaba las fotos de Darlyn desnudas parar recrear escenas sexuales que lo estimularan sexualmente.”.
En ese sentido, la conducta no desarrolla el tipo penal acusado y, en consecuencia, se debe absolver al joven; ello, sin perjuicio del reproche moral que conlleva su conducta, pues sus comportamientos afectaron a la familia, en general, y a la joven DARLYN SULEINY. 5.- DE LA APELACIÓN Sustentaron el recurso de apelación la fiscalía y la víctima: 5.1.- La representante de la fiscalía manifestó su inconformidad con la valoración de la primera instancia, en la que, pese a reconocer la existencia de las fotos y la edad de la persona que fue fotografiada, se concluyó que lo allí representado carece de un contenido sexual.
Lo anterior, porque es claro que en el contexto en que se producen, los registros son capaces de “producir erotismo y placer sexual”. No se tuvo en cuenta que la menor víctima fue clara en referir que, como su puerta no tenía chapa “tenía miedo que le pasara algo con Joel”, que se sentía observada por aquel y que este mismo le preguntó si alguna vez sería capaz de tomarse fotos desnuda, cuando aquella pudo observar la foto de una niña desnuda en su celular.
Sobre los hechos, fue enfática en referir que no autorizó esas fotos y que el menor vinculado al proceso le confesó a la familia que la grababa y observaba Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 5 cuando se iba a bañar. Hechos que, además, dejó claro, le afectaron, por el que ha tenido que recibir atención psicológica y sobre los que dice, no se ha recuperado.
No existe conclusión distinta a que las fotos tienen un contenido erótico, pues fueron grabadas por el menor forma subrepticia, mientras la víctima estaba desnuda, de ese vídeo extrajo las fotografías, con el claro objetivo de satisfacer su libido, lo que de plano, descarta que las fotografías tuvieran un propósito loable, científico o artístico.
Por todo lo anterior, solicita se revoque la decisión para que, en su lugar, se condené al menor por el delito de pornografía con menor de 14 años. 5.2.- El apoderado de la víctima solicita se revoque la decisión, en atención a que el juzgado de primera instancia pasa por alto que las fotos obtenidas de un video por JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA mostraban tantos los senos como la vagina de la menor y que ello estuvo precedido por actos que delatan una planeación. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el infractor logró observar por un hueco que había entre la pared y el marco de madera de la puerta, y que, según lo referido por la madre de la víctima, la señora GLADYS ADRIANA MOGOLLÓN, en una ocasión, mientras su menor hija se bañaba, observó a JOEL SANTIAGO “clavado” en la ventana del baño, por lo que lo regañó.
Por los mismos hechos, le pidió al padre de aquel que tapara un hueco que permitía la visibilidad al interior del baño; además, aquella logró observar que en el cuarto de DARLYN había un trozo de pared “toda desboronada y despegada que se podría quitar y poner”. Del testimonio de la madre también se advierte que aquel colocó una cámara en la parte de arriba del chifonier, lo que le permitía superar los obstáculos (las puertas del propio chifonier) que la menor ponía para evitar ser observada por su hermanastro.
Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 6 Todo ello permite colegir de manera lógica que la observancia de DARLYN desnuda satisfacía la libido al menor infractor, y ello lo llevaba a actuar reiteradamente con ese objeto, pues es lo único que se desprende a partir de una objetiva valoración probatoria. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el art. 163 y 168 de la Ley 1098 de 2006, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la aludida decisión. En razón a que el recurso se concentra en solicitar la absolución del joven infractor, la sala i) hará un recuento jurisprudencial sobre el delito, la posibilidad de sancionar dentro del sistema luego de que el infractor cumpla los 18 años y las sanciones para los delitos sexuales pese a su aceptación de responsabilidad penal, para luego ii) resolver los argumentos del recurrente. 6.1.- En relación con el delito de pornografía con personas menores de 14 años, la Corte ha considerado que: “La Sala ha interpretado el tipo penal en mención en dos decisiones hito.
En la primera, que corresponde a la SP del 7 de abril de 2018, Radicado 45868, lo hizo con el fin de explicar el alcance del elemento normativo “representaciones reales de actividad sexual” empleado en la redacción del tipo penal, pues antes de la Ley 1336 de 2009, la norma señalaba que incurre en el delito de pornografía con menor de 18 años, quien “fotografíe, filme, venda, compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material pornográfico”.
Sobre el particular, mayoritariamente la Sala expresó: “La reforma del artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, amplió el número de conductas, pues a las tradicionales de fotografiar, filmar, vender, exhibir, el legislador agregó las de grabar, producir, divulgar, ofrecer, poseer, portar, almacenar, trasmitir, exhibir e intercambiar. De igual modo, el componente de material pornográfico pasó a denominarlo representaciones reales de actividad sexual, y precisó que la iconografía ilegal puede estar destinada al uso personal del agente o al intercambio que efectúe con otras personas.” En ese marco conceptual, después de una amplia referencia a conceptos de expertos sobre la materia y al derecho convencional, la Corte concluyó que: “… el ingrediente normativo de las representaciones reales de actividad sexual con personas menores de 18 años, alude a la iconografía en la que participan seres Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01.
P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 7 humanos con edad inferior a la señalada, desarrollando conductas sexuales explícitas tendientes a producir excitación sexual.” Teniendo en cuenta lo anterior, si los elementos o ingredientes normativos son presupuestos del injusto que sólo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación de hecho, “la representación real de actividad sexual” no puede examinarse únicamente a partir del dato objetivo constituido por la fotografía y al margen de la finalidad de la conducta, pues ello puede llevar a no muy aconsejables conclusiones, que muchas veces dependen de juicios meramente subjetivos, personales, o incluso de las actitudes morales de quien las analiza, siendo que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la interpretación de las normas jurídicas que regulan conductas sexuales, debe poder ligarse a un criterio común y mayoritariamente aceptado, que impida a toda costa que el alcance y la consecuencia de su aplicación derive de las creencias morales personales e íntimas del intérprete de turno.”2.
Sobre la posibilidad de sancionar a un mayor de edad dentro del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, la Corte ha establecido que: “Finalmente, no le asiste razón a la Procuradora Delegada, quien solicitó casar la sentencia también con sustento en que el menor infractor alcanzó ya la mayoría de edad, pues aunque ello resulta cierto, ya que tiene más de 21 años como se desprende del registro civil allegado a la actuación, donde consta que nació el 29 de julio de 1999, ello no impide el cumplimiento de la sanción si se tiene en cuenta que el límite máximo de la edad (21 años) establecida inicialmente para la ejecución de la sanción fue eliminada por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011 que modificó el parágrafo 1º del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, así: «PARÁGRAFO.
Si estando vigente la sanción de privación de libertad el adolescente cumpliere los dieciocho años de edad continuará cumpliéndola hasta su terminación en el Centro de Atención Especializada de acuerdo con las finalidades protectora, educativa y restaurativa establecidas en la presente ley para las sanciones. Los Centros de Atención Especializada prestarán una atención pedagógica, específica y diferenciada entre los adolescentes menores de dieciocho años de edad y aquellos que alcanzaron su mayoría de edad y deben continuar con el cumplimiento de la sanción. Esta atención deberá incluir su separación física al interior del Centro, así como las demás garantías contenidas en la Constitución Política y en los Tratados o Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño.»”3.
De otra parte, en relación con la sanción imponible por delitos contra la integridad y formación sexual, el alto tribunal ha referido: “Bajo tal comprensión y como lo admiten en un comienzo el propio recurrente y la Delegada de la Fiscalía, la sanción en este evento no podría ser diversa a la privación de libertad en centro de atención especializado por un lapso de 2 a 8 años, en la medida en que el acusado lo fue por un punible agravado contra la libertad integridad y formación sexual, específicamente por acto sexual violento en persona con edad 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Decisión del 4 de noviembre de 2020. Rad. 51.626. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 9 de septiembre de 2020. Rad. 52.248. Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 8 inferior a 14 años, por manera que en esas condiciones el cargo propuesto por infracción directa de la ley carecería en principio de prosperidad.
Sin embargo, como igualmente y de modo acertado lo indica la Delegada de la Fiscalía, si bien ese era el criterio de la Sala en torno a esa temática, el mismo fue variado a partir de la sentencia SP2159 del 13 de junio de 2018, Rad. 50313, (Reiterado en SP212 de 2019, Rad. 53864 y SP3302 de 2020, Rad.57878, entre otras), en salvaguarda de las finalidades protectora, educativa y restaurativa de las sanciones establecidas para los menores infractores en el sistema de responsabilidad penal de niños y adolescentes, para así flexibilizar el axioma estricto de legalidad de la pena al punto de avalar la imposición de penas menos aflictivas a las que en rigor fueron previstas en la Ley 1098 de 2006 y particularmente respecto de las privativas de la libertad, cuando quiera que durante el proceso no se haya hecho al imputado sujeto de la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad y atendiendo sus circunstancias individuales y necesidades especiales, a partir de un diagnóstico favorable sobre el particular.
Así consideró la Sala desde entonces: “…una nueva lectura e interpretación sistemática de los preceptos que regulan el asunto, en concordancia con las obligaciones internacionales contraídas por Colombia, conduce a una solución sustancialmente diferente que impone recoger la referida jurisprudencia. (…) Conforme a lo anterior, concluye la Corte: (i) Uno de los objetivos primordiales de la Ley 1453 de 2011 consiste en dar al menor una efectiva oportunidad de “reintegración adecuada” a la sociedad, la cual no se consigue cuando “simplemente se le priva de su libertad” y por el contrario, adquiere “mayor conocimiento de la delincuencia gracias al contacto con otros infractores”.
(ii) Colombia tiene entre sus compromisos internacionales derivados de la Convención de Derechos del Niño que la privación de la libertad del menor declarado culpable se utilice “tan sólo como medida de último recurso”, además de “promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad” y procurar “otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones”.
(iii) Según las Reglas de Beijing la respuesta al delito cometido por niños y adolescentes debe ponderar “las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad”, la restricción a su libertad impone un “cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible”, además de que se dispone un conjunto de medidas alternativas a la privación de libertad para menores y se reitera lo dicho en otros instrumentos internacionales en el sentido de que la reclusión “se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible”. …las citadas disposiciones nacionales e internacionales pretenden solucionar tensiones propias de la administración de justicia penal para menores infractores, referidas en especial a la rehabilitación versus la retribución, la asistencia estatal frente a la represión y el castigo, o también, la respuesta frente al caso concreto y la protección de la sociedad, consolidando un conjunto de exigencias que de manera general se orientan a no dar prelación a la privación de libertad y sí, por el contrario, a otras medidas que cumplen con el respeto por la dignidad de los niños, en particular de sus derechos fundamentales a la educación y al desarrollo de la personalidad, en procura de garantizar su bienestar y futuro, pues resultan incuestionables las múltiples influencias negativas del ambiente penitenciario sobre el individuo, con mayor razón si se trata de menores, prefiriéndose entonces los sistemas abiertos a los cerrados, así como el carácter correccional, educativo y pedagógico, sobre el retributivo, sancionatorio y carcelario.
Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 9 Desde luego, no se trata de que si en el curso de la actuación se impuso medida cautelar de privación de la libertad al procesado, en el fallo deba continuarse con la misma, sino de apreciar en cada caso concreto si en verdad es necesario como “último recurso” imponer la sanción de reclusión en centro de atención especializada.
En procura de asegurar el interés superior del menor es preciso, una vez establecida la materialidad del delito y su responsabilidad, no aplicar sin mayor ponderación la privación de libertad en centro de atención especializada, sino por el contrario, constatar qué medidas se encuentran acordes a su situación y materializan los propósitos del legislador y de la normativa internacional, todo ello dentro del marco del principio de legalidad de las sanciones. … …de conformidad con el artículo 178 del Código de la Infancia y la Adolescencia, todas las sanciones allí establecidas, incluida por supuesto la de privación de la libertad, “tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa” en el marco del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes y corresponde al juez en cada caso específico ponderar las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales, con facultad para modificar las medidas impuestas a partir de un diagnóstico favorable sobre el particular. … Si la Fiscalía en este proceso no solicitó la referida medida de internamiento preventivo, ahora se rompería el principio de coherencia que debe gobernar el trámite si se dispusiera tardíamente la privación de libertad en establecimiento especializado, caso en el cual corresponde al juez efectuar un diagnóstico sobre tal aspecto, valorando que por voluntad del legislador corresponde al “último recurso” en el marco del sistema, junto con otras medidas. … en este asunto no procede la privación de la libertad del procesado, …porque de acuerdo a lo dispuesto por el legislador y que se aplica por regla general, no le fue impuesta medida de internamiento preventivo… En tales circunstancias, se fracturaría la coherencia propia del sistema si 6 años después de la comisión de los hechos, cuando el procesado tiene más de 21 años se dispone la privación de su libertad, que como se advirtió en la normativa nacional e internacional debe tener el carácter de “último recurso”, quedando reducido su alcance al simple y llano componente retributivo, ajeno a las funciones de las sanciones en el Código de Infancia y Adolescencia. … …las circunstancias personales, familiares y sociales del procesado permiten deducir que en su caso no es aconsejable la privación de libertad en centro de atención especializada, sino la imposición de reglas de conducta a fin de brindarle la oportunidad de que ahora, años después de cuando ocurrieron los hechos, pueda recomponer su vida y no recluírsele, medida esta última que como ya dijo, únicamente tendría un carácter retributivo o vindicativo”.4” 6.2.- Dentro del presente asunto, ni en la valoración que hizo la primera instancia, ni en las apelaciones se está cuestionando la existencia de los hechos acusados por la fiscalía, específicamente lo relacionado con que, el, en su momento, menor infractor, tenía en su celular imágenes en las que se podía 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Decisión del 30 de noviembre de 2022. Rad. 52.947. Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 10 apreciar el cuerpo desnudo de su hermanastra, la menor D.S.V.M. -también se colige por el juzgado y no se discute en los recursos que aquella era menor de edad al momento de los hechos-, las cuales fueron extraídas de un video que fue grabado por aquel de forma subrepticia, mientras aquella se vestía luego de salir de ducharse.
Así las cosas y de acuerdo con el principio de limitación, esta instancia no estudiará las pruebas que permiten concluir la anterior situación y, en su lugar, estudiará lo que fue apelado: si tales hechos configuran el delito de pornografía con personas menores de 18 años. El joven GORDO PEÑA fue acusado por los verbos rectores de fotografiar y grabar, acciones que, como se refirió con anterioridad, se encuentran probadas dentro del proceso y no fueron objeto de debate en el recurso.
Igualmente está acreditado que los registros eran para uso personal, pues aquello fue encontrados en su celular y no existe prueba de que hayan sido divulgados o compartidos. No obstante, la discusión se centra en lo que fue grabado y fotografiado, pues para la primera instancia aquello no se puede catalogar como representaciones reales de actividad sexual, mientras, para los recurrentes, es clara dicha circunstancia. Como se estableció, las fotos que fueron observadas por varios de los testigos en juicio captaron a la, en su momento, menor, mientras se estaba cambiando luego de salir de la ducha, lo que implicaba que se podía apreciar su cuerpo desnudo; además, que en varias de estas se apreciaba con detalle sus senos y vagina.
Ahora, para la sala, constituye un yerro del juzgado que se analizara exclusivamente lo plasmado en la foto, sin tener en cuenta el contexto de la situación, el cual es fundamental para determinar el objeto de las fotografías: a.- Los hechos se produjeron luego de que, en Estados Unidos, mientras los menores compartían una misma cama, GORDO PEÑA realizara un tocamiento en los senos de la menor, específicamente, de forma circular en los pezones de aquella.
Hecho por el que el joven fue acusado por el delito de injuria por vía de hecho, pero que no fue objeto de sanción en razón a que la acción penal Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 11 había prescrito, circunstancia que impide proferir condena, pero que no impide que su valoración se tenga en cuenta para determinar lo que estaba pasando entre víctima y victimario. b.- La menor víctima narró que continuamente se sentía asediada por su hermanastro -de quien dijo tenía una actitud morbosa hacia ella- e intranquila en su propia casa, al punto que de noche ponía lápices detrás de la puerta o corría la mesa de noche, con el objeto de alertarse si alguien entraba a su cuarto. Adicionalmente, aquella para cambiarse abría las puertas del armario y se refugiaba ahí, precisamente, para impedir ser vista desde la puerta.
Aspecto que, se colige, conoció el joven GORDO, dado que obtuvo las fotos a través de una cámara que se ubicaba en la parte de arriba de ese armario, lo que implicó que aquel superara las barreras que la menor había colocado. c.- El menor fue sorprendido en ocasiones anteriores por la madre de la menor, la testigo GLADYS ADRIANA MOGOLLÓN, observando a través de una ventana a su menor hija mientras se bañaba. d.- En alguna oportunidad, el joven GORDO PEÑA le refirió a la víctima que estaba enamorado de ella. e.- La propia víctima había observado que el menor tenía imágenes de mujeres desnudas en su celular e, incluso, este le preguntó a aquella si sería capaz de posar desnuda.
Analizado el hecho dentro del contexto descrito, para la sala es claro que el joven satisfacía su libido con las imágenes de su hermanastra, pues no de otra manera puede explicarse el aludido tocamiento o las múltiples acciones que realizaba para lograr verla desnuda, sin que, para llegar a dicha conclusión hubiera sido necesario, como lo exige el juzgado, que se hubiera sorprendido al menor masturbándose con estas imágenes.
De ahí la importancia de analizar los hechos dentro del contexto de su ocurrencia. Advertida la anterior situación, y como lo alegan los recurrentes, es claro que la fotografía no tenía fines artísticos o científicos, sino que el objeto claro era Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 12 obtener registro de las partes íntimas de la menor, con el ya referido fin, como única posibilidad racional posible.
Así, de forma totalmente predeterminada, el menor planeó todo para obtener un registro de la menor cambiándose, y, luego de esto, se esforzó por extraer capturas de las partes en las que podían apreciarse sus senos y vagina. En ese sentido, descrita así la situación, es claro para un observador promedio que las fotos no son un mero registro neutro, sino que son parte de una cadena de hechos vulneradores de la integridad sexual de la víctima y, se debe insistir, que claramente tenían por objeto la satisfacción de la libido del infractor.
Así las cosas, contrario a la conclusión a la que llegara el juzgado, que se haya grabado de forma abusiva a la víctima mientras se cambiaba, y luego se hayan realizado todos los esfuerzos para obtener capturas de las partes del video en que se observaban con mayor claridad sus senos y vagina, desarrolla lo exigido en el tipo objetivo, en relación con una representación de actividad sexual, pues a través de esas imágenes, y del cuerpo desnudo de su hermanastra, el menor satisfacía su libido sexual.
Adicionalmente, el agravante contemplado en el inc. 3° del artículo 218 está claramente demostrado, pues está acreditado que el menor infractor era integrante de la familia de la víctima, pues en razón a la relación de sus padres, era su hermanastro y se habían criado como hermanos. De acuerdo con lo enunciado, para la sala está acreditada la tipicidad objetiva del delito, por configurarse todos los elementos para ello, por lo que, parte determinar si es posible la revocatoria de la decisión de primera instancia, deberá analizarse si le conducta supera el análisis de la tipicidad subjetiva y los demás estadios de la dogmática penal. 6.3.- Tipicidad subjetiva.
Fue acusado como autor doloso del delito endilgado, calidad que carece de discusión, pues fue aquel quien, de forma planeada y consciente, decidió Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 13 acomodar la cámara que la menor guardaba en su armario de tal manera que permitiera registrarla mientras se cambiaba, para lo cual, debió acceder a su cuarto y acomodar el dispositivo, dejarlo grabando y retirarse.
Adicionalmente, obtenido el registro en video, decidió descargarlo y obtener capturas de las escenas que más llamaban su atención, como se advirtió, en las que se apreciaban las partes íntimas de la menor, para proceder a tomar capturas y luego guardarlas en su celular como imágenes. Conductas que permiten colegir que su actuar fue consciente y voluntario, dirigido a la obtención de imágenes de contenido sexual de la menor víctima. 6.4.- Antijuridicidad.
La conducta desplegada por el menor constituye un efectivo daño a la integridad sexual de la menor, pues aquella tuvo que soportar que sus partes íntimas quedaran registradas de forma subrepticia por su hermanastro y que, incluso, las mismas fueran vistas por varios de sus familiares. En igual sentido, la conducta de querer registrar las partes íntimas de su hermana es, a todas luces, desvalorada, al igual que el resultado de esta, pues aquel almacenó las fotos de las partes íntimas de su hermanastra en el celular, lo que implica, igualmente, un desvalor de resultado.
Aspectos de los que puede colegirse la antijuridicidad formal y material de la conducta. 6.5.- Culpabilidad. Dentro del juicio, no se aportó prueba que permita dudar de la imputabilidad del procesado. Adicionalmente, está acreditado que aquel era consciente de la actuación que estaba realizando y que aquella era objeto de censura, pues no de otra forma se explican las reacciones que presentaba al momento de ser sorprendido, como que se ponía nervioso, pedía perdón o, incluso, lloraba por lo que había hecho.
Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 14 Adicionalmente, era exigible otro tipo de acción, pues era esperable que aquel, como parte del nucleó familiar de la agredida, respetara y velara por su privacidad y que no iniciara su exploración sexual con quien se había criado como su hermana, menos aún, de forma subrepticia. En ese sentido, está superado el análisis de culpabilidad y, en consecuencia, es procedente revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, sancionar al joven JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA, como autor doloso del delito de pornografía con personas menores de 18 años. 6.6.- De la sanción. De acuerdo con lo establecido en juicio, el infractor nació el 10 de agosto del 2000, es decir, para la fecha de esta decisión, es mayor de edad y cuenta con 22 años; circunstancia que, como se estableció en el acápite dedicado al recuento jurisprudencial, no lo exime de sanción dentro del sistema de responsabilidad penal para adolescentes.
De la misma forma, como quedó establecido en dicho acápite, pese a que por el delito el infractor puede ser sancionado con la privación de la libertad, pues la pena para el delito de pornografía con personas menores de 18 años excede los 6 años, y fue hallado responsable de un delito agravado contra la libertad, formación e integridad sexual, es necesario tener en cuenta la especialidad del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en el que no se aplica la retribución como objetivo de la sanción, sino que, en todos los casos, se busca la reintegración adecuada del menor a la sociedad, lo que hace posible analizar las otras medidas no privativas de la libertad, máxime cuando en este caso la fiscalía no solicitó el internamiento preventivo, y el sancionado tiene más de 21 años.
En ese sentido, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el art. 179 del CIA, por la gravedad de los hechos, que, se insiste, consistieron en una afrenta de orden sexual contra quien fue criada como su hermana y en su Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 15 propia habitación, y a la edad actual del sancionado, se impondrá la sanción de libertad vigilada por el lapso de un (1) año. Para dichos efectos, el sancionado deberá suscribir un acta de compromiso ante el juez de primera instancia, misma autoridad que deberá determinar el programa de atención especializada al que deberá someterse al adolescente, cuyo incumplimiento acarreará la privación de la libertad. 6.7.- Como el infractor es sancionado en segunda instancia, contra esta decisión procede la impugnación especial para el condenado y/o la defensa técnica, en los términos procesales previstos en la ley para el recurso extraordinario de casación y este último para los demás sujetos procesales, interviniente y ministerio público.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar parcialmente la sentencia proferida el 16 de enero de 2023 por el Juzgado 8° Penal para Adolescentes de esta ciudad, que absolvió al joven JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA para, en su lugar, declararlo penalmente responsable del delito de pornografía con personas menores de 18 años. SEGUNDO.- Imponer la sanción de libertad vigilada, por el plazo de un (1) año. Para dicho efecto, el sancionado deberá suscribir un acta de compromiso ante el juez de primera instancia; misma autoridad que deberá determinar el programa de atención especializada al que deberá someterse el infractor y cuyo incumplimiento acarreará la privación de la libertad.
TERCERO. - Confirmar, en todo lo demás, la decisión recurrida. Rad. 11001 61 01599 2017 80601 01. P/ JOEL SANTIAGO GORDO PEÑA. 16 CUARTO.- Contra esta decisión procede el recurso de impugnación especial y el extraordinario de casación, conforme a la ley. QUINTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. 2017_80601 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA NUBIA ÁNGELA BURGOS DÍAZ JOSÉ ANTONIO CRUZ SUÁREZ J.Pardo