110013103001202400190 01 1 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL MAGISTRADA SUSTANCIADORA: RUTH ELENA GALVIS VERGARA Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil veinticinco. Ponencia presentada y aprobada en Sala Civil de Decisión No. 3, según actas del 15 y 29 de enero de 2025.
Proceso: Ejecutivo singular. Demandante: Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. - Gecelca S.A. E.S.P. Demandado: Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. en Liquidación. Radicación: 110013103001202400190 01. Procedencia: Juzgado 1° Civil del Circuito de Bogotá. Asunto: Apelación sentencia. SC-002/25 Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación provocado por la parte ejecutada contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2024 por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Bogotá.
ANTECEDENTES 1. La sociedad Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. presentó demanda ejecutiva contra Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. En Liquidación para obtener el pago de las sumas de dinero contenidas en Pagaré N° 1; planteando las siguientes pretensiones1: 1 Folio 2, 001EscritoDeDemanda.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001.
Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil 2. Como sustento fáctico el apoderado judicial narró, en síntesis2: 2.1. El 9 de diciembre de 2019, Ecopetrol Energía S.A.S. E.S.P., como comprador, y Trina Solar Generador Colombia – San Felipe S.A. E.S.P., hoy Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. En Liquidación, en calidad de vendedor, celebraron un contrato de suministro de energía a largo plazo código SIC 50741 cuyo objeto era3: 2.2.
El 3 de agosto de 2022 la sociedad demandada autorizó que Ecopetrol Energía S.A.S. E.S.P. cediera su posición de comprador a Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P., operación que se concretó el 1° de septiembre de 2022. 2 Folios 9 a 4, 001EscritoDeDemanda.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001.
Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 3 Folio 2, 001EscritoDeDemanda.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil 2.3.
En atención a ello, el 12 de septiembre de 2022 Ecopetrol Energía S.A.S. E.S.P. endosó a la aquí demandante el pagaré en blanco suscrito por la convocada como garantía en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales. 2.4. El 4 de mayo de 2023, la Administradora del Sistema de Intercambios Comerciales para el Mercado de Energía Eléctrica, sociedad X. M. S.A. E.S.P. comunicó a la ejecutante que aplicaría el procedimiento de “limitación de suministro en bolsa” previsto en la Resolución CREG 001 del 2003, ante el incumplimiento de la ejecutada de otorgar y consignar la garantía financiera por concepto de “Proyección de S+3 del 13 al 19 de mayo de 2023”; por lo que el 8 de mayo de 2023 Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. requirió a la demandada a fin de que atendiera el mentado incumplimiento. 2.5.
El 25 de mayo de 2023 fue remitido aviso a la Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. poniendo en conocimiento el incumplimiento de Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. En Liquidación con respecto de las obligaciones de otorgar las garantías financieras por conceptos de: «…“ajuste 1 de s+2 del 27 al 31 de mayo de 2023”, “ajuste 1 de s+2 del 1 al 2 de junio de 2023”, “ajuste 2 de s+1 del 20 al 26 de mayo de 2023”, “ajuste 3 de 5 del 13 al 19 de mayo de 2023, “proyección de s+3 del 3 al 9 de junio de 2023 ”»4. 2.6.
El 30 de mayo de 2023 le fue informado a la convocante que en virtud del contrato de mandato suscrito entre la demandada y X. M. S.A. E.S.P, el día 24 de ese mismo mes se impulsó el procedimiento referido trayendo consigo que el 9 de junio de esa anualidad se hicieran efectivas las garantías de cumplimiento. 2.7. Ante tal situación, el 21 de noviembre de 2023 Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. dio por terminado anticipadamente el contrato de suministro de energía a largo plazo con fundamento en los literales b) y c) de la cláusula 17.01, determinación que fue publicada el día 28 de ese mes según lo pactado en el literal a) del canon contractual 17.02 de la cláusula XVII. 4 Folio 3, 001EscritoDeDemanda.pdf.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil 2.8. El 23 de diciembre de 2023 la ejecutante reclamó a la sociedad Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. En Liquidación el pago de la cláusula penal equivalente al 20% del valor del contrato, es decir $9.126’073.369,56 dentro de los 30 días hábiles siguientes. 2.9.
El 7 de febrero de 2024, feneció el termino sin que mediara pago por parte de la demandada haciéndosele exigible los intereses moratorios conforme al artículo 884 del Código de Comercio, adeudando para el 17 de abril del año en curso la suma de $599’294.028,06 por intereses moratorios para un total de $9.725’367.397,62. 3. Mediante auto de 30 de abril de 2024 5, se libró mandamiento de pago conforme a lo pedido. 4.
El 24 de mayo de 2024, Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. En Liquidación fue notificada6, e impetró recurso de reposición contra la orden de pago, el cual fue resuelto desfavorablemente en auto del 17 de junio de 20247. 4.1. Así mismo formuló las excepciones de mérito que denominó: “(I) COMPROMISO O CLÁUSULA COMPROMISORIA – EL PRINCIPIO KOMPETENZ – KOMPETENZ, (II) IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE INTERESES DE MORA SOBRE LA CLÁUSULA PENAL, (III) FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO, (IV) FALTA DE EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO, (V) CONTROVERSIA EN LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO E IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL, (VI) ABUSO DEL DERECHO – TEMERIDAD, (VII) COBRO DE LO NO DEBIDO Y (VIII) NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS ”8 junto con la genérica. 5.
Evacuado el trámite propio del proceso ejecutivo, el 27 de septiembre de 2024 se profirió sentencia en la que se resolvió: «En primer lugar: desestimar la totalidad de las excepciones de mérito propuestos por la parte demandada por las razones expuestas. En segundo lugar: ordenar, se ordena seguir adelante con la ejecución en los términos del mandamiento de pago de fecha 30 de abril del año 2024, por las razones expuestas. 5 006AutoLibraMandamiento.pdf.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 6 010ActaNotificacionApoderado.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 7 014AutoResuelveRecurso.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001.
Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 8 013ContestacionDemanda.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 5 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil En tercer lugar, se conmina a las partes para que presenten oportunamente la liquidación del crédito.
En cuarto lugar, los bienes que llegan a ser embargados y secuestrados deberán ser avaluados y rematados y con el producto del remate deberá cancelársele a la parte ejecutante. En quinto lugar, se condena a la parte demandante, a parte demandada perdón a generación Colombia I S e s P liquidación a pagar las costas procesales que haya ocasionado este proceso junto con las agencias de derecho, las cuales se fijan la suma de doscientos millones de pesos que van a ser cancelados en favor de la parte ejecutante.
Y, por último, una vez esta sentencia adquiera ejecutoria, deberá ser remitido el proceso a los jueces civiles del circuito de ejecución de la ciudad de Bogotá.»9 6. Inconforme con la decisión la ejecutada interpuso recurso de apelación10, concediéndose en el efecto devolutivo, en la vista pública de la fecha ya relacionada11. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tras historiar la actuación, el a quo encontró satisfechos los presupuestos procesales para emitir la sentencia correspondiente sin avizorar causal alguna que pudiera invalidar las actuaciones surtidas por lo que anticipó que desestimaría la totalidad de las excepciones propuestas, ordenando seguir adelante la ejecución en los términos señalados en la orden de apremio emitida el 30 de abril de 2024 con fundamento en las siguiente es razones: - Del documento base de la ejecución se desprende que la sociedad Trina Solar Generador Colombia – San Felipe S.A. E.S.P. se obligó a pagar indivisible, irrevocable e incondicionalmente a la orden de Ecopetrol Energía S.A. ESP o a las personas que sean cesionarias, endosatarios o sucesores la suma de $9.126’073.369,56 por concepto de capital, ítem que fue diligenciado por la parte actora a máquina de escribir y a pesar de estar encima de otras letras es viable su lectura sin mayor dificultad.
De igual forma se 9 Record: 049 a 1:54, 024 VideoAudienciaNo,2-FALLO.mp4. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 10 Record: 2:04, 024 VideoAudienciaNo,2-FALLO.mp4. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 11 Record: 10:05, VideoAudienciaNo,2-FALLO.mp4.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil incorporó la suma de $599’924.028,6 por intereses moratorios y si bien se dejó en blanco el espacio de la fecha de vencimiento lo cierto es que en la parte superior se consignó el 17 de abril de 2024, subsanándose tal vacío. Resaltó que el título valor fue suscrito por Carolina Gómez Hurtado apoderada de Trina Solar Generador Colombia – San Felipe S.A. E.S.P., hoy Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. En Liquidación, sin que fuera cuestionada en el presente trámite, confirmando así, que fue la voluntad del ejecutado obligarse cambiariamente.
Ahora, el 15 de septiembre de 2022 el cartular fue endosado en propiedad a la aquí demandante junto con la carta de instrucciones que autorizaba al legítimo tenedor para su diligenciamiento, quien atendió lo allí plasmado, satisfaciéndose así los requisitos de los títulos valores. - Por su parte el contrato de suministro de energía creado el 9 de diciembre de 2019 contiene las condiciones en que se desarrollaría la relación jurídica y dio origen al pagaré aquí cobrado.
Sumado a ello, se aportó el acuerdo de cesión de posición contractual entre Ecopetrol Energía S.A. ESP y Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. fechado el 31 de agosto de 2022; de manera que la parte actora está legitimada para el cobro de las sumas incorporadas en el título valor, no solo por el endoso sino también por la cesión de derechos efectuada y debidamente notificada a la sociedad convocada, tanto así que, después, Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. En Liquidación remitió comunicaciones a la cesionaria a fin de discutir sobre los requerimientos hechos por los incumplimientos advertidos por X M, siendo inadmisible el argumento del desconocimiento de la precitada cesión. - Con respecto a los elementos formales de los títulos ejecutivos, destacó que, notificado el mandamiento de pago a la parte pasiva, incoó reposición cuestionando dicho tópico, siendo abordado desfavorablemente, agotándose así la etapa para criticar la formalidad del título de modo que no se puede reabrir el debate so pretexto de ser una excepción de mérito. - En cuanto a la cláusula compromisoria, la parte demandada lo incluyó como uno de los reparos del recurso ordinario horizontal y al momento de atender tal medio de impugnación fue dilucidado exponiéndose que los procesos ejecutivos no pueden ser objeto de arbitramento resultando improcedente la aplicación de esta, en el sub examine. 110013103001202400190 01 7 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil - Finalmente, en el curso del proceso se demostró que la ejecutada reconoció el incumplimiento contractual derivado de un caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente dada la imposibilidad de tramitar una licencia ambiental para poder construir un campo de energía fotovoltaica, es decir, para generar energía directamente; sin que se demostrara como la pandemia del Covid-19, interfirió en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, imposibilitándose atender los compromisos adquiridos por la demandada.
Añadió, que si las condiciones de la relación contractual se vieron afectadas, la sociedad convocada pudo acudir, ya fuera al tribunal de arbitramento, haciendo uso de la cláusula compromisoria que tanto echó de menos, o a través de la justicia ordinaria a efectos de que se revisaran las nuevas condiciones que perjudicaban el desarrollo del negocio jurídico y no simplemente incumplir lo pactado por lo que las excepciones de CONTROVERSIA EN LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO E IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL, ABUSO DEL DERECHO – TEMERIDAD, COBRO DE LO NO DEBIDO y NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS no podían prosperar. - Por último y atendiendo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de julio de 2020, el Máximo Tribunal señaló que no existe incompatibilidad en el cobro de la cláusula penal y los intereses moratorios que se generen por un pacto expreso entre las partes que así lo autorice y, en virtud del principio de pacta sunt servanda.
En ese sentido ordenó continuar la ejecución en los términos contenidos en la orden de apremio. LA APELACIÓN 1. El apoderado de la sociedad ejecutada propició recurso de apelación y cimentó su desacuerdo en que el título base de la ejecución no satisface el requisito de claridad porque de su lectura no se desprende la suma adeudada, ni mucho menos el concepto al que se le imputa, ello en razón a que las palabras que contiene dicha información están apiñadas y montadas impidiendo inferirla y, en todo caso tal falencia no puede ser subsanada por un acto interpretativo.
Adujó que el juez de primera instancia desestimó el negocio causal que dio origen al título valor, en el que las partes crearon un régimen jurídico en el que se estipuló que en caso de ocurrir un evento de fuerza mayor o caso fortuito que 110013103001202400190 01 8 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil impidiera la ejecución normal del contrato de suministro de energía a largo plazo sería resuelto mediante los mecanismos de amigable composición o tribunal de arbitramento; facultad que pudo ser empleada por la demandante tras la notificación del acaecimiento de tales hecho el 26 de enero de 2024.
No obstante, el juez de primera instancia resolvió la controversia contractual desatendiendo la voluntad de las partes y contraviniendo el artículo 70 de la Ley 1563 de 2012. Finalizó sosteniendo que, se desconoció caprichosamente lo pactado en las cláusulas 16.02, 17.01, 17.02 y 20.04 del contrato de suministro de energía y libró orden de pago atendiendo de forma aislada la cláusula 18 a fin de lograr el cobro de una cláusula penal sin fundamento jurídico. 2.
Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. replicó que la terminación de la relación contractual de suministro de energía obedeció a causales objetivas que no dan lugar a interpretaciones y en todo caso, los títulos valores son bienes mercantiles que se puede exigir su cobro con independencia de la relación o negocio jurídico que los originó al incorporarse una obligación clara y expresa y que para el caso que nos ocupa equivale a $9.126’073.369,56 por concepto de capital y $599’294.028,06 por intereses cuyo vencimiento acaeció el 17 de abril de 2024, confluyendo los elementos formales para su ejecución. CONSIDERACIONES 1.
Con la presencia de los llamados presupuestos procesales de la acción y sin que se advierta la incursión en causal que pueda viciar de nulidad lo actuado, están dadas las condiciones para que esta Corporación decida de fondo la instancia. 2. Preliminarmente se advierte que la Sala de Decisión se pronunciará única y exclusivamente acerca de los reparos señalados por el apelante, atendiendo la pretensión impugnatoria que rige el recurso de apelación, de conformidad con lo regulado en los artículos 320, 327 y 328 de la Ley 1564 de 2012. 2.1.
En ese contexto y atendiendo los reparos esbozados por el apelante el problema jurídico a resolver por la Sala de Decisión orbita en los siguientes tópicos: (i) la existencia de una cláusula compromisoria o compromiso para resolver las 110013103001202400190 01 9 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil controversias derivadas del contrato de suministro de energía a largo plazo del 9 de diciembre de 2019, (ii) falta de los requisitos formales del título báculo de la ejecución y, (iii) improcedencia del cobro de la cláusula penal. 3.
Dilucidado lo anterior, sea lo primero apuntar que la formulación de excepciones en el curso de los procesos ejecutivos debe someterse a las reglas contenidas en el artículo 422 del Estatuto Procesal vigente, y que, para el caso de las excepciones previas, el legislador previó en el numeral tercero de la norma en comento: «Artículo 442.
Excepciones. La formulación de excepciones se someterá a las siguientes reglas: […] 3. El beneficio de excusión y los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso continúe o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios.» (Destacado a propósito). 3.1.
El numeral segundo del artículo 100 de la Ley 1564 de 2012 incluyó como causal de excepción previa la de Compromiso o cláusula compromisoria. Con sustento en dicha normativa el 27 de mayo de 202412 la parte ejecutada impetró recurso de reposición 13 contra el mandamiento de pago alegando la existencia de un pacto arbitral en el canon 20.04 del contrato de suministro de energía, señalando14: 12 Folio 7, 011RecursoReposicion.pdf.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 13 011RecursoReposicion.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 14 Folio 2, 011RecursoReposicion.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001.
Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 10 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil 3.2. Con auto del 17 de junio de 202415, el juez de primera instancia estudió la causal invocada, considerando que: 3.3. Ante esta instancia, el memorialista alegó que el a quo desconoció la precitada cláusula contractual emitiendo una sentencia en contraposición a lo pactado por las partes con respecto de someter las diferencias ante un tribunal de arbitramento; situación que encaja en la excepción previa citada y que fue objeto de análisis por lo que el reparo esbozado solo pretende reabrir un debate que ya fue zanjado en el proveído del 17 de junio de 2024, sin que tal determinación fuera cuestionada en su momento por la ahora recurrente, resultando inocuo los argumentos aquí planteados porque en la oportunidad procesal se expusieron las razones de la improcedencia de tal cláusula compromisoria ante la naturaleza ejecutiva del asunto debatido, que quedó fijada al ejercer el derecho de acción con la demanda y que ni el juez ni el extremo pasivo puede modificar.
Puestas, así las cosas, entrar a estudiar la existencia o no de un pacto arbitral sería desconocer que las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento y que no pueden ser modificadas por los jueces a conveniencia de las partes cuando el resultado de una decisión les sea 15 014AutoResuelveRecurso.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001.
Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 11 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil desfavorable, intentando desdibujar la naturaleza propia de la excepción elevada para atacar la sentencia emitida en primera instancia, cuando es claro que tales motivaciones resultan similares a las que fundaron en su momento la excepción previa y que ya fueron desestimadas; por lo que la parte ejecutada deberá estarse a lo dispuesto en el precitado auto del 17 de junio de 2024. 3.4.
En todo caso y a fin de clarificar el tema al recurrente se hace necesario memorar lo sostenido de vieja data, en doctrina aun vigente, por la Corte Constitucional con respecto a la facultad de los árbitros para conocer de procesos ejecutivos: «En primer término, la conciliación y el arbitraje sólo pueden tener por objeto asuntos que por su naturaleza sean susceptibles de dicho trámite, y es evidente que no todos lo son.
En segundo término, la paz y el orden público, se ponen en peligro si a los particulares, así obren como conciliadores o árbitros, se les atribuye directamente la facultad de disponer del poder coactivo. No es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores (CP art 113).
Tampoco resulta admisible ampliar la materia arbitrable a asuntos que trascienden la capacidad de disposición de las partes y respecto de los cuales no sea posible habilitación alguna. No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitral. Entre las materias vedadas a los árbitros y conciliadores, por las razones anotadas, se encuentra el conocimiento de las pretensiones ejecutivas.
La existencia de un título ejecutivo con base en el cual se formula la demanda, así posteriormente se presenten excepciones y se deba decidir sobre éstas, coloca la controversia en un momento posterior al de la mera configuración del derecho. Lo que se busca a través de la acción ejecutiva es la intervención del Estado con miras no a zanjar una disputa, sino a hacer efectivo un derecho sobre cuya existencia el demandante no ha menester reconocimiento distinto al de la verificación del título que, en los términos de la ley, le sirve de suficiente causa y prueba.
De otro lado, la ejecución está íntimamente ligada al uso de la fuerza pública que, por las razones anotadas, ni la ley ni el pacto pueden transferir a los árbitros o conciliadores. 110013103001202400190 01 12 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil ( ) Alrededor del título ejecutivo bien puede darse un debate sobre su existencia y validez, pero éste tiene una connotación distinta.
En primer término, con base en el título su beneficiario o tenedor solicita al juez se decrete y lleve a efecto su cumplimiento coactivo, no la mera definición de un derecho, como quiera que en su favor obra la presunción de titularidad del respectivo derecho. Si la contraparte opone excepciones, su resolución positiva o negativa es puramente incidental y, por tanto, se inscribe en un momento que todavía pertenece al curso de acción que ha de seguir el Estado cuando se propone aplicar la coacción y que consiste en determinar previamente si existen las condiciones de validez y de eficacia establecidas en la ley para seguir adelante con la ejecución. En todo caso, dado que los factores de competencia se toman en cuenta en el momento de entablar la acción, desde la perspectiva del tenedor del título ejecutivo que se apresta a requerir la intervención de la jurisdicción, no existe diferencia ni controversia sobre la existencia y extensión de su derecho, sino necesidad de la intervención del Estado para procurar su cumplimiento.
La ausencia de poder coactivo de los árbitros, lo corrobora la disposición del D.2279 de 1989, que somete a la justicia ordinaria lo relativo a la ejecución del laudo, de conformidad con las reglas generales (Ibid, art. 40, parágrafo). Si en verdad dispusieran de este poder los árbitros, la norma sobraría. Idéntica conclusión cabe extraer del inciso 2o del artículo 1o del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 96 de la ley 23 de 1989, que en punto al arbitramento sobre el contrato de arrendamiento, establece que "los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria".
Finalmente, tampoco tiene asidero constitucional el arbitraje circunscrito a la definición de las excepciones propuestas por la parte ejecutada. El proceso ejecutivo es inescindible y conserva ese carácter aún en la fase cognitiva que se debe recorrer a fin de resolver las excepciones presentadas contra el título. La definición de las excepciones es un momento en el trámite que ha de seguir el Estado antes de consumar la ejecución. Resulta contrario a toda economía procesal, que para llevar a cabo una ejecución se deba suspender el proceso ejecutivo, reconocer en un proceso declarativo la calidad ejecutiva 110013103001202400190 01 13 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil del título, base de la ejecución y, posteriormente reiniciar la ejecución misma.
De otro lado los arreglos extrajudiciales a que lleguen eventualmente las partes y que puedan conducir al desistimiento de la acción ejecutiva, no se califican como arbitramento ni desvirtúan la esencia de la jurisdicción. Adicionalmente, cabe anotar que los procesos ejecutivos se inician con base en un título que de conformidad con la ley, presta mérito ejecutivo, hipótesis que difiere del supuesto en el que es necesario resolver previamente sobre la existencia de un derecho, lo que ciertamente si corresponde a la competencia del Tribunal de Arbitramento»16.
En ese mismo sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado: “Los procesos de ejecución entrañan la necesidad de acudir al imperio del poder estatal, en tanto enervan la libertad personal, con el propósito de forzar el cumplimiento de las obligaciones contraídas consensuadamente o impuestas en sentencia o laudo pudiendo acudir, cuando fuere preciso, al uso de la fuerza pública.
Ocurre lo propio con las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes, en tanto que siendo consustanciales al compulsivo son jurídicamente imposibles de atribuir a los particulares, sin desconocer las finalidades constitucionales del Estado. De ahí que la orientación de la doctrina emanada de esta Sala ha dado cuenta de la inoponibilidad de la cláusula compromisoria para ventilar ante un tribunal de arbitramento las controversias que involucren la ejecución de obligaciones contenidas en documentos privados.
Sobre el particular ha dicho esta Corporación: “si los árbitros no están legalmente facultados para ejecutar los laudos que profieren, menos aún puede llegar a considerarse que pueden hacerlo respecto de obligaciones derivadas de instrumentos creados por particulares o de providencias judiciales…” (Sentencia de 16 Corte Constitucional, Sentencia T-057-95 del 20 de febrero 1995.
Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 110013103001202400190 01 14 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil 13 de febrero de 2013, exp. 2013-00217-00).” (Subrayado fuera del texto)17. 4. Por otro lado, memórese que en los procesos ejecutivos, debe destacarse que al proferir sentencia, el Juez está obligado a determinar si en los documentos que se blanden como títulos ejecutivos concurren los requisitos consagrados en el artículo 422 ibídem, o si de acuerdo a alguna norma especial, tienen la capacidad de fundar el cobro forzado de la obligación, motivo por el cual era deber del juzgador ocuparse del tema incluso antes de entrar a analizar las defensas planteadas por la demandada.
Sobre el particular, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó que: «la orden de impulsar la ejecución, objeto de las sentencias que se profieran en los procesos ejecutivos, implica el previo y necesario análisis de las condiciones que le dan eficacia al título ejecutivo, sin que en tal caso se encuentre el fallador limitado por el mandamiento de pago proferido al comienzo de la actuación procesal; por lo tanto, no funda la falta de competencia la discrepancia que pueda surgir entre la liminar orden de pago y la sentencia que, con posterioridad, decida no llevar adelante la ejecución por reputar que en el título aportado para la misma no militan las condiciones pedidas por el artículo 488 del C. de P.C.»18.
Derrotero que tiene vigencia actualmente, máxime si atendemos lo consignado en la sentencia STC 3298-2019 en la que la Corte Suprema de Justicia enseñó: “3. Esta Corte ha insistido en la pertinencia y necesidad de examinar los títulos ejecutivos en los fallos, incluidos los de segundo grado, pues, se memora, los jueces tienen dentro de sus deberes, escrutar los presupuestos de los documentos ejecutivos, “potestad-deber” que se extrae no sólo del antiguo Estatuto Procesal Civil, sino de lo consignado en el actual Código General del Proceso.
Sobre lo advertido, esta Corporación esgrimió: “(…) [R]elativamente a específicos asuntos como el auscultado, al contrario de lo argüido por la (…) quejosa, 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de junio de 2020. Magistrado Ponente: Francisco Ternera Barrios. Radicación: 11001-02-03-000-2020-01190-00. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Fallo 068 de 7 de marzo de 1988. 110013103001202400190 01 15 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil sí es dable a los juzgadores bajo la égida del Código de Procedimiento Civil, y así también de acuerdo con el Código General del Proceso, volver, ex officio, sobre la revisión del «título ejecutivo» a la hora de dictar sentencia (…)”.
“(…)”. “Y es que sobre el particular de la revisión oficiosa del título ejecutivo esta Sala precisó, en CSJ STC18432-2016, 15 dic. 2016, rad. 2016-00440-01, lo siguiente: “Los funcionarios judiciales han de vigilar que al interior de las actuaciones procesales perennemente se denote que los diversos litigios, teleológicamente, lo que buscan es dar prevalencia al derecho sustancial que en cada caso se disputa (artículos 228 de la Constitución Política y 11 del Código General del Proceso); por supuesto, ello comporta que a los juzgadores, como directores del proceso, legalmente les asiste toda una serie de potestades, aun oficiosas, para que las actuaciones que emprendan atiendan la anotada finalidad, mismas que corresponde observarlas desde la panorámica propia de la estructura que constituye el sistema jurídico, mas no desde la óptica restricta derivada de interpretar y aplicar cada aparte del articulado de manera aislada (…)”.
“Entre ellas, y en lo que atañe con el control que oficiosamente ha de realizarse sobre el título ejecutivo que se presenta ante la jurisdicción en pro de soportar los diferentes recaudos, ha de predicarse que si bien el precepto 430 del Código General del Proceso estipula, en uno de sus segmentos, en concreto en su inciso segundo, que «[l]os requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo.
No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso», lo cierto es que ese fragmento también debe armonizarse con otros que obran en esa misma regla, así como también con otras normas que hacen parte del entramado legal, verbigracia, con los cánones 4º, 11, 42-2º y 430 inciso 1º eiusdem, amén del mandato constitucional enantes aludido (…)”. 110013103001202400190 01 16 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil “Por ende, mal puede olvidarse que así como el legislador estipuló lo ut supra preceptuado, asimismo en la última de las citadas regulaciones, puntualmente en su inciso primero, determinó que «[p]resentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquel considere legal» (…)”.
“De ese modo las cosas, todo juzgador, no cabe duda, está habilitado para volver a estudiar, incluso ex officio y sin límite en cuanto atañe con ese preciso tópico, el título que se presenta como soporte del recaudo, pues tal proceder ha de adelantarlo tanto al analizar, por vía de impugnación, la orden de apremio impartida cuando la misma es de ese modo rebatida, como también a la hora de emitir el fallo con que finiquite lo atañedero con ese escrutinio judicial, en tanto que ese es el primer aspecto relativamente al cual se ha de pronunciar la jurisdicción, ya sea a través del juez a quo, ora por el ad quem (…)”.
“Y es que, como la jurisprudencia de esta Sala lo pregonó en plurales oportunidades relativamente a lo al efecto demarcado por el Código de Procedimiento Civil, lo cual ahora también hace en punto de las reglas del Código General del Proceso, para así reiterar ello de cara al nuevo ordenamiento civil adjetivo, ese proceder es del todo garantista de los derechos sustanciales de las partes trabadas en contienda, por lo que no meramente se erige como una potestad de los jueces, sino más bien se convierte en un «deber» para que se logre «la igualdad real de las partes» (artículos 4º y 42-2º del Código General del Proceso) y «la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial» (artículo 11º ibídem) (…)”.
“Ese entendido hace arribar a la convicción de que el fallador mal puede ser un convidado de piedra del litigio, sino que, en cambio, antes que otra cosa, tiene que erigirse dentro del juicio en un defensor del bien superior de la impartición de justicia material. Por tanto, así la cita jurisprudencial que a continuación se transcribe haya sido proferida bajo el derogado Código de Procedimiento Civil, la misma cobra plena vitalidad para predicar que del mismo modo, bajo la vigencia del Código General del Proceso: [T]odo juzgador, sin hesitación alguna, […] sí está habilitado para estudiar, aun oficiosamente, el título que 110013103001202400190 01 17 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil se presenta como soporte del pretenso recaudo ejecutivo, pues tal proceder ha de adelantarlo tanto al analizar, por vía de impugnación, la orden de apremio dictada cuando la misma es rebatida, y ello indistintamente del preciso trasfondo del reproche que haya sido efectuado e incluso en los eventos en que las connotaciones jurídicas de aquel no fueron cuestionadas, como también a la hora de emitir el fallo de fondo con que finiquite lo atañedero con ese escrutinio judicial, en tanto que tal es el primer tópico relativamente al cual se ha de pronunciar a fin de depurar el litigio de cualesquiera irregularidad sin que por ende se pueda pregonar extralimitación o desafuero en sus funciones, máxime cuando el proceso perennemente ha de darle prevalencia al derecho sustancial (artículo 228 Superior) (…)”.
“(…)”. “En conclusión, la hermenéutica que ha de dársele al canon 430 del Código General del Proceso no excluye la «potestad-deber» que tienen los operadores judiciales de revisar «de oficio» el «título ejecutivo» a la hora de dictar sentencia, ya sea esta de única, primera o segunda instancia (…), dado que, como se precisó en CSJ STC 8 nov. 2012, rad. 2012-02414-00, «en los procesos ejecutivos es deber del juez revisar los términos interlocutorios del mandamiento de pago, en orden a verificar que a pesar de haberse proferido, realmente se estructura el título ejecutivo (…) Sobre esta temática, la Sala ha indicado que “la orden de impulsar la ejecución, objeto de las sentencias que se profieran en los procesos ejecutivos, implica el previo y necesario análisis de las condiciones que le dan eficacia al título ejecutivo, sin que en tal caso se encuentre el fallador limitado por el mandamiento de pago proferido al comienzo de la actuación procesal (…)”.
“De modo que la revisión del título ejecutivo por parte del juez, para que tal se ajuste al canon 422 del Código General del Proceso, debe ser preliminar al emitirse la orden de apremio y también en la sentencia que, con posterioridad, decida sobre la litis, inclusive de forma oficiosa (…)”. “Y es que, valga precisarlo, el legislador lo que contempló en el inciso segundo del artículo 430 del Código General del Proceso fue que la parte ejecutada no podía promover 110013103001202400190 01 18 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil defensa respecto del título ejecutivo sino por la vía de la reposición contra el mandamiento de pago, cerrándole a ésta puertas a cualquier intento ulterior de que ello se ventile a través de excepciones de fondo, en aras de propender por la economía procesal, entendido tal que lejos está de erigirse en la prohibición que incorrectamente vislumbró el tribunal constitucional a quo, de que el juzgador natural no podía, motu proprio y con base en las facultades de dirección del proceso de que está dotado, volver a revisar, según le atañe, aquel a la hora de dictar el fallo de instancia; otro entendido de ese precepto sería colegir inadmisiblemente que el creador de la ley lo que adoptó fue la ilógica regla de que de haberse dado el caso de librarse orden de apremio con alguna incorrección, ello no podía ser enmendado en manera alguna, razonamiento que es atentatorio de la primacía del derecho sustancial sobre las ritualidades que es postulado constitucional y que, por ende, no encuentra ubicación en la estructura del ordenamiento jurídico al efecto constituido (…)”19.
Posición que fue reiterada en Sentencia STC4085-2024 del 9 de abril de 2024, emitida por la Sala de Casación Civil que concluyó “(…) De modo que la revisión del título ejecutivo por parte del juez, para que tal se ajuste al canon 422 del Código General del Proceso, debe ser preliminar al emitirse la orden de apremio y también en la sentencia que, con posterioridad, decida sobre la litis, inclusive de forma oficiosa (…)”.
(CSJ STC18432-2016, 15 dic. 2016, rad. 2016-00440-01, reiterada en STC 2725 de 2020 Rad. 2020-00675-00, y STC3074-2022 entre otras)»20 5. Bajo ese derrotero recuérdese que, la doctrina ha entendido las obligaciones como el “vinculo jurídico del cual una parte, llamada acreedora, puede exigir a otra, llamada deudora, la ejecución o cumplimiento de una prestación…”21, y dependiendo del objeto puede tratarse de dar, hacer o no hacer. 5.1.
Una obligación para ser cobrada en proceso ejecutivo tiene que estar cabalmente determinada en el título, esto es, 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia STC4808 de abril de 2017, magistrada ponente: Margarita Cabello Blanco, expediente 110010203000201700694 00, reiterada en Sentencia STC4053 de 22 de marzo de 2018, magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona expediente 680012213000201800044 01. 20 Corte Suprema de Justica.
Sala de Casación Civil. Sentencia STC4085-2024 del 9 de abril de 2024. Magistrada ponente: Martha Patricia Guzmán Álvarez. Radicación: 11001-02-03-000-2024-01017-00. 21 Bonivento Jiménez. José Armando. Obligaciones. Primera Edición. Bogotá (2017): Legis Editores S.A. p.23. 110013103001202400190 01 19 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil cuando no hay duda de la prestación específica a cargo del deudor, o por lo menos es determinable por una simple operación aritmética (artículo 430 de la ley procesal civil en vigor).
Establece el artículo 422 ídem: “Artículo 422. Título ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley.
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184” Precepto del cual se establece que el demandante debe exhibir una unidad documental que “provenga del deudor” demandado con valor de plena prueba contra él y que sea contentiva de una obligación expresa, clara y exigible, haciéndose imperioso precisar: (i) Que la obligación sea expresa, significa que del respectivo título debe emerger con nitidez, que ciertamente el cumplimiento de la prestación corresponda al ejecutado, bien porque la haya aceptado en el respectivo documento, se le haya impuesto en la sentencia o providencia que se ejecuta o porque innegablemente haya confesado su obligación en el interrogatorio de parte extraprocesal.
(ii) La claridad que, como requisito sustancial del título, no es otra cosa, sino que la obligación sea fácilmente entendible y que aparezcan inequívocamente señalados los elementos que componen la respectiva prestación, esto es, que sin necesidad de elaboradas disquisiciones, o diligenciamientos probatorios se pueda determinar: la prestación debida, la persona llamada a honrarla; el titular o acreedor de ésta y, por último, la forma o modalidad de cumplimiento de la obligación. (iii) Como es sabido, la obligación es exigible cuando puede cobrarse, solicitarse o demandar su cumplimiento del deudor; la exigibilidad, dice Hernando Morales Molina (Curso de Derecho Procesal Civil, Parte Especial) “consiste en que no 110013103001202400190 01 20 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil haya condición suspensiva ni plazos pendientes que hagan eventuales o suspendan sus efectos, pues en tal caso sería prematuro solicitar su cumplimiento”.
En otras palabras: “La exigibilidad de una obligación es la calidad que la coloca en situación de pago o solución inmediata, por no estar sometida a plazo, condición, o modo, esto es, por tratarse de una obligación pura, simple y ya declarada” 22. 5.2. Al tenor del artículo 619 del Estatuto Comercial, “Los títulos-valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora.
Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías”. A continuación, el precepto 620 ejusdem, dispone: «Los documentos y los actos a que se refiere este Título sólo producirán los efectos en él previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella los presuma.
La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen al documento o al acto». El artículo 621 ibídem, menciona los requisitos generales que debe contener todo título valor: «Además de lo dispuesto para cada título-valor en particular, los títulos-valores deberán llenar los requisitos siguientes: 1) La mención del derecho que en el título se incorpora, y 2) La firma de quién lo crea.
La firma podrá sustituirse, bajo la responsabilidad del creador del título, por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto. Si no se menciona el lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho, lo será el del domicilio del creador del título; y si tuviere varios, entre ellos podrá elegir el tenedor, quien tendrá igualmente derecho de elección si el título señala varios lugares de cumplimiento o de ejercicio.
Sin embargo, cuando el título sea representativo de mercaderías, también podrá ejercerse la acción derivada del mismo en el lugar en que éstas deban ser entregadas. 22 Sent., S. de N. G., 31 agosto 1942, LIV, 383, en Código Civil, Jorge Ortega Torres, Editorial Temis, 1982 110013103001202400190 01 21 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil Si no se menciona la fecha y el lugar de creación del título se tendrán como tales la fecha y el lugar de su entrega». 5.3.
Tratándose de pagarés, los requisitos específicos de este título valor están fijados en el artículo 709 del Código de Comercio así: «El pagaré deberá contener, además de los requisitos que establece el artículo 621, los siguientes: 1. La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero; 2. El nombre de la persona a quien deba hacerse el pago; 3.
La indicación de ser pagadero a la orden o al portador, y 4. La forma de vencimiento». 6. Dentro del precedente contexto normativo, resulta que los títulos valores constituyen una especie de título ejecutivo, motivo por el que incumbe establecer si en el sub lite, el documento esgrimido para soportar la ejecución tiene tal connotación. 6.1.
Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P. (en adelante Gecelca S.A. E.S.P.) exhibió como base del recaudo el Pagaré No. 1- Vendedor (El “Pagaré”)23, diligenciado de la siguiente manera: 23 Folio 1, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 22 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil 6.2.
De la literalidad del título se desprende que Trina Solar Generador Colombia – San Felipe S.A.S. E.S.P., quien cambió su razón social el 18 de abril de 2023 a Generación Colombia I S.A.S. ESP24 se obligó a pagar al cesionario, endosatario, que en este caso es Gecelca S.A. E.S.P. la suma de $9.126’073.369,56 por concepto de capital, cifra cabalmente escrita (tanto en números como en letras) en el cuerpo del 24 Conforme el certificado de existencia y representación legal obrante a folios 32 a 48, 003Anexos.pdf.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 23 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil pagaré; más $599’294.028,06 por intereses moratorios, monto que, si bien en letras quedó traslapado es perfectamente visible y legible, y coincide con la expresión numérica que enseguida se anotó. Se duele el apelante de que después de la palabra “capital” las letras quedaron apiñadas imposibilitando, en su conveniente criterio, la lectura de la cifra allí incluida; no obstante, como ya se dijo, la superposición no impide la lectura del monto escrito en letras para los réditos de mora, máxime que enseguida se inscribió en números arábigos el monto a pagar, sin necesidad de hacer elucubraciones ni deducciones, ni interpretaciones intrincadas, puesto que de la lectura de dicho apartado se infiere de forma explícita el valor de la deuda por ese concepto con precisión y exactitud; por lo que del cartular se extrae con suficiente claridad la obligación perseguida.
Por último, aparece inserta la fecha de vencimiento: “17 de abril de 2024”, sin que su registro unos milímetros por encima de la línea dejada para ser llenado ese dato, afecte la literalidad del título, ni puede decirse que ese requisito es inexistente en el pagaré. 6.3. De igual forma, emerge diamantino que, en el documento arrimado, confluyen todas las exigencias generales y las especiales para esta clase de título valor, cuya autenticidad además de presumirse legalmente no fue cuestionada por el demandado (artículo 793 ibídem). 7.
Ahora bien, el artículo 627 de la Codificación Comercial dispone que “Todo suscriptor de un título valor se obliga autónomamente. Las circunstancias que invaliden la obligación de alguno o algunos de los signatarios, no afectarán las obligaciones de los demás”; sigue de ello que el derecho del titular es un derecho independiente, cada persona que va adquiriendo el documento obtiene un derecho propio, distinto del derecho que tenía o podría tener quien le transmitió el título: “La autonomía significa que el derecho que se adquiere por todos y cada uno de los posteriores tenedores al primer beneficiario del título valor, se adquiere de modo originario y no derivado, es decir, que dicho derecho no es el mismo que tenía el endosante de quien se recibió sino que es un derecho nuevo.
Esto indicia que el endosatario no sustituye al endosante en su posición jurídica como si 110013103001202400190 01 24 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil ocurre en la cesión ordinaria, en la que el cesionario es un sustituto del cedente, como tal susceptible de las excepciones que el deudor tenía contra aquél” (De los títulos valores, Lisandro Peña Nossa, Ediciones Universidad Católica de Colombia, 2006, pag. 47) Lo que concuerda con el artículo 625 del mismo compendio cuando establece que “Toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un título-valor”.
A su vez, el artículo 782 eiusdem prevé que el titular de la acción cambiaria es el tenedor legítimo del cartular quien puede exigir el pago de la obligación allí contenida desde la fecha de vencimiento, no obstante, el legislador enlistó una serie de excepciones que puede oponer el deudor, dentro de las que se incluyó las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación del cartular (numeral 12 del artículo 784 del Código de Comercio) que busca desvirtuar la literalidad, incorporación y autonomía del título valor ante la existencia de ciertas condiciones pactadas para exigir los derechos incorporados al mismo. «…la prosperidad de la excepción fundada en el negocio causal o subyacente tiene efectos directos en la distribución de la carga probatoria en el proceso ejecutivo: si el deudor opta por hacer oponibles asuntos propios del negocio subyacente, le corresponderá probar (i) las características particulares del mismo; y (ii) las consecuencias jurídicas que, en razón a su grado de importancia, tienen el estatus suficiente para afectar el carácter autónomo y la exigibilidad propia del derecho de crédito incorporado en un título valor.
(…), los principios de los títulos valores están dirigidos a garantizar la seguridad jurídica, la certeza sobre la existencia y exigibilidad de la obligación y la posibilidad que el crédito incorporado sea susceptible de tráfico mercantil con la simple entrega material del título y el cumplimiento de la ley de circulación. En consecuencia, si el deudor pretende negar la exigibilidad de la obligación cambiaria, deberá demostrar fehacientemente que la literalidad del título se ve afectada por las particularidades del negocio subyacente.
Así, toda la carga de la prueba se impone exclusivamente al deudor, al ejecutado que propone la excepción»25. 25 Corte Constitucional. Sentencia T310-19 del 30 de abril de 2009. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva 110013103001202400190 01 25 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil 8. Con base en los precedentes lineamientos, es viable abordar el examen del reparo asociado a la improcedencia del cobro de la cláusula penal habrá de aclararse que no existe duda de que el 9 de diciembre de 2019, Ecopetrol Energía S.A.S. E.S.P., como comprador, celebró contrato de suministro de energía a largo plazo 26 con Trina Solar Generador Colombia – San Felipe S.A. E.S.P., hoy Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. En Liquidación, en calidad de vendedor, cuyo objeto era27: También es pacifico el hecho que el 31 de agosto de 202228 Ecopetrol Energía S.A.S. E.S.P. cedió a favor de la hoy convocante la posición contractual en el citado contrato de suministro.
Centrándose la inconformidad en que no era viable la exigencia de la cláusula penal, ya que el negocio jurídico finalizó ante un hecho de fuerza mayor, caso fortuito o por atribuible a un tercero. En ese sentido y escrutados los medios suasorios arrimados al legajo se hace necesario hacer las siguientes precisiones: 8.1. En el marco del precitado contrato de suministro, la sociedad demandada se obligó entre otras cosas a29: A efectos de atender tal obligación las partes acordaron, en la cláusula XIII30, que las garantías debían ser otorgadas de manera irrevocable e incondicional a orden de la entidad encargada de la Administración Centralizada y que podían ser garantías bancarias, aval bancario y cartas de créditos cuyo valor equivaldría al 20% de las sumas obtenidas de las cantidades de energía multiplicadas por el precio relacionado 26 Folios 5 a 54, 002Anexos.pdf.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 27 Folio 21, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 28 Folios 55 a 77, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001.
Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 29 Folio 21, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 30 Folios 33 a 37, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 26 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil en el Anexo 2 del contrato, actualizados en los términos de la sección 50.2, y multiplicado por 36531.
Dichas garantías se renovarían con al menos quince días de antelación al vencimiento de su vigencia. En el inciso final del literal K de la sección 13.01 se incluyó32: En la cláusula XVII, sección 17.0133 del pluricitado contrato los extremos procesales convinieron que la relación jurídica terminaría de manera anticipada por las siguientes causales: 31 Lo anterior conforme la sección 13.02, visible a folios 35 a 36, 002Anexos.pdf.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 32 Folio 35, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 33 Folios 40 a 41, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001.
Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 27 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil Asimismo, en el instrumento contractual, en la Cláusula XVIII, se incluyó una penalidad por incumplimiento de las obligaciones de las partes y, en caso de que se configuraran las causales de los literales b y c del canon contractual transcrito (Sección 17.02), sería procedente el cobro de esta en los siguientes términos34: 8.2.
Guiados por esas reglas contractuales, que son ley para las partes, y examinado el caso concreto se tiene que, el 8 de mayo de 2023 Gecelca S.A. E.S.P. remitió comunicación35 a la demandada informándole que en la página web de la sociedad XM S.A. ESP, entidad que fungía como Administradora del Sistema de Intercambios Comerciales - ASIC- y Liquidadora de Cuentas de cargos por Uso de las redes del Sistema Interconectado Nacional – LAC36 y era la encargada de la Administración Centralizada del contrato de suministro de energía, se publicó aviso de limitación de suministro de energía a Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. en Liquidación por el incumplimiento en el ajuste de la garantía a su cargo teniendo un proceso vigente por tal motivo. 8.3.
El 25 de mayo de 2023, XM S.A. ESP radicó misiva37 ante la convocante poniendo en conocimiento que pasados dos días hábiles desde el vencimiento del plazo para consignar las garantías financieras Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. en Liquidación no realizó la referida consignación de manera que aplicaría el procedimiento contenido en la Resolución CREG 039 de 2010 así: 34 Folio 43, 002Anexos.pdf.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 34 Folios 40 a 41, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 35 Folio 80 a 82, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001.
Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 36 Información tomada del portal web de la sociedad XM S.A. ESP, visible en el link: https://www.xm.com.co/nuestra-empresa/nosotros/que-hacemos 37 Folio 85 a 87, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 28 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil 8.4.
El 26 de mayo de ese año, la sociedad actora remitió carta a la demandada con el propósito de informar38: 8.5. Ante tal situación, el 21 de noviembre de 2023 Gecelca S.A. E.S.P. le notificó 39 a la ejecutada la terminación anticipada del contrato de suministro de energía a largo plazo con fundamento en los literales b) y c) de la sección 17.01 de la cláusula XVII a causa de que las garantías de cumplimiento no fueron actualizadas o renovadas y que la empresa fue objeto de un segundo aviso de limitación de suministro; frente a lo cual Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. en Liquidación guardó silencio. 8.6.
El 26 de diciembre de 202340, la demandante envió a la convocada el oficio 20231421003741141 con la finalidad de exigir el cobro de la cláusula penal equivalente al 20% del valor contractual adeudándosele $9.126.073.369,56, sin perjuicio del cobro de los perjuicios por los daños causados. 38 Folios 83 a 84, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001.
Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 39 Folios 88 a 94, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 40 Folios 97 a 98, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 41 Folios 95 a 96, 002Anexos.pdf.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 29 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil 8.7. El 18 de enero de 202442 la demandante solicitó43 al liquidador de la sociedad demandada le informará sobre la calidad y categoría otorgada a Gecelca S.A. E.S.P. en el proceso de liquidación voluntaria que adelantaba la convocada. 8.8.
El 26 de enero de 2024, Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. en liquidación, mediante misiva dirigida a la sociedad ejecutante, se opuso 44 al cobro de la cláusula penal aduciendo que45: Concluyó en la misma comunicación que46: 8.9. El 2 de febrero de 2024, la demandante se pronunció47 sobre la comunicación descrita en el numeral que antecede, hizo un recuento histórico sobre los hechos generadores de la limitación del suministro en bolsa de que trata la Resolución CREG 001 de 2003 ante la no actualización de las garantías de cumplimiento a las que se obligó la ejecutada, destacando que a raíz de ello, el 21 de noviembre 42 Folio 101 a 102, 002Anexos.pdf.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 43 Folios 99 a 100, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 44 Folios 17 a 38. 013ContestacionDemanda.pdf.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 45 Folio 36, 013ContestacionDemanda.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 46 Folio 37, 013ContestacionDemanda.pdf.
C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 47 Folios 103 a 109, 002Anexos.pdf. C001Principal. 01PrimeraInstancia. 110013103001202400190001. Anexo. 01PrimeraInstancia. 01PrimeraInstancia. 11001310300120240019001. 110013103001202400190 01 30 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil de 2023 dio por terminado el contrato de suministro sin que se alegará la existencia de hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor que hubiesen impedido atender esas obligaciones. 9.
De un análisis crítico de las pruebas aquí descritas, se advierte que la cláusula penal cobrada a través del título valor objeto de ejecución tuvo su génesis en el incumplimiento de la obligación de actualizar o renovar las garantías de cumplimiento a cargo de la sociedad Generación Colombia I S.A.S. E.S.P. en liquidación en el año 2023, hecho que le fue informado desde el 8 de mayo de ese mismo anuario conforme a las comunicaciones arrimadas al dossier; como también la publicación del segundo aviso de suspensión del suministro encontrándose configuradas las causales de los literales b) y c) de la sección 17.01 del contrato de suministro de energía a largo plazo sin que se hubiesen demostrado los supuestos hechos de caso fortuito o fuerza mayor que dice imposibilitaron la actualización o renovación de las precitadas garantías.
El fundamento fáctico enarbolado en la comunicación del 26 de enero de 2024 tenía como propósito justificar el incumplimiento en el suministro de energía, sin embargo, tal evento no fue alegado por el demandante a la hora de terminar unilateralmente el contrato, pues se itera que fue a causa de la no renovación o actualización de las garantías de cumplimiento, situación que no fue desvirtuada por la demandada.
Por el contrario, la parte pasiva se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno sobre ese tópico, puesto que nada dijo de cómo adquirió las garantías de cumplimiento, sus vigencias, las fechas de renovaciones o actualizaciones con el objetivo de demostrar la atención a esa obligación en específico que permitiera inferir la no concurrencia de las causales de los literales b) y c) de la sección 17.01 y, que por mandato meramente contractual le era posible a la actora exigir el pago de la cláusula penal por medio del pagaré otorgado por la ejecutada según la cláusula XIV del pluricitado negocio jurídico.
Llama la atención de la Sala que la sociedad demandada alegue situaciones de fuerza mayor y caso fortuito para justificar el desequilibrio de las condiciones contractuales por un tiempo superior a 180 días, y la desatención de sus compromisos. Según el artículo 1° de la Ley 95 de 1890 “Se 110013103001202400190 01 31 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
Con base en ello, la Sala de Casación Civil ha reiterado que: « En proveído de 7 de junio de 1951, advirtió esta Sala: “Los elementos esenciales de la fuerza mayor o caso fortuito son lo imprevisible, noción que no es ni puede ser absoluta en derecho, y lo irresistible, que sí tiene ese carácter, pues no bastan dificultades más o menos graves, con las cuales tropieza a cada paso la actividad del hombre, sin que por ello se justifique el incumplimiento de sus compromisos” […] Y, finalmente, en resolución de 20 de noviembre de 1989, se expresó: “(…) se tiene que según el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores: “a) Que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia (…).
“b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias”. “Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse.
De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor (…). Es que los caracteres esenciales del caso fortuito son la imprevisibilidad y la irresistibilidad” (Resaltado para enfatizar).»48 48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia STC10866-2020 del 2 de diciembre de 2020.
Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Radicación: 76111-22-13-000-2020-00157-01 110013103001202400190 01 32 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil La demandada achaca a la pandemia de 2020 la demora en los trámites de licencias ambientales. Sin embargo, no explicó ni probó estos hechos como imprevisibles e irresistibles que justifiquen su incapacidad para otorgar las garantías necesarias en 2023.
Además, durante este período, la demandada no utilizó los mecanismos judiciales previstos en el contrato para solicitar una revisión de las condiciones iniciales del contrato de suministro. Asimismo, a pesar de las múltiples comunicaciones remitidas por la ejecutante, la sociedad convocada optó por guardar silencio con respecto a las condiciones que en su sentir le imposibilitaban atender las obligaciones contractuales y solo fue hasta el 26 de enero de 2024, puso en conocimiento unas situaciones que no guardaban relación alguna con la razón que justificó que Gecelca S.A. E.S.P. diera por terminado unilateralmente el contrato casi dos meses antes.
Puestas así las cosas no son de recibo las alegaciones relacionadas con una interpretación sesgada del negocio inicial al desatender las cláusulas 16.02, 17.01, 17.02 y 20.04 comoquiera que la razón que dio paso a la exigibilidad de la cláusula penal obedeció a la no renovación o actualización de las garantías y no a la ausencia del suministro de energía. 10.
A esta altura, debe precisar la Sala que según el artículo 1592 del Código Civil la cláusula penal “…es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”, es decir, es un acuerdo aflictivo o punitivo, ya sea incentivando el cumplimiento de la obligación principal o sancionando el retardo o incumplimiento de esta.
Por su parte, el artículo 1617 ejusdem prevé que los intereses moratorios tienen un carácter indemnizatorio derivados de la mora en que incurre el deudor de pagar una suma determinada de dinero. A su vez, el artículo 65 de la Ley 45 de 1990: «ARTÍCULO 65. Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. 110013103001202400190 01 33 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» En atención a tales directrices, tanto la cláusula penal como los intereses moratorios tienen un objetivo idéntico ya que buscan sancionar el retraso o incumplimiento de una obligación principal siendo, entonces, incompatible cobrar conjuntamente ambos conceptos al presentarse una concurrencia de sanciones.
En ese sentido, para la Sala de Decisión no pasa inadvertido que la orden de apremio se libró por los derechos incorporados en el título valor esgrimido como base de la acción, que comprendían la cláusula penal del contrato de suministro de energía, junto con los intereses moratorios, conceptos que como viene de explicarse, no es viable la simultaneidad de su cobro.
Sin embargo, este Cuerpo Colegiado no hará pronunciamiento al respecto, como quiera que la competencia en segunda instancia está restringida a decidir “únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”, debidamente sustentados y en cuanto atañe a este tópico el apelante pretermitió desarrollar argumentativamente el cargo de “imposibilidad de cobro de intereses moratorios”;
(artículos 320 y 328 de la norma adjetiva). 11. Dentro del contexto fáctico, probatorio y jurídico en precedencia consignado, la censura no tiene vocación de éxito. En consecuencia, y por los razonamientos aquí vertidos se confirmará la decisión de primer grado, por consiguiente, se condenará en costas de esta instancia, al recurrente vencido, numeral 1º del artículo 365 de la ley 1564 de 2012.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
110013103001202400190 01 34 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia de 27 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Bogotá.
SEGUNDO: CONDENAR en costas al apelante vencido.
NOTIFÍQUESE, RUTH ELENA GALVIS VERGARA Magistrada 110013103001202400190 01 MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO Magistrada 110013103001202400190 01 JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS Magistrado 110013103001202400190 01 Firmado Por: Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5daed796c29b519a5f8e656e010ffd8625d88476ae80c5b17b513255d941c472 Documento generado en 31/01/2025 11:46:32 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica