TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Ref: DECLARATIVO de DOMINGO IZQUIERDO contra FABIO JUAN DE JESÚS CORTÉS y OTROS. Exp. 040-2020-00058-02. MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS. Discutido y aprobado en Salas de Decisión celebradas el 30 de agosto y 20 de septiembre de 2023.
Decide la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 1° de junio de 2023 por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá. I.
ANTECEDENTES 1.- Domingo Izquierdo demanda a Angie Carolina Jiménez García, Fabio Juan de Jesús Cortés Rodríguez y Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte Maestro Domingo Izquierdo “Fundación Domingo Izquierdo", rotulando como pretensiones principales declarar la nulidad absoluta, por error y dolo, de: i). El acta de constitución de la “Fundación Maestro Domingo Izquierdo” inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 9 de julio de 2016 bajo el No. 0264634 del libro primero de las entidades sin ánimo de lucro; ii).
La Escritura Pública No. 4579 del 1º de agosto de 2016 corrida en la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059 mediante la cual se efectuó la transferencia a favor de la Fundación Maestro Domingo Izquierdo de la propiedad del inmueble; iii). El poder general otorgado por Domingo Izquierdo a Angie Carolina Jiménez García mediante la Escritura Pública No. 3861 de 2 de julio de 2016; iv).
La renuncia del demandante a la representación legal de la Fundación Domingo Izquierdo el “0655 de mayo 08 de 23017 de la notaría única de Mariquita y de la asunción de la representación legal de la señora ANGIE (…)”. En ese orden, que se declare la nulidad por falta de competencia de Angie Carolina Jiménez García para comprometer a la Fundación Maestro Domingo Izquierdo como otorgante de la Escritura Pública 00765 de la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá mediante la cual constituyó Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. hipoteca abierta sobre el predio con folio de matrícula No. 50C-1277059 en favor de Fabio Juan de Jesús Cortés Rodríguez, y esa misma figura, pues Angie Carolina Jiménez García no podía comprometer a la mencionada fundación, “mediante contrato de mutuo celebrado y protocolizado mediante la ESCRITURA PÚBLICA NÚMERO 00765 (…)”.
Consecuentemente, la respectiva condena en costas. 2.- La situación fáctica que dio origen a la demanda se resume así (01CuadernoPrincipal.pdf): 2.1.- Que es una persona de avanzada edad, tiene 88 años, vive en Colombia desde aproximadamente 40 años y es un artista dedicado a la pintura y escultura. 2.2.- Adquirió en el año 2014 el predio identificado con folio de matrícula No. 50C-1277059, esto, según escritura No. 8348 de la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá. 2.3.- Que a raíz de ese negocio, conoció a Angie Carolina Jiménez García quien refirió era familiar del vendedor de ese predio, adicionalmente, es abogada, por tanto, se convirtió en su asesora. 2.4.- El 22 de junio de 2016 por insinuación de aquélla se constituyó Asamblea de Fundadores de la Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte “Maestro Domingo Izquierdo” “en la cual aparecía como representante (…), y como suplente” Angie Carolina Jiménez García, y en calidad de revisora fiscal la hermana de la demandada, Yulima Jiménez García; el acta de constitución fue inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 19 de julio de 2016.
“La señora ANGIE (…) le hizo creer al señor DOMINGO (…) que la constitución de esa fundación era la mejor forma para manejar su patrimonio en la avanzada edad en que él se encontraba”. 2.5.- El 1º de agosto de 2016, en la misma notaría, bajo la escritura pública No. 4579 y por sugerencia de Angie Carolina Jiménez García, “la cual le había manifestado a mi cliente que ‘para proteger su bien inmueble debería constituirlo a favor de la fundación por medio de la figura de la donación’, mi cliente transfirió a título de donación el derecho de dominio que tenía sobre el bien (…) a favor de la ‘FUNDACIÓN MAESTRO DOMINGO IZQUIERDO’”. 2.6.- En agosto de 2017, aquélla le insinuó que teniendo en cuenta su edad, hiciera entrega del cargo de representante legal de la fundación, así las cosas, presentó su renuncia mediante comunicación adiada 31 de agosto de 2017, siendo reemplazado por Angie Carolina Jiménez García “lo cual quedó inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de septiembre de 2017 bajo el número 00295384 del libro I de entidades sin ánimo de lucro”. 2.7.- El 17 de octubre de 2017 en una gestión con una empresa inmobiliaria y constructora, solicitó el certificado de libertad y Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. tradición del inmueble, enterándose que en la anotación 21 se registró una hipoteca abierta sin límite de cuantía en favor de Juan de Jesús Cortés Rodríguez, registro que llamó la atención, toda vez que: i). No distingue de vista ni de nombre al citado acreedor; ii).
Nunca suscribió en calidad de representante legal a la fecha de 21 de febrero de 2017 documento alguno en que constara haber adquirido una obligación en favor del citado; y, iii). “mucho menos haber otorgado en dicha notaría y en dicha calenda escritura pública de constitución de hipoteca abierta a favor del anterior acreedor como se denomina en el instrumento público objeto de la presente solicitud de declaración de nulidad absoluta, junto con la obligación que contiene como contrato principal a la hipoteca el cual se entiende como uno de mutuo con intereses”. 2.8.- En ese orden, se dirigió a Angie Carolina Jiménez García y le puso de presente la situación, exigiendo una explicación, “ante lo que ella manifiesta ‘que esa escritura la iba a demandar porque la iba a tachar de falsa”. 2.9.- En la Escritura Pública 00765 se advirtieron varias contradicciones “dos artículos o dos numerales referentes a una misma postura en el cual en el uno se le prohíbe el préstamo a la deudora frente al acreedor y en el otro se autoriza al acreedor a seguir incrementando de manera desproporcionada una suma de obligaciones lo cual perjudicaría profundamente a mi cliente, toda vez que el bien objeto de litigio es su única fuente de ingreso, y que de allí se generan rentas con las cuales él vive en la ciudad de Ibagué y así mismo se sostiene el predio en sus obligaciones mensuales”. 2.10.- Al momento de protocolizar dicho documento, Angie Carolina no tenía capacidad para hipotecar, toda vez que para esa data fungía como representante legal suplente de la fundación, mas según el acta de constitución “será reemplazado en caso de fallecimiento, renuncia o impedimento grave para ejercer sus funciones esto es A (sic) falta del representante legal domingo izquierdo (sic) (…) ejercerá dicho cargo la suplente (…)”, ello, por acuerdo de los fundadores.
Solo fue hasta el 18 de septiembre de 2017 que quedó registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá su renuncia desde el 31 de agosto de 2017. 2.11. Por Escritura Pública No. 3861 de julio 2 de 2016 de la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá, le otorgó poder general a Angie Carolina Jiménez García para que lo representara en múltiples actos de carácter civil.
Se otorgó dicho instrumento pues aquélla como asesora “lo indujo a creer que ese era el mejor medio para manejar sus bienes. Este poder se encuentra revocado hoy mediante escritura pública número 0655, otorgada el 08 de mayo de 2017 ante la Notaría Única de Mariquita”. 2.12.- Que fue inducido por dicha asesora, quien le hizo creer dolosamente que dichas actuaciones iban a contribuir a un mejor manejo de sus bienes; sin embargo, han tenido como resultado la pérdida del dominio de su patrimonio y el riesgo de perderlo.
Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. 2.13.- La citada demandada abusó ostensiblemente de sus facultades y comprometió a la fundación sin tener atribuciones para ello, su asesoría estuvo dirigida a inducirlo en error para despojarlo de su patrimonio. 2.14.- “El bien inmueble en torno al cual versa esta demanda le brinda el mínimo vital (…) ya que este genera unas rentas para cubrir las necesidades básicas e inherentes al ser humano, tales como alimento, vestuario y las garantías mínimas que el Estado debería ofrecer a través de sus servicios públicos; por lo tanto mi cliente está viendo a un corto plazo la posibilidad abismal de perder su único medio de ingreso el cual adquirió con un esfuerzo loable en el año 2014 y como artista (…)”. 2.15.- No hay noticia de los dineros objeto de los préstamos.
Es más, Yulima Jiménez García en su calidad de revisora fiscal, no presentó informes de control de los ingresos, “toda vez que a marzo 25 de 2017 e inscrita en mayo 2 del 2017 hubo cambio (…). Actualmente la revisora fiscal es la señora BLANCA GLORIA CARO CARO (…) que a la fecha tampoco ha presentado informes (…)”. 3.- Notificado en debida forma, Fabio Juan de Jesús Cortés Rodríguez se opuso a las pretensiones, se pronunció frente al supuesto fáctico de la demanda, a las consideraciones y postuló los medios exceptivos denominados: i).
“Mala fe del demandante”; y, ii). “Genérica” (034ContestaciónDemanda20220503.pdf). 3.1.- Por su parte, Angie Carolina Jiménez García, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda, se opuso a las súplicas y elevó el medio defensivo titulado: “Temeridad o mala fe” (039ContestaciónDemandaAngie20220526.pdf). 3.2.- Finalmente, la Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte Maestro Domingo Izquierdo se refirió a los hechos, las pretensiones, las consideraciones y postuló la excepción nominada: “Temeridad y Mala fe” ((039ContestaciónDemandaFundación2020526.pdf). 4.- Más adelante, la demanda fue reformada para incluir nuevos pedimentos, por tanto: 4.1.
Principales. -Declarar la nulidad absoluta de: i). El acto de constitución de la Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte Maestro Domingo izquierdo realizada el 22 de junio de 2016, inscrito en la Cámara y Comercio de Bogotá el 19 de julio de 2016, por error de Domingo Izquierdo y dolo de Angie Carolina Jiménez García; ii).
De la donación realizada por Domingo Izquierdo a la Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte Maestro Izquierdo del predio con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059, contenida en la Escritura Pública No. 4579 del Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. 1º de agosto de 2016 de la Notaría 9ª de Bogotá, debidamente registrada; iii).
Por falta de competencia y/o por objeto ilícito del contrato de mutuo celebrado entre la citada fundación y “FABIAN DE JESÚS CORTÉS RODRÍGUEZ, contenida en la escritura pública No. 765 de la Notaría 9ª de Bogotá” e inscrita en el respectivo folio; iv). Por falta de competencia y/o por objeto ilícito de la hipoteca abierta constituida por la fundación sobre el inmueble con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059 en favor de Fabio Juan de Jesús Cortés Rodríguez”.
En consecuencia, “ordenar y/o disponer que el inmueble ubicado en la carrera 76 No 76-39, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No 50C-1277059 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, zona centro, sea reintegrado y restituido al patrimonio del Sr. DOMINGO IZQUIERDO y se ordene la entrega del mismo en su favor una vez ejecutoriado el fallo respectivo”, amén de condenar solidariamente a los demandados a reconocer y pagar al convocante a título de indemnización la suma de $747’990.289,58 o la que se establezca en el curso del proceso. 4.2.- Pretensiones primeras subsidiarias. -Declarar la simulación absoluta de los citados negocios, por tanto, “ordenar y/o disponer que el inmueble ubicado en la carrera 76 No 76-39, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No 50C -1277059 de la oficina de registro e instrumentos públicos de Bogotá, zona centro, sea reintegrado y restituido al patrimonio del Sr DOMINGO IZQUIERDO y se ordene la entrega del mismo en su favor una vez ejecutoriada el fallo respectivo”.
Adicionalmente, que se condene al pago solidario de “1.284’756.289,58 por concepto de indemnización de perjuicios. Finalmente, se impongan las respectivas costas a cargo de los demandados. 4.3.- Pretensiones segundas subsidiarias. - Declarar que los convocados se enriquecieron sin justa causa, por obra del empobrecimiento correlativo de Domingo Izquierdo, y con ocasión de los convenios aludidos líneas atrás, exceptuando la constitución de la Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte Maestro Domingo Izquierdo.
De prosperar, que la “FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y CONSERVACIÓN DEL ARTE MAESTRO DOMINGO IZQUIERDO “FUNDACIÓN DOMINGO IZQUIERDO”, ANGIE CAROLINA JIMÉNEZ GARCIA, y FABIO JUAN DE JESUS CORTÉS RODRÍGUEZ, están solidariamente obligados a pagar y/o indemnizar a DOMINGO IZQUIERDO dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del fallo que le ponga fin al proceso, la suma de $ 536.766.000,00, más los intereses comerciales moratorios que se hayan causado desde que se realizara la tradición del inmueble, 26 de diciembre de 2016, hasta la fecha en la que se realice el pago respectivo”, con la condena en costas respectiva.
(041ReformaDemanda220606.pdf). 5.- Fabio Juan de Jesús Cortés Rodríguez se opuso a las pretensiones, se pronunció frente a los hechos, el juramento estimatorio y postuló las excepciones tituladas: i). “Mala fe”; y, ii). “Genérica” (046ContestaciónReforma20220811.pdf). Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. 5.1.- A su turno, Angie Carolina Jiménez García, por intermedio de apoderado judicial, dio respuesta a los supuestos relacionados en el escrito de reforma, se opuso a las peticiones, objetó el juramento estimatorio y presentó las defensas nombradas: i).
“Ratificación y adición a las excepciones presentadas en escrito de contestación de demanda inicial y reforma”; ii). “Falta de pruebas con que el apoderado accionante pretende demostrar las pretensiones de nulidad absoluta, simulación absoluta y enriquecimiento ilícito”; y, iii). “De oficio” (047ContestaciónReforma20220811.pdf). 6.- Surtido el trámite pertinente, la sentencia se dictó por escrito el 1° de junio de 2023, en la que se dispuso: 1°.
Declarar la nulidad absoluta de la Escritura Pública No. 4579 del 1° de agosto de 2016 cuyo objeto fue la donación del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 20C-1277059; 2º. Declarar la nulidad absoluta de la Escritura Pública No. 00765 del 21 de febrero de 2017 a través de la cual se constituyó hipoteca del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059; 3º.
Ordenar en consecuencia, que el inmueble con folio de matrícula 50C-1277059 retorne jurídicamente al señor Domingo Izquierdo; 4º. Ordenar a la respectiva notaría para que proceda a la cancelación de las anotaciones 20 y 21 del folio de matrícula No. 50C-1277059; 5º. Negar las pretensiones 1ª, 2ª, 3ª, 5ª, y 6ª de la demanda conforme a lo motivado en sentencia, así como las primeras subsidiarias y segundas subsidiarias; 6º.
Condenar en costas en un 80% a los demandados y a favor del demandante; y, 7. En firme la decisión, su archivo (097Sentencia20230601.pdf). II. EL FALLO APELADO 7.- La juez a quo encontró reunidos los presupuestos procesales para emitir la respectiva decisión de fondo. En ese camino, consideró como problema judírico a resolver si había lugar a declarar “que los actos jurídicos materia de demanda son nulos o en su defecto, simulados y de no ser uno y otro caso, se dan los elementos propios para determinar la configuración de un enriquecimiento sin justa causa a favor de los demandados y en detrimento del demandante, lo cual además ha derivado perjuicios en la cuantía estimada por el promotor del libelo introductor”.
En ese camino, sobre la nulidad absoluta del poder general a favor de Angie Carolina Jiménez García, de la constitución de la Fundación Domingo Izquierdo y del contrato de mutuo, no las encontró estructuradas; sin embargo, en lo que toca a la donación atacada, consideró: “Téngase en cuenta inicialmente que en la parte introductoria del instrumento público mencionado se indicó la insinuación sin cuantía como valor del acto, pese a ello, en la primera comparecencia el señor Domingo Izquierdo solicitó la autorización para donar la casa habitación con matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059 a favor de la Fundación Domingo Izquierdo por valor de $536’766.000 pesos tornándose contradictoria esta alegación (…).
Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. Posteriormente el Notario autoriza la donación gratuita e irrevocable protocolizando como anexos el certificado de tradición del inmueble, el recibo de pago del impuesto predial del año 2016 y la carta de declaración del avalúo comercial.
Acto seguido, en los numerales 5º y 6º de la segunda comparecencia se incluyó que ‘…la donación no afecta la solvencia del donante, no la de terceros…’ y que ‘…EL DONANTE manifiesta bajo la gravedad del juramento que conserva suficiente patrimonio para su subsistencia después de donar esta inmueble…’”, para concluir que “(…) aflora del análisis agotado el incumplimiento del artículo 3º del Decreto 1712 de 1989 relativo a la prueba fehaciente de que el donante conserva lo necesario para su congrua subsistencia, porque si bien es cierto en la escritura se enuncia esta circunstancia, brilla por su ausencia prueba de esta constatación por parte del notario, máxime cuando en palabras de la Corte Suprema de Justicia, corresponde por los menos a dicho funcionario realizar un análisis de estos aspectos (…)”.
Agregó, “(m)emórese que en la escritura pública únicamente se anexó el certificado de tradición, pago del impuesto predial y la carta de declaración del avalúo comercial, pero en forma alguna fue allegada prueba siquiera sumaria sobre el presupuesto de la congrua subsistencia del demandante, elemento ineludible dentro del parámetro a insinuación de la donación, máxime cuando en el precedente citado se recalca una examinación siquiera superficial de estos elementos por parte del notario pero reafirma la necesidad de acreditar al menos los recursos con la finalidad descrita, a tal punto que la sola erogación o juramento contenido en el instrumento atacado no satisface, subsume o releve el imperativo legal para la realización del procedimiento de insinuación frente a dicho tema como base de la donación atacada.
Esto adquiere mayor relevancia en el caso bajo estudio, por cuanto en el interrogatorio de parte del señor Domingo Izquierdo confesó que su patrimonio se encontraba compuesto esencialmente por dicho inmueble donde además habitaba y su labor como pintor y escultor. Indistintamente, posee inherencia en el sub examine dado que en el plenario no milita prueba el cual denote la existencia de otros medios económicos poseídos por el accionante para garantizar su subsistencia situación concordante con lo referido por el testigo Luis Alberto González quien conoce al actor desde tiempo atrás quien confirmó ser su casa base primordial de su patrimonio.
Aunado al hecho que tampoco podría evocarse que el ingreso por concepto de arrendamiento supliera dicha subsistencia porque si se donaba el predio ello necesariamente conllevaría a no tener acceso a la potestad de percibir los frutos descritos, por lo menos en estricto derecho, amén que en el interrogatorio Angie Carolina Jiménez confesó que debió iniciarse proceso de restitución por la carencia de dichos pagos”.
En ese camino, en lo que toca a la nulidad absoluta de la hipoteca, resaltó que dada la interdependencia con el acto de donación cuestionado, la “declaratoria de inexistencia, ineficacia, recisión o nulidad de la actuación inicial atinente a la transferencia del dominio del predio repercute en el cumplimiento de los requisitos de la hipoteca (…)”, por tanto, al Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. retrotraerse la actuación a un estado inicial, el titular del derecho de dominio del bien “siempre estuvo en cabeza del señor Domingo Izquierdo”, de modo que, si la Fundación Domingo Izquierdo no ostentaba esa calidad, “adolecía de capacidad para disponer de éste”, por lo que, también se predicaba la nulidad, no así del “contrato de mutuo o las obligaciones suscritas entre la Fundación (…) y Juan de Jesús Cortés”.
Concluyó, “como la hipoteca exclusivamente correspondía a una garantía, pero al aflorar la nulidad frente a la donación sobre la cual recayó la transferencia del bien amparado bajo dicho gravamen, no era posible que la fundación dispusiera de este elemento, empero, el acreedor puede continuar propendiendo por el recaudo de las obligaciones con el patrimonio de la entidad, máxime cuando el contrato de mutuo no se vio afecto de nulidad”.
De otro lado, no encontró acreditadas las pretensiones subsidiarias, concretamente, en punto a la simulación absoluta de la constitución de la fundación y del contrato de mutuo, tampoco, las relativas al enriquecimiento sin justa causa respecto del contrato de mutuo. Finalmente, sobre los perjuicios solicitados, refirió que “los valores descritos no tiene la connotación para ser considerados un menoscabo percibido objeto de resarcimiento o la ganancia dejada de percibir, esto por cuanto de acervo probatorio aflora que el señor Domingo Izquierdo no ha sido despojado de la posesión y tenencia del inmueble, quien además percibió los arrendamientos de la bodega siendo estos los frutos del predio.
(…) Por ende, los intereses estimados no puede ser catalogados como lucro cesante o daño emergente para su reconocimiento. Así mismo, no encuentra esta sede judicial para tomar como punto de partida el valor del bien para su cálculo; y aún si se pudiera predicar por los testimonios de Luz Stella Gutiérrez y Luis Alberto González que el demandante quería vender dicha casa, esta erogación entra únicamente en el escenario especulativo dado que no existe certeza y veracidad acerca de la viabilidad de la compra, monto y tiempo de ejecución para ser catalogado un hecho cierto susceptible de resarcimiento.
En esas condiciones, es menester abrir paso a su negativa ante la falta de demostración de su causación y cuantificación acorde con las razones expuestas.”. III. EL RECURSO DE APELACIÓN 8.- Inconforme con la decisión la parte demandada impugnó la decisión, bajo los siguientes argumentos: Angie Carolina Jiménez García y la Fundación Domingo Izquierdo. - En lo que toca a la contradicción del texto de la escritura, esto, de cara a la insinuación sin cuantía, resaltaron que en derecho notarial los actos están regulados en las resoluciones de tarifas notariales que Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. expide cada año la Superintendencia de Notariado y Registro, “dicho acto se constituye en un requisito formal cuando la donación excede de los 50 SMMLV”. En particular, la notaría cobra como acto sin cuantía esa insinuación, “ya que mal haría el notario, en cobrar dos veces el mismo acto de donación por el valor comercial del predio, lo que acarrearía un doble pago en la Notaria y en Beneficencia y Registro para dicho acto jurídico SIN CUANTÍA, lo que iría contra las normas rectoras del derecho notarial, regulado por Estatuto de Notariado y Registro-Decreto1250/70- Cap I. – Del Registro”, cuestión distinta es el acto de donación, último que exige el valor comercial del bien que declaró el donante. -Sobre el incumplimiento del artículo 3º del Decreto 1712 de 1989 relativo a la prueba fehaciente de que el donante conserve lo necesario para su congrua subsistencia, refirieron que examinado el texto de la Escritura Pública No. 4579 se referenciaron varios documentos como anexos, entre ellos, la carta de declaración del avalúo comercial.
En ese texto, se advierte: “La donación la efectúo sobre el 100 X del inmueble ( Manuscrito)…Y DESDE YA MANIFIESTO QUE CUENTO CON LOS SUFICIENTES RECURSOS PARA MI CONGRUA SUBSISTENCIA.-“( Mayúsculas y negrilla fuera de texto)”, por tanto: “Este documento que aparece debidamente firmado y con nombre y cédula en manuscritos y que como tal la realizó de su puño y letra el aquí demandante DOMINGO IZQUIERDO, no puede ignorarse en derecho esta PRUEBA FEHACIENTE que está reclamando el a quo, como faltante dentro del texto escritural, y que fue la razón sustancial de la DECLARACIÓN DE NULIDAD de la escritura pública de DONACIÓN # 4579 DEL 1° DE AGOSTO/16”, temática que impide tener ese requisito como inexistente.
Continuó, “La norma pide esta PRUEBA FEHACIENTE dentro del contenido de la Escritura Pública y ahí se encuentra. La norma nunca exige que este documento o prueba FEHACIENTE deba estipularse en texto separado o independiente, o que se presuma su INEXISTENCIA por el hecho de aparecer vinculado a algún otro documento que exige la norma para su validez jurídica.
Tal como aparece expresado en el documento citado, este documento que aportó el donante y que reposa en la mentada Escritura Pública otorgada por el Notario Noveno para darle cumplimiento a la normatividad legal, es la PRUEBA FEHACIENTE que exige la norma citada. Así lo entendió el Notario Noveno para la época de constitución de dicha Escritura y por tal motivo al considerar que reunía la totalidad de requisitos que exige la norma enunciada, procedió a otorgarla, autorizarla y aprobarla tal como consta en la Escritura Pública N° 4579 del Primero de agosto de 2016”.
En síntesis, debe observarse el contenido íntegro de la escritura. -En la respectiva carta anexa sobre los recursos para su congrua subsistencia, “(y) la razón de ser de esta respuesta libre y espontánea es que en efecto el Sr, (sic) Izquierdo simplemente manifestó la verdad, por cuanto el sí cuenta con recursos suficientes para su congrua Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. subsistencia, como son las ventas de sus cuadros en dólares americanos y esculturas, la Pensión que recibe del gobierno norteamericano, que supera los US 1.000 Dólares americanos mensuales, arriendos del inmueble objeto de litigio… entre otras”. - “A propósito de la congrua subsistencia del demandante aquí mencionada en la parte emotiva, me permito ilustrar al honorable magistrado de tribunal, que se pudo probar en el debate probatorio y en la pruebas trasladadas del proceso disciplinario del Consejo Superior de la Judicatura, que en audiencias e interrogatorios el demandante Domingo Izquierdo, declaró recibir una pensión mensual del gobierno americano ya citado, recibir arriendos de la administración del inmueble de la fundación por unos valores aproximados de 5 a 6 millones de pesos y que el inmueble objeto de litigio no lo destina para su habitación personal, residencial ni lugar de trabajo como artista, como ÉL mismo lo manifestó en todos sus intervenciones; que su domicilio y residencia es la ciudad de Ibagué, situación está que contradice lo firmado por la honorable jueza de conocimiento en la parte motiva de la sentencia atacada ( Inciso 4° pag.15)”. -En lo que toca a la nulidad absoluta de la hipoteca, resaltaron que no se advierte que pueda existir vicio alguno de forma o fondo para que se configure esa institución. “La realidad jurídica es que la Escritura de DONACIÓN y la Escritura de HIPOTECA, son dos actos jurídicos autónomos e independientes que nacieron a la vida jurídica en circunstancias de tiempo, modo y lugar muy diferentes, con actores muy distintos y debidamente reglamentados con normas jurídicas sobre la realización contractual y que justamente tienen consecuencias disímiles sobre el futuro del inmueble objeto de la relación contractual entre las partes (…)”.
Adicionalmente, Angie Carolina Jiménez García tenía plena capacidad legal para firmar la escritura de hipoteca, es más, el donante también tenía capacidad legal para donarlo a su propia fundación. Se trata entonces de dos negocios autónomos, “mal podría calificarse a alguno de los dos como PRINCIPAL y ‘ACCESORIO’ como colige la Honorable Juez de conocimiento”.
Conforme con lo expuesto, solicita la revocatoria de los numerales 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la parte resolutiva. Fabio Juan de Jesús Cortés Rodríguez. - Al respecto en el proceso obra la escritura pública No. 4579 del 16 de agosto el año 2016, en ella aparece documento protocolizado que hace parte integral de la escritura, donde consta el avaluó comercial del inmueble $ 536.766.000, y en el último párrafo de la mencionada carta, se literaliza la manifestación por parte del señor DOMINGO IZQUIERDO en forma textual afirma “manifiesto que cuento con los suficientes recursos para mi congrua subsistencia ‘(el subrayado es mío)’”.
Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. -En la sentencia no se hizo un análisis integral del acervo probatorio, no se revisó el contenido de ese documento público. -Además, no se tuvo en cuenta que dentro del proceso disciplinario que se adelantó contra Angie Carolina Jiménez García, el actor en interrogatorio manifestó que entre sus ingresos contaba con una pensión de US $ 1000, la venta de sus cuadros, “esta versión es contradictoria a lo manifestado en interrogatorio de parte en el proceso de marras, por lo tanto no se le pudo dar credibilidad a esta prueba como lo plasma su señoría en los considerandos de la sentencia apelada”. - “Respecto de la nulidad absoluta de la escritura pública 00765 del 21 de febrero del 2017, que corresponde a la titulación de la hipoteca.
La constitución de hipoteca, tiene plena validez, como quedó anotada razón legal para que se decrete dicha nulidad teniendo en cuenta que el inmueble si es objeto de donación y se cumplió a cabalidad con los requisitos para que el inmueble objeto de garantía hipotecaria, estuviese en cabeza o titularidad de la Fundación para el desarrollo Domingo Izquierdo (…)”. 9.- Por auto adiado 18 de agosto de la presente anualidad se ordenó correr el traslado previsto en el artículo 14 de la Ley 2213 de 2022. 9.1.
A través de escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría de este Tribunal los sujetos integrantes de la parte apelante sustentaron en debida forma su recurso de alzada, precisándose que el apoderado de Angie Carolina Jiménez García y la Fundación Domingo Izquierdo como fundamentos para soportar su discrepancia, hizo expresa remisión a lo argüido en el momento de interponer el recurso de alzada contra la decisión de primera instancia. IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, como son demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer y competencia concurren en la litis, además como no se observa causal de invalidez que anule la actuación se impone una decisión de mérito. 2.- Con miras a resolver la apelación formulada por la pasiva, debe decirse que este recurso se endereza a que el Superior revise la actuación de la juzgadora de primera instancia, pero inmerso siempre dentro del criterio dispositivo, por lo que es a la parte apelante a quien le corresponde determinar el ámbito dentro del cual ha de moverse el ad-quem al momento de tomar la decisión. Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. 3.- Desde esta perspectiva los problemas jurídicos a resolver se contraen a determinar si contrario a lo establecido por la funcionaria de primera instancia, no se configura la nulidad absoluta de los negocios contenidos en las Escrituras Públicas 4579 del 1º de agosto de 2016 y 00765 del 21 de febrero de 2017, ambas de la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá; a través de las cuales el actor donó el predio con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059 a la Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte Maestro Domingo Izquierdo “Fundación Domingo Izquierdo", última que constituyó hipoteca sobre ese predio en favor de Fabio Juan de Jesús Cortés Rodríguez, respectivamente.
Los motivos de inconformidad tienen que ver con la valoración del material probatorio. 4.- De entrada, desciende la Sala al análisis de la nulidad absoluta deprecada en punto al negocio contenido en la Escritura Pública No. 4579 del 1º de agosto de 2016, en virtud de la cual Domingo Izquierdo donó el predio con folio de matrícula No. 50C-1277059 a la Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte Maestro Domingo Izquierdo “Fundación Domingo Izquierdo", y concretamente, en lo que toca a existencia de la correspondiente insinuación, en otras palabras, al examen del alcance del requisito exigido por el artículo 1458 del Código Civil, reformado por el decreto 1712 de 1989. 4.1.- En otras palabras, el fin de la alzada no es otro que determinar sí al efectuarse la donación se cumplieron o no los requisitos exigidos por el legislador para la regular formación de ese acto jurídico, pues de haberse desobedecido la norma sustancial que regula la materia el negocio sería nulo, conforme lo dispone el artículo 1740 del Código Civil: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.” “La nulidad puede ser absoluta o relativa.” (Resaltado fuera de texto). 4.2.
Para entrar en materia, es de memorar que con respecto a la nulidad absoluta establece el inciso inicial del artículo 1741 de la misma obra que: “La nulidad producida por objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.
(Énfasis de la Sala). En esta temática el artículo 1443 ibídem prescribe que la donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. Así mismo, el canon 1458 ejusdem, modificado por el artículo 1° del Decreto 1712 de 1989 contempla que corresponde al notario autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, siempre que el donante y el donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravengan ninguna disposición legal.
Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. La Jurisprudencia ha puntualizado: “Dadas, pues, esas inexactitudes que asoman manifiestas desde la misma definición del concepto, esta Corporación se vio obligada a precisar que la donación entre vivos es contrato, porque exige el concurso de las voluntades de donante y donatario pues sin la aceptación de éste la sola voluntad liberal del primero constituye únicamente una oferta y no convenio de gratuidad.
Además, como en el sistema colombiano los contratos no son modo de adquirir el dominio de las cosas, sino simple título para el mismo efecto, es claro que por el mero contrato de donación no transfiere el donante la propiedad de lo que regala, por lo cual para que el donatario adquiera el dominio del bien es menester que se cumpla con el modo respectivo, que, en tratándose de donación irrevocable, es la tradición. (.…) Conviene advertir que cuando el contrato de donación es solemne, las formalidades especiales que deben ser satisfechas no son siempre las mismas.
Así, tratándose de dádiva que consiste en inmueble, la solemnidad propia, en virtud de la naturaleza del bien, será la escritura pública, y si lo que se dona vale más de dos mil pesos, sea bien raíz o mueble, menester será cumplir la solemnidad consistente en la obtención de autorización judicial; faltando ésta, el contrato, en todo caso, será nulo en cuanto exceda de dos mil pesos y a pesar de que se haya celebrado por medio de escritura pública (artículos 1457 y 1458 del C. Civil)”1. 4.3.- Así mismo, en lo que se refiere a la insinuación ha dicho el máximo Tribunal de la Especialidad Civil que: “Y aferrado a la letra del precedente inciso, estima el censor que la donación no insinuada que sobrepase el aludido tope es absolutamente nula en su totalidad y no, como se decretó, nula tan sólo en cuanto exceda de ese límite, aduciendo que, a diferencia del precepto 1458, la norma vigente no estatuye la validez parcial del contrato en eventos semejantes, de manera que han de aplicarse los artículos 1740 y 1741 de esa codificación que consagran la nulidad de todo el acto o contrato.
(…) “Y, contra lo opinado por el censor, la interpretación en comento en ninguna forma se opone a lo dispuesto por el artículo 1740 del código civil, según el cual ‘es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes’; pues la insinuación y la nulidad que su carencia acarrea están referidas nada más que a la cuantía de la donación, por lo que nada se opone que el contrato sea válido hasta la mencionada suma en la medida en que la ley no prescribe para ello la aludida autorización.” (…) “Por lo demás, vistas las cosas desde la perspectiva 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia 20 de Mayo de 2003. M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles. Exp. 6585, reiterada, entre otras en la sentencia de esa misma Corporación de 31 de agosto de 2012, exp. 11001-31-03-035-2006-00403-01. Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. que viene de analizarse, no podría concluirse más que la finalidad de la insinuación, que obedece a ‘intereses de orden superior’, no es en el fondo otra que la de proteger al donante, quien en tal virtud, antes como ahora deberá demostrar para obtener esa autorización que conserva lo necesario para su congrua subsistencia (artículo 3º decreto 1712 de 1989), lo cual explica que el comentado requisito sea en lo esencial meramente cuantitativo.
Al fin y al cabo, hay que decirlo, donar no es de ninguna manera un acto ilícito; jamás lo ha sido y muy seguramente jamás lo será; y al punto resulta ser así que la ley nunca ha mirado con malos ojos, desconfiadamente, a quien es magnánimo, bienhechor con sus congéneres. Antes bien, aceptando la filantropía y el altruismo de algunos, adopta medidas, como de hecho lo es la insinuación, para precaver que esa generosidad no llegue a extremos tales que pueda comprometer su propia subsistencia o la de los suyos”2 (El subrayado no es original). 4.4.- De lo anterior se colige que la donación no es más que un acuerdo de voluntades celebrado entre el donante y el donatario, en el cual el primero le cede parte de sus bienes al segundo y si la misma supera los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes se debe acudir ante el notario para que este la autorice. 4.5.- Al amparo de las anteriores precisiones, advierte esta colegiatura, que no revocará lo decidido en el numeral primero de la decisión fustigada; sin embargo, procederá a su modificación, bajo los siguientes razonamientos: 4.5.1.- La Sala de Decisión no desconoce los apartes y anexos de la escritura pública cuestionada, aquéllos a los que, por demás, hicieron referencia los demandados al señalar que esa convención cumplió con el lleno de los requisitos para que surta plenos efectos; sin embargo, considera que no es así, concretamente, en punto a la insinuación a la que aludió la pasiva.
En efecto, el artículo 3º del Decreto 1712 de 1989 prevé: “La escritura pública correspondiente, además de los requisitos que le son propios y de los exigidos por la ley, deberá contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia”, luego, no se considera prueba incuestionable de la última situación, la afirmación contenida en el documento denominado: “Carta de declaración de avalúo comercial”, que fuera objeto de protocolización, enunciada, además, en varias partes del instrumento público.
Se trata de: 2 Sent. Cas. Civ. de 16 de diciembre de 2003, exp. 7593; reiterada, entre otras, en Sent. Cas. Civ. de 24 de noviembre de 2010, exp. 15076. Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. Pese al contenido de la parte final de ese documento, lo cierto es, que no tiene la connotación de prueba indiscutible o irrebatible de que el donante, aquí demandante, contara con los recursos suficientes para su subsistencia tras realizar la donación del 100% del inmueble en cuestión. Es que conforme se advirtió en líneas que anteceden, la finalidad de la insinuación tiene que ver con la protección del donante, por tanto, a tono con el artículo 3º del citado decreto, el requisito en cuestión es en lo esencial es “meramente cuantitativo”.
En ese camino, reproduce la Sala la cita que a colación trajo la juez de primer grado para fundar su decisión, recordemos: Al respecto, se advierte que el respectivo instrumento público no contiene “otros” anexos que puedan dar cuenta de la situación económica del donante para el mes de agosto de 2016, época en la que se realizó la mentada donación. Es que, a decir verdad, no se advierte que el Notario 9º de Bogotá hiciera mayor examen de la situación económica del donante, máxime si se trataba de una persona de 85 años, que como se sabe, es sujeto de especial protección. Y si bien el actor en el interrogatorio de parte hizo Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. alusión a que tenía un dinero en préstamo a la demandada Angie Carolina Jiménez y recibía el arriendo del inmueble objeto de la litis (Mins. 24 y ss. 060Video Audiencia 20221201), ello no supone que para la data en que se realizó el negocio contara con los recursos suficientes para su manutención, pues en definitiva, no se verificó si tenía obligaciones a cargo, la periodicidad de la venta de sus obras, incluso, que de transferir el inmueble a la fundación, su posición como arrendador mutaría, básicamente, porque ya no sería el propietario, incluso, no se atendió a que el arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo, por tanto, la posibilidad de incumplimiento debía ser evaluada, es más, la cuestión no resultaba improbable, pues tiempo después, concretamente, en el 2017 fue presentada la demanda de restitución por mora en el pago de los cánones de arrendamiento.
Es más, aun cuando haya señalado que percibía una pensión y vendía sus obras de arte, incluso, que residía en lugar distinto a esta ciudad, tales situaciones no fueron estimadas por el notario en aras de establecer que tras la transferencia del inmueble contara con el patrimonio mínimo para subsistir dignamente, considerando su contexto personal, familiar y social.
En este sentido, la declarante Claudia Lucía Rojas Bernal - Funcionaria de la Notaría 20 del Círculo de Bogotá y ex empleada de la Notaría 9ª de la misma ciudad-, resaltó que “el Notario no atiende cada usuario que viene a firmar una escritura pública (…)”, incluso, que ese funcionario responde de la regularidad formal del acto, mas no de la veracidad de las afirmaciones de los contratantes.
A su juicio, el servicio de las notarías es rogado, en ese orden, quien asiste entiende el alcance de sus actos (Mis. 3’40:00 y ss. Derivado 094). Adicionalmente, según lo dice la demandada -Angie Carolina Jiménez- se trató de una entrevista con el notario de turno; sin embargo, de eso no ha evidencia (060 Derivado Mis: 1:58 y ss). Finalmente, es que se trata de un requisito objetivo que debe contener la escritura pública, sin que puede subsanarse o enmendarse a posterioridad y con ocasión de otros medios de convicción, entre ellos, verbi gratia, la confesión del demandante, pues al tenor del citado artículo, se itera, es ese documento público el que debe dar cuenta de la prueba fehaciente de que el donante conserva lo necesario para su congrua subsistencia al efectuar la donación de un bien que supera los 50 SMMLV. 4.6.- Conforme con lo expuesto, pese a la exposición de los demandados -motivos de impugnación-, dicho negocio jurídico no cumplió a cabalidad con los requisitos de la esencia exigidos por el artículo 1458 del C.C. para la regular formación del mismo, habida cuenta que al interior del plenario no existe ninguna prueba que permita afirmar de forma fehaciente, se itera, que la parte actora para la data en que se protocolizó el instrumento objeto de análisis, contaba con los recursos suficientes para mantenerse, haciendo valida la donación. Por lo tanto, si la donación sólo es válida sin insinuación hasta el tope de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. vigentes, para la época de realización del contrato, año 2016, cuando el salario mínimo ascendía a $689.454.oo, la donación de ese inmueble era válida hasta por la suma de $34.472.700.oo, y nula en lo que exceda ese valor. A fin de esclarecer el monto hasta que es válida la donación efectuada en el caso bajo análisis, se plasma el siguiente cuadro: Identificación de los bienes Avalúo venta para el año 2016.
Valor tope de donación y porcentaje Valor que excede el tope de donación y porcentaje 50C-1277059 $536.766.000.oo 100% $34.472.700.oo 50 SMLMV 6.4% $502’293.300.00 93.6% 5.- En consecuencia, se impone declarar nulo el contrato reseñado en el valor y porcentaje que sobrepasa la autorización legal para donar sin insinuación por parte de DOMINGO IZQUIERDO a favor de la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y CONSERVACIÓN DEL ARTE MAESTRO DOMINGO IZQUIERDO y, en su lugar, deberá restituirse al actor el 93.6% del inmueble al patrimonio del demandante, por consiguiente, se modificará el numeral primero de la decisión confutada, por contera, el numeral tercero y cuarto. 6.- Ahora, en lo que toca a la validez de la hipoteca, esto es, aquélla que se constituyó mediante Escritura Pública No. 00765 del 21 de febrero de 2017 por la Fundación Domingo Izquierdo a través de su representante legal a favor de Fabio Juan de Jesús Cortés Rodríguez respecto del predio identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059, según se extrae de la anotación No. 021 del respetivo certificado de tradición, importa precisar que: 6.1.- Debe decirse, de forma liminar, que la hipoteca es la garantía real accesoria e indivisible constituida sobre inmuebles que no dejan de estar en posesión del deudor y que concede al acreedor el derecho de perseguir el bien gravado en poder de quien se halle, para hacerlo subastar en caso de que el deudor no pague el crédito principal, con el fin de que sea cubierto con el producto del remate, de preferencia a los otros acreedores, según se extrae de lo preceptuado por los artículos 2432, 2493 del Código Civil y concordantes del Código General del Proceso.
La hipoteca es igualmente un derecho real accesorio cuya finalidad es respaldar el cumplimiento de una obligación principal, y conforme al artículo 1499 de la ley sustantiva civil, un contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella, de donde deviene la característica en comentario.
La Doctrina Colombiana refiriéndose a la hipoteca, expresa: “El inciso final del artículo 2438 dispone que la hipoteca puede Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. otorgarse antes o después de los contratos a que acceda. En esta forma, nuestra legislación no pudo menos que aceptar las exigencias de la vida práctica que modifican frecuentemente los principios académicos;
¿qué debe entenderse por otorgar la hipoteca antes del contrato a que acceda? ¿En realidad viene esta regla a constituir una excepción al carácter accesorio de la hipoteca?. Para responder los precedentes interrogantes debe tenerse en cuenta que nuestro código ratifica, al estatuir la aparente excepción que la hipoteca es una garantía accesoria.
No otra cosa significa la expresión contrato a que acceda. Se requiere, pues, la posterior existencia de una obligación principal; todo lo que puede hacer es anticipar la constitución del gravamen de manera eventual o condicional, esto es, sujeto al futuro nacimiento de la obligación principal; si esta llega a ser, la garantía cumplirá su papel; en caso contrario, será baldía Dentro de este tipo de hipoteca eventual o condicional, hay una muy útil que es conocida en el mundo de los negocios con el nombre de hipoteca abierta, y que consiste en otorgar la garantía a favor de quien eventualmente pueda llegar a ser con posterioridad acreedor del constituyente, generalmente un banco o una institución de crédito.
Lo corriente es respaldar en esa forma los sobregiros en cuenta corriente, préstamos sobre cuya efectividad no haya certeza al momento de constituir el gravamen, etc De modo, pues, que la existencia posterior de la obligación debe acreditarse con un recaudo que lleve aparejada ejecución, si se quiere acudir a este juicio o al proceso ejecutivo con título hipotecario (arts. 554 a 560 del C. de P.C.).
Pero como la prueba del gravamen no es la prueba de la obligación, no bastará la escritura en que se constituyó la hipoteca abierta. Será necesaria que esta vaya acompañada de un título que preste mérito ejecutivo, en el cual conste la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, a cargo del deudor” Si la hipoteca es un gravamen accesorio, esto es, que no puede existir sin un crédito principal que garantice, la expresión después que emplea el art. 2438 no tiene otro sentido que permitir el otorgamiento del gravamen hipotecario con posterioridad a la fecha en que nació la obligación a que accede; en el caso concreto, la hipoteca puede constituirse después del contrato principal cuyas obligaciones respalda; pero no debe restringirse esa posibilidad al simple evento de los contratos, mencionado en el inciso final del artículo en referencia, sino que debe hacerse extensiva a todo género de obligaciones, aunque no nazcan de vínculo contractual alguno”3.
En punto del carácter accesorio de ésta, ha pregonado la doctrina: “La hipoteca es accesoria a la existencia de un crédito y es indivisible…1. Que la hipoteca sea accesoria a un crédito, indica que se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación, y que no puede constituirse en forma autónoma. La hipoteca solo nace cuando nace el crédito acreditado; su validez se condiciona a la del crédito; y se extingue con la extinción de la obligación… El Código Civil reglamenta en forma exclusiva las hipotecas que tienen como fuente un contrato entre el acreedor y el constituyente de la hipoteca…”4.
Reitera el Tratadista CÉSAR GÓMEZ ESTRADA: 3 (ÁLVARO PÉREZ VIVES. GARANTÍAS CIVILES. Fianza Prenda Hipoteca, pág. 81 a 83). 4 Ver VALENCIA ZEA, Arturo y ORTÍZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil, Tomo II. Derechos Reales. Reimpresión de la décima edición. Editorial Temis S.A., Bogotá - Colombia. 1999. pág. 411 y 413) Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. “(…) Es un derecho real accesorio, en el sentido de que su existencia depende de la obligación principal que garantiza. No puede, pues, existir por sí solo, y de allí que si la obligación principal se extingue por cualquier causa, el derecho de hipoteca también se extinguirá…El carácter accesorio de la hipoteca significa igualmente que ese derecho sigue a la obligación principal adonde quiera que esta vaya, y por eso la cesión de la obligación principal implica la de la hipoteca; no es posible, en cambio, ceder el derecho de hipoteca independientemente de la obligación a que accede…” (De los principales contratos civiles.
Tercera edición. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá. 1996. pág. 417) (Negrilla y Subrayado por la Sala). 6.2.- En ese camino es de recordar que, de conformidad con el artículo 2439 del Código Civil: “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación. Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a ella”. 6.3.- Si así son las cosas y si el efecto de la nulidad respecto de la donación que excede los 50 SMLMV del valor del predio con folio de matrícula inmobiliaria 50C-1277059, es la restitución del porcentaje restante del predio al mismo estado en que se hallaría si no hubiera existido el acto, es claro, que no puede mantenerse el gravamen en cuestión respecto del 100% de ese predio.
Veamos que el artículo 1746 del Código Civil prevé: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.
Sobre el tema la jurisprudencia tiene dicho: “El principio de la retroactividad es dominante en los efectos de toda declaración de nulidad. La sentencia que tal dispone no hace sino verificar una nulidad que ha existido siempre; el contrato nulo no se ha perfeccionado nunca y no ha producido efecto jamás. Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros.
Exceptuando la anulación del matrimonio, fundándose en el indicado principio, que se halla consagrado positivamente en el artículo 1746 del Código Civil, se han sostenido concordemente la doctrina y la jurisprudencia patrias que el efecto propio y natural de toda declaración judicial de nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. ‘Como la sentencia que declara la nulidad es un acto produce efectos ex tunc, -ha dicho la Corte- se supone que tal acto o contrato no tuvo existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que restaurar las cosas al estado en que se hallarían si dicho acto o contrato no se hubiera celebrado’ (G.J. CXXXII, 250).
Si, pues, por virtud del efecto retroactivo de la declaración judicial de toda nulidad sustancial, excepto tratándose del matrimonio, las cosas deben regresar al estado en que se encontraban antes del otorgamiento del acto o contrato nulo, la sentencia que haga tal declaración, así lo sea oficiosamente, y no regule a la vez las prestaciones mutuas de los contratantes, infringe por inaplicación del artículo 1746 del Código Civil’” (CSJ, Cas.
Civil. Sent. abr. 17/75). Temática que reiteró la citada fuente en providencia de 18 de agosto de 1993, en los siguientes términos: “El efecto general y propio de toda declaración judicial de nulidad, sea absoluta, ora relativa, es la de retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o contrato nulo.
Por tal virtud, la sentencia de nulidad produce efectos retroactivos y, por ende, cada parte tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del contrato anulado. Obviamente, para los efectos de ese restablecimiento, habrá de tenerse en cuenta si el contrato se cumplió en todo o en parte puesto que si nada se ha cumplido la cuestión se limita a la desaparición de las obligaciones, sin que haya lugar a restituciones. ‘Por tal virtud, la sentencia de nulidad produce efectos retroactivos y, por ende, cada parte tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del contrato anulado.
Ciertamente, así lo señala el art. 1746 del C.C. citado antes, al establecer que ‘la nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, sin perjuicio de lo proveído sobre el objeto por causa ilícita’.
Obviamente, para los efectos de ese restablecimiento se cumplió en todo o en parte puesto que si nada se ha cumplido la cuestión se limita a la desaparición de las obligaciones, sin que haya lugar a restituciones. (…). Pero el efecto retroactivo de la declaración de nulidad admite excepciones, en primer lugar, cuando la nulidad proviene de un objeto o causa ilícita; en segundo lugar, cuando se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz omitiéndose los requisitos que la ley exige Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. y, en tercer lugar, por razones de interés público (…)”. De conformidad con lo expuesto, y dados los efectos de la declaración de nulidad a la que se hizo alusión en las líneas que preceden, en el caso sub examine, patente es que el contrato de donación frente al 93.6% no se perfeccionó, de suerte que, la Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte Maestro Domingo Izquierdo nunca tuvo la titularidad de ese porcentaje, por tanto, mal podría dársele validez o efectos a la hipoteca que en favor de Fabio Juan de Jesús Cortés Rodríguez esa persona jurídica constituyó, se insiste, de cara a ese porcentaje.
En otras palabras, teniendo en cuenta el alcance de la declaración de nulidad, el actor, esto es, Domingo Izquierdo nunca se desprendió de la titularidad de la cuota parte correspondiente al 93.6% del predio identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059. Sin duda, si la mencionada fundación no tenía la propiedad de tal porcentaje acorde con lo dispuesto en el canon 2439 del Código Civil, mal podría decirse que, por intermedio de su representante legal, tenía la posibilidad de comprometer el predio para el pago de unas acreencias en favor de un tercero. Conforme con lo expuesto, se modificará el numeral segundo de la decisión atacada, para en su lugar, declarar la nulidad absoluta del contrato de hipoteca en lo que exceda la cuota parte correspondiente al 6.4% del multicitado predio.
De modo que, el contrato de hipoteca habrá de mantenerse en lo que corresponde el 6.4% del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059, determinación que sin duda implica la modificación del numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. 6.4.- En ese ítem es de precisar que conforme a la decisión atacada, los contratos de mutuo no fueron invalidados.
En lo que toca al contenido en la Escritura Pública No. 00765 del 21 de febrero de 2017 corrida en la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá, la juez a quo dispuso: “(…) como la hipoteca exclusivamente correspondía a una garantía, pero al aflorar la nulidad frente a la donación sobre la cual recayó la transferencia del bien amparado bajo dicho gravamen, no era posible que la fundación dispusiera de este elemento, empero, el acreedor puede continuar propendiendo por el recaudo de las obligaciones con el patrimonio de la entidad, máxime cuando el contrato de mutuo no se vio afecto de nulidad”; conclusión que valga puntualizar no fue objeto de inconformidad por el actor. 7.- Ahora bien, debe decirse que frente a los convenios que subsisten -donación e hipoteca-, no se configura la nulidad por objeto ilícito, en la medida que, recaen sobre un bien licito, que se encuentra en el comercio (Art. 1502 y ss. del Código Civil), de esa situación no hay elemento probatorio que la desvirtué. Amén que de conformidad con lo dispuesto en el citado canon 1741, “(l)a nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecuten y acuerdan, son nulidades absolutas”, de suerte que, tampoco podría derivarse una nulidad absoluta por falta de competencia. En ese camino, recuérdese que el certificado de existencia y representación legal de la fundación, para el 1° de agosto de 2016, en cuanto: Luego, no se advierte la transgresión del precepto aludido. 8.- Conforme con lo expuesto, comoquiera que subsisten parte de los contratos de donación e hipoteca, según se anotó, la Sala procederá al examen de las pretensiones primeras subsidiarias de cara a esos pactos, relativas a que se declare la simulación absoluta de esos negocios jurídicos. 8.1.- Para entrar en materia, es importante traer a colación que, en términos generales, han pregonado la doctrina y la jurisprudencia que por acto simulado debe entenderse todo acuerdo de parte de los contratantes mediante el cual deliberadamente emiten una declaración de voluntad disconforme con la realidad o con el verdadero querer de los mismos.
De ahí que el objeto de la simulación según lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil es “ obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta tras el velo de la ficción, es decir de la prevalencia de lo oculto respecto de lo aparente. En particular, si se trata de simulación absoluta, la acción persigue la declaración de que entre las partes no se ha celebrado en realidad el negocio ostensible, no habiendo en el fondo otra relación entre los simulantes que la consistente en obligarlos a la restitución de las cosas al estado anterior; y si de la relativa que el negocio ajustado por ellas es diverso al que exteriormente aparece concertado ”1.
Puntualiza igualmente en torno a la naturaleza de la acción de simulación “(…) se trata de una acción meramente declarativa encaminada a obtener el reconocimiento de una situación jurídica determinada que causa una amenaza a los intereses del actor, quien, en ese orden de ideas, busca ponerse a salvo de la apariencia negocial… La acción de simulación o de prevalencia, como también se le ha dado en llamar, no se endereza a deshacer una determinada relación jurídica preexistente, sino a que se constate su verdadera naturaleza o, en su caso, la falta de realidad que se esconde bajo Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. esa falsa apariencia.”2 (Negrilla fuera del texto original). Negocio simulado, conforme a la clásica definición de Francisco Ferrara, es el que tiene apariencia contraria a la realidad, bien porque es distinto de como aparece, o ya por cuanto en verdad no existe.
La simulación -expresa ese autor- es: “ la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo”(La Simulación en los Negocios Jurídicos, pág. 56); también dice “La simulación supone un concierto, una inteligencia entre las partes; estas cooperan juntas en la creación del acto aparente, en la producción del fantasma jurídico que constituye el acto simulado.
Sin el concurso de todos, la simulación no es posible; no basta con el propósito de uno solo, pues con ello se tendría una reserva mental y no una simulación” (ibídem, pág. 44). Atendiendo los alcances del concierto simulatorio, éstos pueden ser de mayor o menor intensidad, por lo que se afirma que hay dos clases de simulación: absoluta y relativa.
Se está en presencia de la primera de ellas -absoluta- cuando ese acuerdo volitivo va destinado a descartar todo efecto negocial, toda vez que las partes nada han consentido; ocurre la segunda -relativa- cuando el acuerdo de voluntades encubre una relación jurídica real con otra fingida, de suerte que se oculta a los terceros el verdadero, mostrándoseles uno diferente. 9.- En consonancia con lo hasta aquí discurrido, corresponde destacar que en el caso que ocupa la atención de la Corporación y las resultas de las pretensiones principales, en subsidio, se reclamó la presencia de una simulación absoluta del contrato de donación contenido en la Escritura Pública No. 4579 del 1° de agosto de 2016 a través de la cual el demandante donó la cuota parte correspondiente al 6.4% del predio identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059 a la Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte Maestro Domingo Izquierdo.
Adicionalmente, la misma figura en lo que toca a contrato de hipoteca que se protocolizó mediante instrumento público No. 00765 del 21 de febrero de 2021, en virtud del cual esa fundación constituyó gravamen hipotecario sobre ese porcentaje. 9.1.- De forma preliminar, es de mencionar, que no hay lugar a declarar tal situación respecto del contrato de donación, comoquiera que, el actor sí concibió la idea de transferir el bien a la que sería su fundación, escenario que señaló, le sugirió Angie Carolina Jiménez.
Última que refirió, que ayudó a materializar sus deseos, esto, a efectos de que la “casa” fuera transferida a nombre de la persona jurídica demandada, prestándole su gestión en tal actuación. Es más, el testigo Luis Alberto González reseñó que se enteró de la donación por cuenta del actor, pues según aquél, Angie Carolina Jiménez le sugirió que por precaución su bien estaría más seguro en la mentada fundación. Finalmente, Claudia Lucía Rojas Bernal resaltó que asesoró a Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. Domingo Izquierdo sobre las formas de transferir una inmueble, entre ellas, la donación y sus implicaciones; sin embargo, que el accionante no estaba interesado en recibir contraprestación, por ello la figura acogida fue la donación (Derivado 94). Si así son las cosas, se descarta la configuración de la simulación invocada, pues de los elementos de convicción advertidos, contrario a lo señalado, se observa el propósito del actor en transferir el predio a título de donación a la Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte Maestro Domingo Izquierdo, la que por demás, según se mencionó, tenía por objeto promocionar el arte y favorecer las “comunidades en la costa (…) negros africanos” (Derivado 060). 9.2.- Ahora, en lo que toca a la existencia o no del contrato de hipoteca según Escritura Pública No. 00765 del 21 de febrero de 2021, específicamente, en virtud del cual esa fundación constituyó gravamen hipotecario sobre el 6.4% de ese bien inmueble, cumple señalar que: 9.2.1.- Vislumbra la Colegiatura que Domingo Izquierdo se encuentra legitimado en la causa para impugnar dicha convención por la vía señalada, comoquiera que: i).
Es el titular del 93,6% del predio cuya cuota parte fue hipotecada; y, ii). Según se adujo, transfirió por donación la porción correspondiente al 6.4% de ese bien para salvaguardar su patrimonio, de suerte que, la efectividad de la garantía real redundaría en la disminución de sus activos. Incluso, se adujo que tenía en arriendo parte de ese bien. 9.3.- En este punto, desciende la Sala a la valoración de las pruebas recaudadas en el proceso.
En efecto, es de resaltar que al tenor de los dispuesto en el canon 280 del Código General del Proceso, no se advierte el denominado concierto simulatorio entre la Fundación para el Desarrollo y Conservación del Arte Maestro Domingo Izquierdo y el demandado Fabio Juan de Jesús Cortés, es decir la colaboración entre esos contratantes para crear un acto aparente.
En términos de la H. Corte Suprema de Justicia: «La simulación, amén de exigir para su estructuración una divergencia entre la manifestación real y la declaración que se hace pública, requiere insoslayablemente del concierto simulatorio entre los partícipes, esto es, de la colaboración de las partes contratantes para la creación del acto aparente (…).
Esta última exigencia no es de difícil comprensión si se considera que un contrato no puede ser simultáneamente simulado para una de las partes y verdadero para la otra, de manera que si uno de los partícipes oculta al otro que al negociar tiene un propósito diferente del expresado, esto es, si su oculta intención no trasciende su fuero interno, no existe otra cosa que una reserva mental por parte suya (propósito in mente retenti), insuficiente desde luego para afectar la validez de la convención, o para endilgar a la misma efectos diferentes de los acordados con el otro contratante que de buena fe se Exp. 040-2020-00058-02.
Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. atuvo a la declaración que se le hizo (…). En el punto, ha expresado la Corte cómo “no ofrece duda que el proceso simulatorio exige, entonces, la participación conjunta de los contratantes y que, si así no ocurre, se presentaría otra figura, como la reserva mental, que no tiene ninguna trascendencia sobre la validez y fuerza vinculante del negocio jurídico celebrado en esas condiciones (…).
Poco interesa que la simulación sea absoluta o relativa, pues en una y otra se requiere del mencionado acuerdo, comoquiera que la creación de una situación jurídica aparente, distinta de la real, supone necesariamente un concurso de voluntades para el logro de tal fin. De suerte que si no hay acuerdo para simular, no hay simulación. El deseo de una de las partes, sin el concurso de la otra de emitir una declaración que no corresponde a la verdad, no pasa de ser, como antes se afirmó, una simple reserva mental, fenómeno distinto a la simulación” (G.J. t. CLXXX, Cas.
Civ., sent. de enero 29 de 1985, pág. 25)» (CSJ SC, 16 dic. 2003, rad. 7593; reiterada en CSJ SC SC4829-2021, 2 nov.)”5. Y esto es así, aun cuando Angie Carolina Jiménez hubiere enviado mensajes vía correo electrónico al demandante, indicándole que procedería a “retirar” la respectiva anotación -hipoteca- (fl 79, 001CuadernoEscaneado.pdf), pues lo cierto es, que no hay elementos de juicio que permitan colegir que Fabio Juan de Jesús Cortés Rodríguez fue parte de un negocio aparente o ficto.
De un lado, no se advierte la confesión del citado, pues en la diligencia de interrogatorio de parte, manifestó que conoció a la primera en calidad de Representante Legal de la varias veces citada fundación el día que firmó la respectiva escritura. Agregó, que la hipoteca se constituyó por $50’000.000.oo con un interés mensual “me parece” del 2%, mas sólo fueron cancelados dos meses que se descontaron directamente del capital.
Precisó, incluso, que no conocía personalmente al actor y tampoco el predio, puesto que la gestión la realizó Inversiones Clavijo. En ese camino, ilustró que entregó el dinero a Gonzalo Clavijo, y entre otras, resaltó que la “oficina” se encarga de hacer las gestiones de cobro (derivado 60). Finalmente, el mencionado Señor Clavijo en su declaración sostuvo que no conocía al demandante, pues el cliente era la fundación, así pues, que estudió los respectivos soportes, máxime si la persona jurídica figuraba como propietaria del inmueble en cuestión. En esa tónica, resaltó que se verificaron las facultades de la representante legal suplente y se formalizó la negociación. Agregó, que conoce a Angie Carolina Jiménez pues acudía a la Notaría 9ª de Bogotá, entre otros negocios, por tanto, consideró viable el préstamo, amén de señalar que reconoce el trabajo profesional de los funcionarios de dicha notaria.
Continuó el testigo indicando que la última le solicitó un préstamo por $50’000.000, pues adujo que la fundación necesitaba recursos 5 Cfr. C.S.J. Sal. Cas. Civ. Sent. 11 de julio de 2022. Rad. 05001-31-03-001-2007-00527-01. SC1960- 2022. Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. y era necesario girarle dinero a Domingo Izquierdo, así las cosas, visitó el inmueble y le entregó el dinero a Angie Carolina.
Enfatizó en que no sabía en qué se había invertido. Para rematar, sostuvo que el dueño del dinero es el demandado Fabio Juan de Jesús Cortés, es más, que al tratarse de una hipoteca abierta solo registraron $15’000.000 en la escritura. Sobre la entrega de dineros, adujo que se pagaron unos impuestos del inmueble, los gastos de la notaría, beneficencia y registro, primer mes de intereses, honorarios, entre otros, así, entregó $8’000.000, después, el 24 de febrero de 2017 “como $10’000.000”, y finalmente, el excedente, el 16 de marzo de esa misma anualidad.
Por tanto, fueron autenticados 3 pagarés por 15, 25 y 10 millones de pesos. Y que, a propósito del incumplimiento en el pago, se inició el proceso judicial correspondiente, entre otras. (Mins. 1’00:00 y ss. Derivado 96). Puestas así las cosas, no se advirtió la simulación absoluta solicitado y referente a los dos negocios enunciados. 10.- Decantado lo anterior, desciende la Sala al examen de las pretensiones segundas subsidiarias, relativas a la configuración de un enriquecimiento sin causa con ocasión de los negocios que se discuten en esta instancia. 10.1.- Adviértase que toda obligación, sin excepción, responde a un motivo, una razón de ser (sine causa nulla obligatio); debe su vida, en una palabra, a cuando menos una de las fuentes de las obligaciones.
Las personas resultan obligadas, ya porque contratan, ora porque manifiestan válidamente una declaración de voluntad, bien porque incurren en un hecho ilícito, entre otras, no obstante, la doctrina ha agregado otra especie: el enriquecimiento ilícito. Igualmente, se tiene que desde el derecho antiguo figuraba el principio de que nadie podía enriquecerse a expensas de otro injustamente.
La ley romana ideó diversos medios para impedirlo, de los cuales fue la “actio in rem verso” la acción adoptada por la doctrina universal, coincidente por su origen y alcance con aquélla. 10.2.- Así mismo, la jurisprudencia de antaño ha sido uniforme al indicar que la teoría en estudio es aplicable a los litigios en los que se demuestre que el patrimonio de una de las partes sufrió mengua por la ejercicio ilegal o injusto de otro contratante o de un tercero que se enriqueció a expensas suyas.
Y desde esa época se sentó como principio orientador de la diferencia que existe entre esta acción de in rem verso con aquella establecida “para pedir la repetición del pago de lo no debido y a la que nace de los hechos ilícitos”, de ahí que, presentado dicho fenómeno surge a favor de la persona empobrecida una pretensión restitutoria encaminada a restablecer la integridad de su patrimonio con referencia al de su contraparte.
De otra parte, en punto de la acción referida, tanto la jurisprudencia como la doctrina, uniformemente han señalado que ese Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. remedio subsidiario constituye un recurso “in extremis” para afrontar un problema de justicia conmutativa atendida la circunstancia de mediar un personal empobrecimiento, habilitándose así la posibilidad de obtener la restitución de aquello en que el primero resultó enriquecido o expresado en otros términos, desplazamiento de valores que produzca un incremento patrimonial en determinado sujeto a costa del patrimonio de otro, consumado de una manera apenas en apariencia conforme a derecho, pero en el fondo desprovisto de justificación, que pueda servirle de base y que, por lo tanto, le atribuye al perjudicado la condigna acción de reembolso, a condición eso sí, de que se interponga en subsidio de toda otra acción (sentencia de junio 9 de 1971 C. S. J.).
En definitiva, para la prosperidad de la misma es menester la concurrencia de los siguientes supuestos axiológicos: a) que haya habido un enriquecimiento; b) un empobrecimiento correlativo; c) es preciso que ese enriquecimiento haya sido injusto o sin causa; d) es preciso que el enriquecimiento no haya tenido ningún otro medio para obtener satisfacción, puesto que la acción de in rem verso tiene un carácter esencialmente subsidiario; y e) por último esta acción no puede jamás ejercitarse contra una disposición imperativa de la ley, la falta de uno de ellos da al traste con la acción. 11.- Al amparo de las orientaciones que preceden se adentrará la Sala en el estudio de los requisitos a los que se ha hecho alusión, con el propósito de determinar si están cumplidos los mismos respecto de cada una de las convenciones y, por ende, la actio in rem verso se encuentra llamada a prosperar, dejando en claro que esos elementos, se itera, son concurrentes, es decir, que la ausencia de uno de ellos conlleva automáticamente a la negativa de las pretensiones de la demanda, sin que resulte necesario acometer el análisis de los demás. 11.1.- Concretamente, en punto al contrato de donación del 6.4% el predio identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059, de entrada, y sin mayores disquisiciones, no se advierte un empobrecimiento del accionante, en la medida que, sólo se trató de la donación de una cuota parte, reservándose el dominio del predio restante.
Recordemos que, “La naturaleza del contrato que registra la donación entre vivos, implica el acuerdo de voluntades, o sea, la oferta de gratuidad hecho por el donante y la aceptación hecha por el donatario a la oferta de aquél. Si no existe este ajuste de voluntades, no se configura el contrato gratuito de que se viene hablando, pues como tiene sentada la doctrina de la Corte, esta especie de convención ‘exige el concurso de voluntades de donante y donatario, porque sin la aceptación de éste la sola voluntad liberal del primero constituye únicamente una oferta y no convenio de gratuidad’ (Casación Civil 16 de junio de 1975, aún no publicada)”.
(CSJ., Cas. Civil. Sent. oct. 30/78). Además, no se advierte la consolidación de dicha figura, comoquiera que la donación es de naturaleza gratuita, esto, acorde con Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. lo dispuesto en el artículo 1497 del Código Civil, pues solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, precisamente con ocasión de dicha convención. Si así son las cosas, fácil se concluye que no se reúnen los requisitos aludidos. 11.2.- Finalmente, tampoco se configura respecto del contrato de hipoteca constituido mediante según Escritura Pública No. 00765 del 21 de febrero de 2021 corrida en la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá, en la medida que no se probó el empobrecimiento o enriquecimiento de la fundación demandada; incluso, el empobrecimiento o enriquecimiento del acreedor hipotecario.
Al respecto, téngase que la hipoteca se constituyó en aras de garantizar el cumplimiento de unas obligaciones, esto es, del pago de unos dineros que, según se adujo, fueron recibidos por Angie Carolina Jiménez. 12.- En este punto, cumple señalar que ningún razonamiento se efectuará en punto al numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia, comoquiera que no fue motivo de inconformidad, incluida la objeción al juramento estimatorio. 13.- Por lo expuesto, se modificarán los numerales primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada.
En lo que toca al numeral primero, se declarará la nulidad absoluta de la donación realizada el 1º de agosto de 2016 mediante Escritura Pública No. 4579 corrida en la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá, con la consecuente restitución del predio con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059 en un porcentaje del 93.6% del total de 100%, en ese orden, el numeral segundo se modificará para declarar la nulidad absoluta de la hipoteca abierta que fuera constituida en virtud de la Escritura Pública No. 00765 del 21 de febrero de 2017, en lo que exceda al 6.4% del predio, adicionalmente, se modificará el numeral tercero, a fin de precisar que el bien deberá retornar jurídicamente al demandante en un porcentaje correspondiente al 93.6%.
Finalmente, en el numeral cuarto se ordenará oficiar a la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá como a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma ciudad, para que tome atenta nota de las determinaciones que en esta providencia se adopten, y a efectos de que proceda a realizar las aclaraciones del caso. Consecuentemente, se condenará en costas a la parte recurrente ante la improsperidad de los argumentos que sustentaron la alzada V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. 1.- MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia de 1ª de junio de 2023 proferida por el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, el cual quedará como sigue: “DECLARAR que la donación realizada el 1º de agosto de 2016 mediante Escritura Pública No. 4579 de la data señalada, corrida en la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá, es nula en lo que exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales del año 2016.
Esto es, dicho acto jurídico es válido hasta por la suma de $34.472.700.oo, que corresponde al 6.4% del predio, siendo nula la donación sobre el 93.6 % restante del inmueble con folio de matrícula No. 50C-1277059, que para el año 2016 correspondía a $502’293.300.00”. 2.- MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la decisión impugnada el cual quedará como sigue: “DECLARAR que la hipoteca constituida sobre el predio con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C- 1277059, mediante Escritura Pública No. 00765 del 21 de febrero de 2017 de la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá es nula en lo que exceda a la cuota parte correspondiente al 6.4% de dicho inmueble, por las razones expuestas en esta providencia”. 3.- MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia de primera instancia, el cual quedará como sigue: “ORDENAR en consecuencia, que el inmueble con folio de matrícula inmobiliaria No. 50C- 1277059 retorne jurídicamente al señor Domingo Izquierdo en la proporción señalada líneas atrás -93.6%-". 4.- MODIFICAR el numeral CUARTO del fallo impugnado, el cual quedará como sigue: “ORDENAR oficiar a la Notaría 9ª del Círculo de Bogotá para los efectos previstos en el Decreto 960 de 1970 y demás normas concordantes, y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C. -Zona Centro-, para que procedan a hacer las aclaraciones y/o notas del caso en punto a las anotaciones 20 y 21 del folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1277059”. 5.- CONFIRMAR en todo lo demás la decisión de primer grado. 6.- CONDENAR a los recurrentes en costas de esta instancia. 6.1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso, en la liquidación de costas causadas en segunda instancia, inclúyase a cargo de cada uno de los extremos apelantes y en favor de la contraparte, como Agencias en Derecho la suma de $_1’000.000.oo.
Para la elaboración de la misma síganse las reglas previstas en dicha norma. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO Exp. 040-2020-00058-02. Declarativo de Domingo Izquierdo contra Fabio Juan De Jesús Corté y Otros. RUTH ELENA GALVIS VERGARA MAGISTRADA MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA MAGISTRADA