REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS Radicación: 11001 60 00023-2023-01952-01 Procedencia: Juzgado Treinta y tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobado: Acta Nº 166 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) I.- ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de JHONAL JOSÉ ROJAS DÍAZ contra el fallo del 3 de septiembre de 2024, proferido por el Juzgado Treinta y tres Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, mediante el cual lo condenó como autor de los delitos de receptación y falsedad marcaria, agravados, en concurso heterogéneo, a las penas de 84 meses de prisión, multa equivalente de 8.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso1; le negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria. 1 No obstante ser ciudadano venezolano Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 2 II.- SITUACIÓN FÁCTICA Se concreta en el fallo de primera instancia así: “…el día 8 de abril de 2023, siendo aproximadamente las 12:00 horas, a la altura de la calle 132D con carrera 143, los servidores de Policía Nacional, Subintendente Ferney Jiménez Tolosa y Patrullera Xiomara Cruz Virguez, observaron al acusado JHONAL JOSE ROJAS DÍAZ conduciendo el automotor marca AKT, color blanco, de placa CIM63C, al cual le solicitaron los documentos del automotor, quien manifestó no contar con los mismos, por lo tanto, procedieron a realizar la inspección de la motocicleta observando que no registraba los guarismos del número de chasis, solicitando a la central de comunicaciones los antecedentes del motor 157FMIKE194970 arrojando positivo por hurto conforme a la noticia criminal 252866099074202252296.
Igualmente, establecieron que el motor identificado con el guarismo 157FMIKE194970, correspondía a la motocicleta de placa ZFR86C marca AKT línea AK125 NE modelo 2014 color blanco, chasis KNABJ513ABT013260 de servicio particular y la placa CIM63C al automotor marca UNITED MOTORS, clase motocicleta, línea NITROX 125R color verde, Motor 156FMI8A100044, chasis LB412P103AC100357.” III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1.- El 9 de abril de 2023, ante el Juzgado Cuarenta y cuatro Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, a instancias de la Fiscal Trescientos siete Local, se legalizó la captura de JHONAL JOSÉ ROJAS DÍAZ e incautación de elementos, seguidamente le formuló imputación por los delitos de receptación agravada –inciso 2º del artículo 447 del Código Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007-, verbo rector poseer, en concurso heterogéneo con falsedad marcaria agravada (artículo 285 inciso 2º del Código Penal), cargos que no aceptó. Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 3 Acto seguido le fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de residencia. 3.2.- El Fiscal Doscientos noventa Seccional presentó escrito de acusación -sin variación fáctica ni jurídica- y, previo reparto del 11 de mayo de 2023, la actuación correspondió al Juzgado Treinta y tres Penal del Circuito con funciones de conocimiento. 3.3.- La audiencia de formulación de acusación se adelantó el 4 de julio de 2023 y la preparatoria el 29 de agosto y 7 de octubre del mismo año. 3.4.- En sesiones del 2 y 16 de febrero, 25 de junio y 12 de agosto de 2024, se dio curso a la audiencia de juicio oral, con la presentación de la teoría del caso por parte de la Fiscalía, estipulaciones, debate probatorio, alegatos finales, sentido de fallo condenatorio y, traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 3.5.- El 3 de septiembre de 2024 se dio lectura de la sentencia. Inconforme con la determinación, el defensor interpuso recurso de apelación, el cual sustentó dentro de los términos que prevé el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010.
IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La juez de primera instancia profirió sentencia condenatoria al considerar que se probó tanto la materialidad como la Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 4 responsabilidad penal del acusado en los delitos de receptación y falsedad marcaria, de acuerdo con las pruebas debidamente practicadas.
Indicó que la fiscalía demostró que el día el 08 de abril de 2023, el señor JHONAL JOSÉ ROJAS DÍAZ, quien fue capturado en flagrancia, ejercía la posesión de la motocicleta que le fuera incautada, además, al momento de realizar la verificación correspondiente, se encontró que portaba la placa CIM63C, cuando en realidad la placa legítima correspondía a ZFR86C, conforme se estipulara, moto que había sido hurtada al señor Óscar Iván Bernal Muñoz.
En relación con lo cual, entiende la Sala, afirmó que la defensa no presentó elemento de prueba alguno que permitiera desvirtuar tanto la materialidad como la responsabilidad del ahora acusado, pues los testigos de descargo, José Javier Rojas Díaz y Jhonal José Rojas Díaz, manifestaron que la motocicleta fue entregada sin la tarjeta de propiedad y que el vendedor, del cual solo indicaron que era un ciudadano venezolano de nombre Luis, “se perdió, no apareció más”.
En ese sentido, dichos testimonios no le fueron convincentes, como quiera que no resulta razonable su explicación en torno a que, no obstante, nunca les fue entregada la tarjeta de propiedad, no suscribieron documento alguno y decidieron adquirir la moto. Además, JHONAL JOSÉ ROJAS DÍAZ manifestó conocer el valor comercial del vehículo, “pero no se le hizo extraño que la misma costara tan solo Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 5 $1.250.000 pesos”, cuando su precio en el mercado ascendía a $2.500.000.
La falsedad marcaria agravada se acreditó, debido a que los guarismos de identificación originales fueron borrados y superpuestas referencias ficticias, así, se puedo determinar que el número de chasis correspondía al 9F2B312557DE209374. En lo que respeta a la pena, luego de ubicarse en el cuarto mínimo del ámbito punitivo para el punible de receptación agravada, que oscila entre 72 a 93 meses de prisión, consideró, conforme a la gravedad de la conducta y demás aspectos que se deben analizar según el artículo 60 del Código Penal, el implicado era merecedor de una pena de 72 meses de prisión, pena que incrementó en 12 meses con ocasión del concurso de delitos, y multa de 7 salarios mínimos legales mensuales vigentes, aumentada en 1.33 por la misma razón; y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.
Negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en virtud de la expresa prohibición contenida en el artículo 68A del Código Penal y, por tanto, dispuso la captura una vez ejecutoriado el fallo. V.- POSTULADOS DEL RECURRENTE El defensor solicita sea revocada la sentencia para, en su lugar, absolver a su prohijado; por las siguientes razones: Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 6 Si bien admite que el vehículo había sido hurtado y, no obstante, mantenía el automotor en su poder, la Fiscalía demostró únicamente lo relativo a la procedencia ilícita y el contacto del acusado con el bien, pero no que lo hubiese “adquirido” conociendo su origen ilícito.
Tampoco se probó que poseía el bien con el propósito de ocultar su origen, de esta manera se hubiese configurado el dolo en su actuar, en tales condiciones la conducta es atípica, debido a que la norma “exige en sí misma, el conocimiento para que el delito se configure, en su aspecto doloso.” Los policiales que participaron en la incautación y captura informaron que no les constaba que JHONAL JOSÉ ROJAS DIAZ, “hubiese participado de la modificación del chasis del rodante, que, al ser requerido por el estado de la motocicleta, el prenombrado informo que no tenía documentos de esta, pero tampoco conocimiento de que dicha moto fue hurtada”.
Con la declaración del acusado y su hermano, dice, se demostró que compraron por una página web la motocicleta, por “Marketplace” y que, “en innumerables oportunidades, requirieron a su vendedor, para que les entregara los documentos de propiedad”, pero “el mismo actuó de manera renuente”. Admite que, JHONAL JOSÉ ROJAS DIAZ “adquirió la moto de manera irregular, … mas no, que él, se reitera, conociera el origen ilícito de la misma”.
Considera un “error” condenar por el delito de falsedad marcaria, sin que se haya probado que el acusado participó en la adulteración al tiempo que “se obro bajo un error invencible por parte de mi representado”, que claramente se advierte de las declaraciones de descargo, “pues narraron de qué manera adquirió dicha moto”. Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 7 Critica que se invierta la carga de la prueba por vulnerar la presunción de inocencia o in dubio pro reo.
En resumen, opina que no es factible emitir condena con prueba de referencia, “pues a ninguno de los testigos de la Fiscalía, les consta el dolo en el actuar del Señor JHONAL JOSÉ ROJAS DIAZ.” VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.- Competencia Conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para decidir la alzada por tratarse de un fallo emitido por un juzgado de este Distrito Judicial; de igual forma, se habilita el trámite dado conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal.
Se advierte que únicamente se abordarán los aspectos materia de disenso y aquellos inescindiblemente vinculados a su objeto, siempre y cuando no se hayan conculcado las garantías de los sujetos procesales; además, opera el principio de la prohibición de la reforma en peor (artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004), en atención a que es exclusivamente la defensa técnica la que acude a esta instancia. Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 8 6.2.- Caso concreto En los términos de la sustentación del recurso el problema jurídico a resolver consiste en determinar si se debe revocar la sentencia y, en consecuencia, absolver al implicado, pues a consideración del defensor, a partir de las pruebas de cargo, no se logra obtener el conocimiento más allá de toda duda razonable para emitir condena.
Se advierte desde ya que, de conformidad con las pruebas debatidas en juicio oral, los argumentos del impugnante, las disposiciones legales y la jurisprudencia que regulan el tema, los cuestionamientos propuestos no tienen vocación de prosperidad, motivo por el cual el fallo será confirmado. Observemos: De acuerdo al artículo 381 del Código de Procedimiento Penal - Ley 906 de 2004-, para emitir sentencia condenatoria se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la consecuente responsabilidad del acusado con fundamento en las pruebas producidas en la audiencia pública de juicio oral tal como lo dispone el artículo 374 ibídem2.
Mínimo procesal entendido como garantía en favor de quienes son sujetos de la jurisdicción, ya que de no concurrir o, en su defecto, presentarse duda en torno a ellas, debe operar la absolución. Adicionalmente, en el sistema procesal penal adoptado por la Ley 906 de 2004, la sana crítica es el método de apreciación 2 (…) Oportunidad de pruebas.
Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357, y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público. Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 9 probatoria para la evaluación individual y en conjunto de las pruebas llevadas al juicio oral; por ello, no existe la noción de prueba única, sino que de conformidad con el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal impera el principio de libertad probatoria, siempre y cuando no se violen garantías fundamentales.
De este modo, es obligatoria la demostración de los elementos estructurales de la conducta punible, los que según el artículo 9º del Código Penal, son: (i) tipicidad: objetiva (descripción legal, sujetos, conducta, adecuación y resultado) y, subjetiva (dolo, culpa o preterintención); (ii) antijuridicidad formal; es decir, cuando está prohibido por el ordenamiento jurídico penal sin que esté justificado, y antijuridicidad material referente a la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, sin justa causa y, (iii) culpabilidad, como exigibilidad de una conducta conforme a derecho y reprochabilidad derivada de la constatación de que el sujeto agente, en las circunstancias específicas en que se encontraba, sí estaba en posibilidad de actuar de modo diferente.
Por último, se debe verificar si no concurre alguna causal de ausencia de responsabilidad de las señaladas en el artículo 32 ibidem. 6.2.1.- Del delito de receptación La conducta atribuida en cuanto a sus características y elementos estructurales, está contenida en el artículo 447 del Código Penal e incurre en el delito “El que sin haber tomado parte en la Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 10 ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito (…)”, supuesto de hecho que incrementa la pena en el inciso segundo de la norma, cuando la conducta se ejecuta en relación con medio motorizado.
Así, el ilícito en mención exige que el sujeto activo, sin haber participado en la ejecución de la conducta punible, adquiera, posea, convierta, entre otras acciones, los bienes producto de dicha actividad delictual, con el propósito, ya sea de ocultar o encubrir su origen ilícito; implicando, por tanto, la materialidad, la concurrencia de un elemento normativo tanto de carácter objetivo como subjetivo, esto es, la ejecución de cualquiera de las conductas alternativas ya enunciadas y un estado especial en la mente del actor en el sentido de que ha de tener conocimiento acerca de la procedencia ilícita del bien.
De esta forma, el tipo penal reclama como elementos esenciales para su configuración, la ejecución de actos tendientes a encubrir u ocultar el origen ilícito de un bien con el propósito de evadir la acción de las autoridades. La Corte Suprema de Justicia ha expresado en torno a la conducta alternativa de “poseer”, como forma de adecuación del delito de receptación, que3: “A este respecto, surge inevitable precisar que contrariamente al entendimiento que del verbo rector “poseer”, para la Sala, este es uno de aquellos supuestos en que el sentido hermenéutico que le corresponde es el propio de la normativa penal en el que ha sido insertado y que por ende 3 SP3837-2021, radicación 58662 del 1º de septiembre de 2021 Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 11 supone una comprensión acorde con la finalidad que ha tenido en el tipo penal que lo incluyó como modelo alternativo de la conducta en el punible de receptación. Por tanto, el verbo rector “poseer” debe asumirse en sentido lato, es decir, como tenencia de una cosa corporal y no desde luego como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño” en los términos ius privatistas del Art. 762 del Código Civil.
Es bien sabido que pese a ser el bien jurídico materia de tutela penal la eficaz y recta impartición de justicia, el sujeto activo del delito de receptación procura aprovecharse de los efectos (las más de las veces patrimoniales) derivados del bien que ha sido objeto de un delito y que a los fines propios del verbo rector en comento, tratándose de un bien mueble como lo es un vehículo de transporte, tal beneficio proviene regularmente de su uso, conforme sucedió en este caso.
En este sentido, atendiendo al imperativo de consultar el alcance típico del verbo rector utilizado por el legislador en el Art. 447 del C.P., ya la Corte había indicado que el concepto material de poseedor está inescindiblemente vinculado a la conducta de quien decide aprovecharse de los efectos derivados de la comisión de un delito y por lo mismo que su sentido y significación no puede encontrarse en la noción propia del derecho privado, ni la idea civilista de ánimo de señor y dueño (AP871 Rad.44923 de 2015).
(…) Siendo este el marco de referencia derivado del contenido legal para este verbo rector, es evidente que… la mencionada motocicleta…, se encontraba en poder de…al momento de ser aprehendidos por las autoridades de la policía, ya que ejercían sobre la misma una relación material de tenencia. En orden a la confrontación de este elemento inherente al conocimiento que debía tener el procesado de los caracteres objetivos del tipo penal, esto es en el caso concreto, discernir que la motocicleta…provenía de conducta criminal de la misma índole; es imperativo para la Sala resaltar que la exigencia de este componente tratándose del tipo penal de receptación, no supone la plena y específica comprensión del delito y/o las circunstancias antecedentes en que ha tenido ocurrencia, siendo absolutamente suficiente que el agente tenga un conocimiento general sobre el origen ilícito del bien, dentro del ámbito que se ha dado en cualificar como un saber que posibilite la determinación alternativa de los hechos, pues como se sabe el momento de su participación es posterior a la consumación del delito original y solamente procura aprovecharse de los efectos derivados del mismo, supuestos todos que lo hacen, como fue observado, un tipo penal subsidiario.
(…) Suele existir y este caso lo hace evidente, un nexo inquebrantable entre el delito base u original y aquella conducta que actualiza el tipo penal de receptación. Es deber de la justicia, precisamente a través de los elementos probatorios aportados, observar con rigidez el grado de proximidad que ostentan y no valorar con laxitud los mismos, pretendiendo utópicamente encontrar pruebas que vinculen al receptador con el hurtador, cuando quiera que, como sucede en este caso, hay elementos probatorios que no posibilitan abrir lugar a incertidumbre sobre el particular.” Precisamente, el legislador previó como comportamiento contrario a la eficaz y recta impartición de justicia el “poseer” un bien que tiene un origen ilícito y basta con que el sujeto activo lo tenga a su disposición, a sabiendas de que procede de origen ilícito, generalmente realizando cualquier tipo de actos Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 12 destinados a ocultar o encubrir dicha procedencia, como en este caso ocurrió, al alterar los guarismos de identificación exteriores -placa- y ocultos a simple vista -número de chasis-.
Un adicional equívoco del censor consiste en enunciar que la conducta no puede ser atribuida y obvia reconocer varios aspectos trascendentales, por ejemplo, que el ahora acusado fue aprehendido en flagrancia, al mando del vehículo, sin licencia de tránsito y, además, sin que lograra explicar suficiente y razonablemente la proveniencia de este.
A partir del anterior planteamiento, la Sala encuentra necesario determinar varios aspectos que servirán de sustento para obtener la respuesta al problema jurídico expuesto, los cuales se centran en establecer los hechos relevantes que en la investigación y el proceso se demostraron y como consecuencia de ello el análisis de la valoración de las pruebas que la a quo realizó, siendo este el eje central del debate propuesto, para concluir, a partir de ello, si en efecto existió algún grado de responsabilidad de JHONAL JOSÉ ROJAS DÍAZ en los delitos por los que se procede.
Así, de conformidad con los testimonios rendidos, entre los cuales se encuentran los del Subintendente Ferney Jiménez Tolosa y la Patrullera Xiomara Cruz Virgüez, (agentes captores), Óscar Iván Bernal Muñoz (denunciante hurto de la motocicleta de placa ZFR86C ), así como la prueba documental (acta de incautación de elementos), la Sala encuentra probado, después de efectuar un análisis conjunto de los mismos, que: Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 13 El señor Óscar Iván Bernal Muñoz, para la fecha de los hechos era el propietario de la motocicleta de placas ZFR-86C, bien que le fuera hurtado en octubre de 2022, hecho que denunció en la localidad de Funza.
Sometida la moto incautada a la pericia de rigor, se concluyó que se trataba del mismo automotor hurtado, cuyos datos de identificación habían sido adulterados, en cuya posesión fue sorprendido el ahora procesado. Así, agentes de la Policía Nacional que efectuaban labores de vigilancia y control a efectos de verificar la identificación de los vehículos, al notar a dos individuos a bordo de la moto, les solicitaron los documentos, sin que los portaran, por tanto, pidieron a la central los datos correspondientes, habiéndoles sido informado que el automotor había sido reportado como hurtado, en consecuencia, se procedió a dar captura al implicado e incautar del vehículo.
Dichas circunstancias, aunadas a que el entonces indiciado no ofreció explicación alguna acerca de los motivos por los cuales ostentaba la posesión del vehículo, incluido que tampoco los expuso de manera convincente en el trámite que nos ocupa, imponen advertir que la Fiscalía cumplió con los deberes que le imponen convocar a juicio y demostrar los componentes que estructuran el delito y la responsabilidad del infractor y, por tanto, si es deseo de la defensa oponerse, derruir o debilitar la teoría de su oponente, es dable acudir a la denominada carga dinámica de la prueba, conforme lo interpreta la jurisprudencia. Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 14 Aclarado lo anterior, la Sala aborda la censura propuesta con relación a la tipicidad subjetiva, anunciando que, una vez analizada individualmente y en conjunto la prueba testimonial y documental, a partir de los postulados de la sana crítica, conforme lo dispuesto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)4, las mismas ostentan la virtualidad requerida para acreditar tal presupuesto (el implicado sí tenía conocimiento que poseía un bien mueble hurtado).
El recurrente, sin mayores argumentos, auspició la tesis de que su prohijado es ajeno a los hechos delictivos debido a que no se demostró por parte del Ente Acusador que para el 8 de abril de 2023 sabía que el automotor en cuya posesión fuera capturado había sido hurtado meses antes. Conforme lo previsto en el artículo 22 del Código Penal, la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción y quiere su realización, “precepto que consagra el denominado dolo”5.
Respecto al análisis dogmático del dolo, la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, de tiempo atrás, 12 de febrero de 2014, dentro del radicado 36312, señaló: “(…) 1.2. Pues bien, la Sala estima oportuno reiterar lo dicho en anteriores oportunidades (CSJ SP, 24 de noviembre de 2010, rad 31580), en el sentido de que la conducta punible es dolosa —entendido el dolo como modalidad de la ejecución de la conducta punible y no como forma de culpabilidad (artículo 21 del Código Penal)— cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. El dolo es, entonces, la disposición de ánimo hacia la realización de una conducta típica que genera un daño o una puesta en peligro del bien jurídico, sin justificación alguna. 4 Apreciación del testimonio.
Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad. 5 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, radicado 49750 del 4 de marzo de 2020.
Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 15 Se ha dicho también que el dolo se compone de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos.
Así, actúa dolosamente quien sabe y comprende que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. Se han distinguido tres clases de dolo, según el énfasis o intensidad de uno u otro de los componentes del dolo (CSJ SP, 25 de agosto de 2010, Rad. 32964): “El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el resultado típico.
El dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, o lo consciente, o carga con él, no obstante habérselo representado como posible o probable”.
“En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con este último sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confía en poder evitarlo”.
(…) En lo que tiene que ver con la prueba de la concurrencia de los elementos cognitivo y volitivo del dolo, dichos presupuestos deben determinarse a través de razonamientos inferenciales, sustentados en hechos externos demostrados y en la aplicación de reglas de la experiencia, como el mayor o menor grado de peligrosidad objetiva de la conducta o del riesgo creado, o bien el mayor o menor contenido de peligro de la situación de riesgo que se configura por la acción del agente.
(…)” En el caso en concreto, la prueba documental y, en especial, la testimonial señala que el implicado no informó, de manera convincente, a los agentes de la Policía Nacional, al instante de indagarle sobre los documentos y procedencia del auto, por qué se hallaba al mando del mismo, con las llaves y sin la licencia de tránsito en sus manos, por el contrario, en aquella oportunidad y en sede de juicio oral, sostuvo la tesis inadmisible, según la cual lo compró a través de la página web, a un desconocido, por un precio significativamente menor al establecido en el comercio, sin suscribir documento ni verificar los guarismos de identificación y, por último, advertir que el vendedor responde al nombre de Luis, de nacionalidad venezolana, es decir, connacional suyo, quien se mostró renuente a legalizar el negocio jurídico y luego optó por desaparecer, actitud que ha persistido hasta la fecha.
Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 16 No obstante, contrario a los argumentos de la defensa técnica tales situaciones demuestran que no es ajeno a la ejecución de las conductas, sino que era consciente de que poseía un bien obtenido fraudulentamente, incluso, tampoco se descartó que su presencia en el lugar fuese fortuita o producto del azar.
Entonces, mal puede sostenerse que JHONAL JOSÉ ROJAS DÍAZ no conocía que el elemento era hurtado; lo que se evidencia es que la información que dejó de suministrar a los patrulleros lo fue con el propósito de evitar ser judicializado o encubrir a los demás partícipes. Ahora, en el régimen de juzgamiento dentro del cual fue vencido el acusado no opera el principio de investigación integral, tal cual lo ha decantado con suficiencia y pacíficamente la jurisprudencia, pues una de las características del mismo es que se trata de un sistema de partes, esto es, que, a la Fiscalía y a la defensa, dentro de la igualdad de armas, les compete estructurar su propia investigación a fin de sacar avante su teoría del caso.
El rol de cada parte no puede ser abarcado por la otra, so pena de desbordar el aludido principio de igualdad de armas. En dicho sendero, si en virtud a la actuación de la delegada fiscal, era voluntad del acusado oponerse, se estaría ante uno de aquellos casos en que la jurisprudencia penal ha permitido, excepcionalmente, la afirmación del principio de carga dinámica de la prueba ya que si el ente acusador ha demostrado los elementos del tipo –receptación- al enjuiciado le compete desvirtuarlos Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 17 y en ese orden de ideas aportar elementos de juicio que demuestren su ajenidad en los hechos, incluido convencer de que su presencia en el sitio, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya descritas, fue accidental, producto de la casualidad o del infortunio.
Lo anterior se sustenta en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, radicado 31147 del 13 de mayo de 2009, en el que indicó: “Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto de “carga dinámica de la prueba”, que ya ha sido desarrollado por la Sala (Fallo de casación del 9 de abril de 2008, radicado No. 23.754) reconociendo su muy limitada aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella.
Lo anterior, porque dentro de criterios lógicos y racionales no puede desconocerse que la dinámica de los acontecimientos enfrenta a la judicatura en muchas de las veces a situaciones en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor, que los invocan para demostrar circunstancias que controvierten las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, y que por lo tanto es a ellos a quienes corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener los reconocimientos que de los mismos buscan.
Por eso, dijo la Sala en el antecedente citado, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por éste-, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado.
Simplemente pretende entronizar en el derecho procesal penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer. Porque, ha de reiterarse, no se trata de que el Estado deponga su obligación de demostrar la existencia del hecho punible y la responsabilidad que en el mismo tenga el procesado, sino de hacer radicar en cabeza de éste el deber de ofrecer los elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensión, para controvertir las pruebas que en tal sentido ha aportado el ente investigador” (Negrilla y subrayas fuera del texto original).
Pese a ello, el defensor se limitó a imaginarios tendientes a desacreditar la sólida elaboración demostrativa de la Fiscalía, Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 18 estructurada incluso desde las audiencias preliminares, sin allegar ningún elemento que pudiera la Sala analizar para establecer que el procesado no actuó dolosamente o lo hizo producto de error invencible, que lleve a intuir duda.
En este punto, resulta oportuno tomar la flagrancia como evidencia procesal, entre los elementos que contribuyen a analizar lo concerniente a la responsabilidad. Así lo corroboró la Sala de Casación Penal en Auto radicado 37172 de 21 de septiembre de 2011: “No sobra recordar que la situación de flagrancia constituye evidencia procesal, o si se quiere indicio de participación o responsabilidad en el delito, fundado en la relación inmediata entre la persona y el hecho ilícito, pero no se trata, a pesar de que algunos así lo rotulan, de una especie de prueba reina o circunstancia irrebatible de responsabilidad penal, pues, siempre será posible, en el plano probatorio, explicar satisfactoriamente esa vinculación o, cuando menos, advertir de alguna situación que elimine el compromiso penal (…)” En tal orden de ideas, debido a que la Fiscalía afirmó y probó que ROJAS DÍAZ fue capturado en situación de flagrancia por la comisión de los ilícitos de receptación y falsedad marcaria, cuyo contenido trae, como ya se dijo, no solo el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito sino el conocimiento sobre la procedencia del bien, en tratándose de un sistema adversarial, correspondía a la defensa refutar dicho aserto, por ejemplo, con el suministro de pruebas que demostraran o por lo menos debilitaran o hiciesen surgir incertidumbre en tal hipótesis.
En ausencia de una proposición de ese género, sin desvirtuar el hecho indicador (flagrancia), no alcanza éxito la pretensión destinada a derruir el indicio (participación delictual). Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 19 En ese entendido, el procesado fue capturado debido a que se le sorprendió precisamente en el momento en que poseía un bien mueble hurtado, teniendo pleno conocimiento de su origen. 6.2.2.- Del delito de falsedad marcaria Similares apreciaciones es factible hacer en torno al referido tipo penal, las cuales se refuerzan al haberle colocado placa que pertenecía a otra motocicleta y borrado los números del chasis para implantar los que correspondían a otro vehículo de similares características, datos que, extraña e injustificadamente pretende obviar el censor, en cuanto que muestra ajeno a tales hechos a su poderdante.
De allí que el enunciado respecto del error invencible, sin desarrollo alguno, esté llamado al fracaso, debido a que, razonablemente, a cualquier ciudadano que se encuentre en las mismas condiciones del ahora procesado, le es exigible una conducta mínima de prudencia a fin de salir del equívoco, por ejemplo, verificar que los guarismos de identificación no estuviesen adulterados, las placas correspondiesen al que adquirió, más aún ante la renuencia del vendedor para legalizar los documentos.
Ninguna explicación ni confrontación hace el recurrente en torno a la contundencia de la prueba y las conclusiones de la a quo, en cuanto que, el subintendente Ferney Jiménez Tolosa logró observar, a simple vista, agrega la Sala, que el número de chasis había sido borrado: Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 20 “circunstancia que quedó acreditada con la estipulación No. 3 - experticia técnica de la motocicleta –donde se concluyó: “NÚMERO DE CHASIS: Al examinar la superficie donde la casa ensambladora de este tipo de motocicletas acostumbra a estampar los guarismos de identificación, logró evidenciar que estos fueron borrados de forma fraudulenta por la acción de lima o esmeril”; asimismo, se informó que al momento de aplicar el emplasto de algodón con el reactivo químico, se puedo determinar que el número de chasis correspondía al 9F2B312557DE209374.
De igual forma, no puede pasarse por alto que, al momento de hacerse la verificación del ciclomotor, se encontró que este misma contaba con la placa CIM63C la cual, con posterioridad, se pudo establecer que correspondía al automotor marca UNITED MOTORS, clase motocicleta, línea NITROX 125R color verde, Motor 156FMI8A100044, chasis LB412P103AC100357 y no a la incautada marca AKT, línea AK125 NE, modelo 2014, color blanco, a la cual le correspondía la placa ZFR86C.” Elementos de convicción que, contrario a lo enunciado por el censor, demuestran con claridad meridiana que se alteraron los datos de identificación, utilizando los que correspondía a dos motocicletas, una de las cuales había sido hurtada y, muy seguramente, con la otra sucedió algo similar, pero, desafortunadamente, la fiscalía no ahondó en dicho aspecto.
En resumen, en virtud de que la ajenidad a los hechos, expuesta por el defensor, conllevaría concluir que ROJAS DÍAZ fue víctima de estafa por haber adquirido, sin saberlo, una motocicleta con sistemas de seguridad adulterados, sin asumir una conducta medianamente diligente, incluida la explicación concreta de la negociación, por ejemplo, los soportes del pago que, dice, realizó a “Luis”.
Además, concurren múltiples circunstancias que no permiten dar credibilidad a las afirmaciones del procesado y su hermano, debido a que hacen una identificación vaga e incomprobable de su vendedor. Por tanto, no resulta admisible que una persona que paga algo más de un millón de pesos por una motocicleta de segunda, Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 21 cuyo vendedor le es completamente desconocido, confié en la legalidad del negocio jurídico.
Ello supondría admitir que el acusado decidió hacer la compra, luego de enterarse de la oferta vía página web; se contactó con el vendedor y le entregó la totalidad del dinero y, a cambio, recibió la motocicleta sin verificar ninguno de los datos que le permitieran asegurarse de la licitud de su origen. Con todo, el más interesado en la alteración de los sistemas de identificación -placa y registros numéricos- era precisamente el procesado, a fin de que no fuera posible o, por lo menos fácil, determinar la procedencia ilícita.
No discute la Sala la inexistencia de prueba directa que indique acerca de la adulteración, por ejemplo, un testigo que haya observado el preciso momento en que el acusado procedió a colocar las placas falsas, borrar los guarimos de identificación e implantar otros. Falencia que se explica en razón a la experiencia, debido a que tal clase de actos no se exponen al público y, por el contrario, quien actúa de dicha manera se cuida de ser sorprendido, por ello, se impone acudir a los medios de conocimiento permitidos a fin de lograr una aproximación razonable a la verdad.
Así, es posible acudir a la prueba indirecta, denominada indicio o construir inferencias razonables, cometido que, en el caso concreto, se logra a través de los hechos probados, los cuales llevan a inferir que el acusado es autor de las dos conductas atribuidas. Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 22 En tal contexto, el acusado fue encontrado en poder de la motocicleta con sistemas de identificación adulterados; esgrimió como justificación haberla adquirido en las condiciones de tiempo, modo y lugar ya advertidas, explicación que no se muestra compatible con la condición y conducta que se espera asuma una persona adulta, en similares circunstancias y que, desde luego, le imponían asumir algunas medidas que, inexplicablemente, no desplegó. En consecuencia, concluye la Sala, se trató de ocultar la participación en una conducta punible y la consecuente responsabilidad que debido a ello le asiste al acusado.
Así, no se detectan los errores que el impugnante atribuye a la valoración de las pruebas practicadas o admitidas en el juicio oral, contrario a ello, se encuentra acertada, así como conclusiones que llevaron a la convicción, más allá de toda duda razonable, para condenar al procesado y, por ende, se confirmará el fallo recurrido. 6.4.- Consideración final En principio, constituye un deber legal imponer al procesado la pena accesoria referida a la expulsión del país -artículo 43-9 del Código Penal-, conforme lo explicó la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-116-2003, ya que "en ningún caso puede ser pretexto para que se sustraigan de sus deberes y, en el caso de los extranjeros, se recuerda que si bien la Constitución garantiza que disfrutarán de los mismos derechos civiles que los nacionales, se establece que la ley podrá por razones de orden público subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de ciertos derechos, como ocurre por ejemplo, con el de residir en el país, cuando como pena accesoria se le imponga su expulsión del territorio nacional.".
Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 23 Aspecto que en el presente asunto omitió la a quo, sin embargo, en esta instancia no es viable enmendar la irregularidad, pues opera el principio de la no reformatio in pejus, debido a que el defensor técnico es apelante único, así lo puntualizó la citada Corporación6: “Sin embargo, la Corte no puede en este caso imponer tal pena accesoria en guarda del principio de legalidad, dado que por encima de aquél se erige el respeto y prevalencia de la garantía y prohibición de reforma en peor cuando el procesado es apelante único, como en aquí ocurre, criterio que en la actualidad es unánime y no admite discusión. En suma, constituye un imperativo jurídico mantener la incolumidad de la providencia revisada de oficio por la Sala Penal, ante la indemnidad de los derechos fundamentales del procesado.” Y, en providencia AP888, radicado 64768 del 28 de febrero del 2024 se indicó: “(…) los atentados a la prohibición de la reforma peyorativa constituyen verdaderas violaciones al debido proceso y al derecho de defensa, en cuanto el superior, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el procesado contra una sentencia de condena –en los eventos en que el acusado es recurrente único– desborda su limitada competencia funcional, determinada por el sentido y alcance de la alzada, y resuelve de manera desfavorable agravando la situación del apelante (Cfr. CSJ AP2064–2020, 26 ag. 2020, rad. 57927 y CSJ AP1553–2021, 21 abr. 2021, rad. 54935).” Según se advirtió, las acciones que atentan contra los derechos de la comunidad, representada en la recta y eficaz administración de justicia y la fe pública, tornaban aconsejable que, por lo menos, la juez cognoscente hubiese verificado la situación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 599 de 2000.
En resumen, en cumplimiento de los artículos 166 y 462-2 de la Ley 906 de 2004, se dispone que se comunique a las autoridades de inmigración a efectos de que, en el ámbito de su 6 Sentencia del 24 de enero de 2018, SP042-2018, radicación 46283 Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 24 competencia, establezcan si hay lugar a iniciar las acciones administrativas de rigor.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida por el Juzgado Treinta y tres Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a JHONAL JOSÉ ROJAS DÍAZ como autor penalmente responsable de los delitos de receptación y falsedad marcaria, ambos agravados.
SEGUNDO: Informar a las autoridades de inmigración a efectos de que, en el ámbito de su competencia, establezcan si hay lugar a iniciar las acciones administrativas de rigor en relación con el acusado.
TERCERO: COMUNICAR a las partes e intervinientes que, contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones del artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1395 de 2010. Rad. 110016000023-2023-01952-01 Acusado: Jhonal José Rojas Díaz Delito: Receptación agravada y otro Asunto: Sentencia ordinaria 25 CUARTO: ORDENAR que, una vez ejecutoriada la sentencia, se remita la actuación al Juzgado de origen para los fines procesales subsiguientes.
Notifíquese y cúmplase, MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado