REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016000015 2020 80193 01. Procedencia: Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Acusado: GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS. Delito: Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado.
Motivo de Alzada: Apelación auto que decide pruebas. Decisión: Confirma. Acta No. 035 Bogotá D.C. Marzo seis (6) de dos mil veintitrés (2023) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS contra la decisión proferida el 11 de mayo de 2022, mediante la cual el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, inadmitió los testimonios de LUIS ALEJANDRO TORRES MESA, VALENTINA CORTÉS, VIVIANA ANDREA ARÉVALO y la prueba documental de la denuncia penal presentada por el procesado el 7 de septiembre de 2020. 2.- HECHOS Se extraen del escrito de acusación, así: “La menor V.P.A. de diecisiete (17) años de edad, nacida el día 25 de abril del 2003, señala que el día 9 de agosto del 2020, se encontraba celebrando el cumpleaños de su tío ANDRÉS ARÉVALO junto con su mamá CLAUDIA JOHANA ARÉVALO, al sitio llegó el señor GERARDO ANDRÉS ROJAS ROJAS, compañero sentimental de su prima VIVIANA ARÉVALO, con quien comparten algunas cervezas en la habitación de la progenitora de la menor.
En la madrugada del día 10 de agosto, su tío Andrés sale de la habitación, el acusado apaga la luz del cuarto y se acuesta al lado de la progenitora de la 110016000015202080193 02 P/GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Agravado 2 menor, al percatarse que ella se encontrara totalmente dormida, cruza su mano por encima, la introduce por debajo de la ropa interior de la menor V.P.A, quien igualmente está dormida, toca la vagina y procede a realizar frotamientos de manera circular, con la otra mano le aprieta fuertemente sus senos. Estas acciones despiertan a la menor la cual sale del cuarto e informa a sus familiares.
Los hechos ocurren en la Transversal 36 N” 79-42 Sur. Barrio Arborizadora Alta.1” (Errores propios del texto) 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Por esos hechos, ante el Juzgado 65 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se formuló imputación al señor GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir agravado; cargos que no aceptó2. 3.2- La Fiscalía 17 Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito, radicó escrito de acusación el 6 de mayo de 2021, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, que legalizó la acusación el 2 de febrero de 20223. 3.3.- La audiencia preparatoria se adelantó el 11 de mayo de 20224, en curso de la misma, una vez las partes hicieron sus solicitudes probatorias, el juzgado se pronunció al respecto e inadmitió los testimonios de LUIS ALEJANDRO TORRES MESA, VALENTINA CORTÉS, VIVIANA ANDREA ARÉVALO y FRANCY MILENA ALZATE DÍAZ, así como la denuncia instaurada por el procesado el 7 de septiembre de 2020.
Contra esa decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación. 1 Actuaciones Conocimiento Primera Instancia. Documentto001. 2 Archivo 012ActaAudienciaFormulacionImputacionJ65Pmg20210218, Ubicado en el Cuaderno 001 Actuaciones Garantías, carpeta 001 Documentos. 3 Archivo 004ActaAudienciaFormulacionImputacionJ35Pcc20220202, Ubicado en el Cuaderno 002 Actuaciones Conocimiento Primera Instancia, carpeta 001 Documentos. 4 Archivo 005ActaAudienciaPreparatoriaApelada20220511, Ubicado en el Cuaderno 002 Actuaciones Conocimiento Primera Instancia, carpeta 001 Documentos. 110016000015202080193 02 P/GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Agravado 3 4.- DE LA DECISIÓN APELADA El juzgado negó la práctica de las aludidas pruebas testimoniales al considerar que no guardan relación directa o indirecta con los hechos objeto de acusación, por tanto, los consideró impertinentes.
La defensa se limitó a señalar que esos testigos depondrían sobre el contenido de unas llamadas que de ninguna manera guardan relación con los hechos; además, el defensor no indicó porqué de cara a su teoría del caso, era necesaria y oportuna la práctica de esos testimonios5. La denuncia penal presentada por el acusado no puede incorporarse al juicio al ser prueba de referencia, por tanto, el documento solo podría decretarse para efectos de refrescar memoria o impugnar credibilidad, siempre y cuando fuera pertinente para el caso; requisito que no se satisfizo6. 5.- DE LA APELACIÓN Al sustentar la alzada, la defensa reiteró los argumentos expuestos en su solicitud probatoria; sin embargo, agregó que con los testimonios de LUIS ALEJANDRO TORRES MESA, VALENTINA CORTÉS Y VIVIANA ANDREA ARÉVALO, se demostraría que los hechos acusados no ocurrieron y, por el contrario, sí que los denunciantes en este caso pretenden ocultar la responsabilidad del señor ANDRÉS ARÉVALO CASTILLO en la tentativa de homicidio sufrida por el procesado.
Igualmente, solicitó permitir la incorporación al proceso de la denuncia penal interpuesta por su representado ya que el documento se encuentra firmado por el procesado y es pertinente porque acredita las lesiones por él sufridas7. 5 Audiencia Preparatoria de 11 de mayo de 2022 Récord 01:08:19 6 Audiencia Preparatoria de 11 de mayo de 2022 Récord 01:19:04 7 Audiencia Preparatoria de 11 de mayo de 2022 Récord 01:24:15 110016000015202080193 02 P/GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Agravado 4 Desistió en el recurso de sustentar el testimonio de la señora FRENCY MILENA ALZATE DÍAZ. 6.- DE LOS NO RECURRENTES 6.1.- La fiscalía señaló que la intervención de la defensa no satisface los requisitos de argumentación requeridos para la sustentación del recurso; se limitó a reiterar los argumentos elevados durante las solicitudes probatorias sin atacar el análisis realizado por el director de la audiencia: por lo que solicitó se mantenga incólume la decisión8. 6.2.- El ministerio público, coadyuvó la intervención de la fiscalía. Argumentó que, sobre los hechos que son objeto de debate, las pruebas solicitadas por la defensa resultan abiertamente impertinentes, por tanto, pidió se confirme la decisión9. 7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión adoptada por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Con el fin de resolver los aspectos tratados en el recurso interpuesto, esta Sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial en relación con la pertinencia de los medios de prueba, para, luego, ii) analizar lo que es objeto de alzada. 7.1- Respecto de la pertinencia de los medios de prueba, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: 8 Audiencia Preparatoria de 11 de mayo de 2022 Récord 01:32:28 9 Audiencia Preparatoria de 11 de mayo de 2022 Récord 01:35:06 110016000015202080193 02 P/GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Agravado 5 “82.
En torno a la pertinencia de la prueba y concretamente sobre la mayor carga argumentativa que tiene la parte que pide una que tiene un vínculo indirecto con el tema de prueba, la Sala tiene dicho (CSJ APP5785-2015, rad. 46153, reiterada, entre otras, en CSJ AP948-2018, rad. 51882): (…) el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables, aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho.
La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular. La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes.
Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada.
(CSJ 08 Jun. 2011, Rad. 35130). Debe considerarse, además, que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula con amplitud los ámbitos de pertinencia, razón de más para que la parte deba explicar si una prueba en particular se relaciona directamente con los hechos, se refiere a la identidad del acusado, hace más probable o menos probable alguno de los hechos o circunstancias relevantes, etcétera”10. 7.2.- De acuerdo con la jurisprudencia trascrita en punto de la carga argumentativa que debe superar quien pretenda sustentar la pertinencia de una prueba indirecta, se procederá con el análisis i) de los testimonios de LUIS ALEJANDRO TORRES MESA, VALENTINA CORTÉS Y VIVIANA ANDREA ARÉVALO; y ii) de la prueba documental contentiva de la denuncia presentada por el acusado. 7.2.1.- Sobre los testimonios de LUIS ALEJANDRO TORRES MESA, VALENTINA CORTÉS Y VIVIANA ANDREA ARÉVALO, revisadas las actuaciones que concurren en este asunto, se advierte que las solicitudes probatorias de los tres testimonios que deprecó el defensor 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia SP1679-2022 Rad.54.989 del 18 de mayo de 2022. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000015202080193 02 P/GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Agravado 6 persiguen demostrar unos hechos que confrontan la acusación en forma indirecta pues, asegura, tienen la virtud para rebatirla.
Logra observarse entonces que, con esos testimonios el defensor pretende estructurar una coartada según la cual, los hechos jurídicamente relevantes de la acusación nunca tuvieron lugar, y que, por el contrario, son consecuencia de una estrategia de la víctima y sus familiares para granjearse la impunidad de las presuntas lesiones que le fueron causadas a su procurado.
Se dijo en la apelación que LUIS ALEJANDRO TORRES MESA daría cuenta que el procesado recibió una llamada en la que la progenitora de la víctima lo invitaba a una fiesta en su casa. Por su parte, VALENTINA CORTÉS Y VIVIANA ANDREA ARÉVALO se referirían a las llamadas incriminantes que presuntamente recibieron de la madre de la menor y su tío, sobre las lesiones aparentemente causadas al acusado el día de los hechos.
Esas circunstancias, sin embargo, solo pudieron aclararse cuando el apelante sustentó el recurso, reiterando que tales medios de prueba eran “importantísimos” para su teoría del caso, y que constituían “pruebas indirectas, pertinentes y conducentes”. El recurrente olvidó la naturaleza de la alzada, y en lugar de contraponer su disquisición frente a los fundamentos de la decisión, lo que hizo fue auto habilitarse para hacer manifestaciones tendientes a subsanar o complementar su insuficiente intervención previa.
Desatinó al dedicar su retórica a tratar de corregir las falencias argumentativas que le señaló el a quo al momento de pronunciarse sobre su solicitud. En todo caso, esos testimonios se tornan mediatos a los hechos jurídicamente relevantes consignados en la acusación, no guardan correspondencia directa con el tema de prueba del caso, y ello, claramente, imponía al censor una carga argumentativa mucho más 110016000015202080193 02 P/GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Agravado 7 detallada y fuerte al tratarse de medios de prueba de los que se derivan juicios de valor de carácter inferencial.
Sin embargo, nada se dijo sobre por qué esos difusos hechos hacen más o menos probables los de la acusación, o como aportan a su esclarecimiento. El recurrente se limitó a enunciar su existencia. No se observa que la justificación de sus postulaciones probatorias haya superado las exigencias contenidas en el artículo 375 del C.P.P., relativas a la pertinencia. Como se sabe, la sola mención de los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad no puede tener como debidamente soportada la solicitud; se precisa para ese efecto, una debida justificación del medio de prueba en relación con cada una de tales exigencias.
Ese ejercicio dialéctico no se efectuó debidamente. El defensor, durante su intervención, se limitó a exponer los supuestos fácticos que presuntamente le constaban a sus potenciales testigos, y su calidad, pero no refirió cómo obtuvieron ese conocimiento de manera directa, o cómo se relacionan con su teoría, y tampoco la trascendencia de ellos en la misma.
Es más, ni siquiera dio luces sobre cuál era la tesis exculpatoria que demostraría en juicio. Como el defensor faltó a ese deber argumentativo al elevar su solicitud, no puede habilitarse ahora un nuevo escenario de fundamentación porque la oportunidad procesal para ello se dio por precluida; si a ello se accediera, se estaría sustrayendo de la actuación, la controversia que debe anteceder al decreto de las pruebas como una garantía al derecho de contradicción. El recurrente olvidó la naturaleza de la alzada, y en lugar de contraponer su disquisición frente a los fundamentos de la decisión, lo que hizo fue auto habilitarse para hacer manifestaciones tendientes a 110016000015202080193 02 P/GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Agravado 8 subsanar o complementar su insuficiente intervención previa.
Desatinó nuevamente al dedicar su retórica a tratar de corregir las falencias argumentativas que le señaló el a quo al momento de pronunciarse sobre su solicitud. Por lo anterior, no hay lugar a acceder a los planteamientos del apelante en punto a las pruebas testimoniales que le fueron negadas por impertinentes. 7.2.2.- En lo que atañe a la prueba documental -denuncia instaurada por GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS en contra de ANDRÉS AREVALO-, encuentra la sala que la decisión de negarla se encuentra ajustada al ordenamiento procesal, pues como bien lo resolvió el juzgado, esta es una prueba documental contentiva de declaraciones anteriores al juicio oral; la cual, al no hallarse acreditados los requisitos excepcionales que hagan posible su incorporación, la convierten en prueba de referencia inadmisible, por lo que la negativa a su introducción debe confirmarse.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar el auto del 11 de mayo de 2022, proferido por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual se negó la práctica de los testimonios de LUIS ALEJANDRO TORRES MESA, VALENTINA CORTÉS, VIVIANA ANDREA ARÉVALO; y la introducción de la denuncia interpuesta por el procesado el 7 de septiembre de 2020, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- Devuélvase la actuación al juzgado de origen para que continúe con el trámite legal. 110016000015202080193 02 P/GERARDO ANDRES ROJAS ROJAS Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir Agravado 9 TERCERO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
CÚMPLASE Los Magistrados, Rad. 2020_80193 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 202080193 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Iván M.