REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 60 00 000 2020 00602. Procedencia: Juzgado 23 Penal del Circuito. Acusado: MIGUEL ARTURO AVELLANEDA. Delito: Acto sexual violento agravado. Asunto: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Confirma. Acta No. 030 Bogotá D.C. Febrero veintisiete (27) de dos mil veintitrés (2023) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de MIGUEL ARTURO AVELLANEDA contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2021 por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: ”Según el escrito de acusación, Miguel Arturo Avellaneda afectó el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de tres menores de edad así: Víctima de iniciales BSCS: Nació el 22 de noviembre de 2002, hijastro del acusado.
Desde el año 2014 y hasta el 2016 cuando el menor tenía aproximadamente 12 a 14 años, en la carrera 4 No. 89 C-34 sur, barrio Charalá-Usme, de esta ciudad, Miguel Arturo Avellaneda le realizaba tocamientos en el pene, masturbación y sexo oral (felación), a cambio de Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 2 favores, conseguir permisos para salir algún lugar o autorizaciones para realizar determinada actividad.
Víctima de iniciales OFAS: Nació el 22 de marzo de 2007, hijo del acusado. Desde el año 2018, cuando el menor tenía aproximadamente 11 años, en la carrera 4 No.89 C-34 sur, barrio Charalá-Usme, de esta ciudad, Miguel Arturo Avellaneda le cogía el pene e intentaba hacerle sexo oral. En una oportunidad, cuando OFAS estaba en la cocina, Miguel Arturo Avellaneda le bajo los pantalones y la ropa interior e intentó penetrarlo vía anal, a lo que el menor se opuso.
El último episodio masturbatorio ocurrió en enero de 2020. Víctima de iniciales CCPS: Nació el 12 de marzo de 2004, sobrino político del acusado. Desde el 2014 época en que el menor tenía aproximadamente 10 años de edad, cuando convivía en el mismo lugar y, posteriormente, en la Carrera 1 No.92C-18 sur, barrio Monte Blanco-Usme, de esta ciudad, realizaba comportamientos de índole sexual (sentarlo en las piernas, introducir la mano por dentro del pantalón para tocarle el pene y hacerle masajes, tocamientos en su región genital y actos masturbatorios) usando la fuerza pues lo hacía en contra de la voluntad del menor CCPS”1.
(Errores ortográficos y de redacción propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 8 de febrero de 20202, la Fiscalía 17 de la Unidad de Delitos Sexuales demandó expedición de orden de captura en contra del aquí procesado con fines de imputación. 3.2.- Capturado, ante el Juzgado 8 Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 6 de marzo de 20203 se le formuló imputación por los delitos de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo para el menor C.C.P.S. A solicitud de la representante del ente acusador se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario4. 1 A folio 12 del cuaderno original 2. 2 A Folio 3 del cuaderno original 1. 3 Ibidem a folio 7. 4 Ibidem a folio 9 Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 3 3.3.- La fiscalía radicó, el 22 de mayo de 20205, el correspondiente escrito de acusación, el cual fue asignado por reparto al Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento6, que evacuó la audiencia de formulación de acusación el 17 de septiembre 2020.
Se le acusó por el concurso homogéneo de acto sexual violento, en relación con el menor C.C.P.S., concurso homogéneo y sucesivo –arts. 206, 211 –4,5 y 31 del C.P.- 3.4.- El 5 de noviembre de 20207 se realizó la audiencia preparatoria. 3.5.- La audiencia de juicio oral se desarrolló los días 3 de diciembre del 2020; 10 de febrero, 11 de marzo, 13 de abril y 28 de junio del año 2021, última fecha en la que las partes presentaron sus alegatos de conclusión, y la fiscalía solicitó condena por el delito de actos abusivos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 3.6.- El 28 de agosto del 20218 se anunció el sentido del fallo y se dio lectura de la sentencia, la cual fue condenatoria; inconforme, la defensa interpuso recurso de apelación9. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA MIGUEL ARTURO AVELLANEDA fue absuelto como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en relación con los menores víctimas B.S.C.S. y O.F.A.S.; fue condenado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en relación con el menor C.C.P.S., a la pena principal de ciento sesenta y 5 A folio 2 del cuaderno original 2. 6 Ibidem a folio 3. 7 Ibidem a folio 53. 8 Ibidem a folio 12. 9 Ibidem a folio 14.
Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 4 seis (166) meses de prisión, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal. Se le negó la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
Puntualiza la sentencia que debió absolverse al acusado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en relación con los menores O.F.A.S. y B.S.C.S., pues el ente persecutor no logró desvirtuar la presunción de inocencia de este frente a estas víctimas porque no desplegó las acciones necesarias para probar la comisión del punible frente a estos dos menores, a pesar que el menor B.S.C.S. indicó que no quería rendir su testimonio en juicio, porque en anterior oportunidad ya lo había hecho ante las psicólogas y no quería recordar lo sucedido.
Frente al menor C.C.P.S., sostuvo que con la declaración rendida por éste en sede de juicio oral, se determinó que estos hechos ocurrían cuando el acusado vivía bajo su mismo techo y cuando iba de visita a su casa, aprovechando los momentos en los que se encontraban solos para realizar los tocamientos libidinosos en sus órganos sexuales; en algunos eventos mediante el uso de la fuerza.
De igual manera este menor manifestó que estos hechos iniciaron cuando tenía diez años de edad, un día en la noche mientras usaba un computador; acontecimientos que se extendieron hasta el día que hizo la revelación en el año 2019; luego que, inicialmente, le contará a su novia por chat, y posteriormente le mostrará esa conversación a su progenitora.
Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el testimonio del menor víctima debe ser valorado por el juez dentro de las reglas de la sana crítica, y apreciado conjuntamente con las demás pruebas allegadas al debate probatorio. Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 5 Por ello, con el testimonio de la señora ESMERALDA SANDOVAL AVELLANEDA, madre de este, se logró demostrar que su hijo le mostró la conversación del chat con su novia, y le contó que cuando tenía diez años de edad lo había masturbado.
Según el testimonio del psicólogo de la fiscalía que realizó la entrevista forense Dr. RAÚL ALEXANDER DUEÑAS MONTENEGRO, con base en la entrevista, se reseña que el menor le contó que la primera oportunidad en que ocurrieron los tocamientos sexuales por parte del acusado fue mientras estaba utilizando el computador, y para esa época tenía diez años de edad, declaraciones que tienen congruencia con lo manifestado por el menor C.C.P.S. en sede juicio oral.
Lo mismo sostuvo ante la Dra. GLORIA LUCÍA MATEUS GONZÁLEZ, médica forense del Instituto de Medicina legal, según la anamnesis del informe médico legal, pues lo allí obrante guarda similitud y concordancia con el testimonio que el menor exteriorizó en la audiencia de juicio oral. Con el testimonio de la Dra. JESSICA ALEJANDRA CRUZ CASTAÑEDA, psicóloga del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -de ahora en adelante ICBF- se conoce que el menor le indicó que hizo la revelación del secreto a su novia y fue ella la que le aconsejó que lo contara a sus progenitores, por tanto, lo relatado por el menor en audiencia de juicio oral de cómo se había hecho la revelación del secreto, concuerda con lo manifestado por el menor a esa funcionaria.
Entonces, vistas así las cosas y realizada la valoración en conjunto de todos los testimonios rendidos en el juicio oral, encontró que las alusiones del menor C.C.P.S. sobre el abuso sexual que fue víctima por parte de su tío, fueron consistentes en las diferentes declaraciones que rindió, tanto en sede de juicio oral, como ante las especialistas, pues Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 6 en ningún momento su relato fue fantasioso, sino que por el contrario, siempre guardó consistencia, pues fue una narración de sucesos acontecidos, desde cuando él tenía diez años de edad, y que se extendieron en el tiempo hasta que se decidió hacer la revelación de los hechos.
Por otro lado, indicó que, si bien es cierto, el delegado fiscal acusó respecto de este menor por el delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad a los artículos 206 y 211 numerales 4º y 5º del C.P., al momento de exponer sus alegatos de conclusión, solicitó condena en contra del acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con los artículos 209 y 211 numeral 5º de la misma obra jurídica.
Siendo ello así, si bien se solicitó condena por delito diferente por el cual formuló imputación y acusación, lo cierto también es que el núcleo esencial del delito no varió, pues ambos tipos penales protegen el mismo bien jurídico tutelado, y en el caso bajo estudio, el delito acusado es más gravoso que el delito por el cual solicitó condena, y bajo ese entendido, se cumplen los presupuestos jurisprudenciales en torno al principio de congruencia. Añadió que, con las pruebas presentadas y debatidas en juicio, y su respectiva ponderación, se logró establecer más allá de toda duda razonable, la comisión de delito por el cual el delegado fiscal solicitó condena, esto es actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por lo que procedió a condenar al acusado por este punible. 5.- DE LA APELACIÓN Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 7 La defensa solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver al procesado por el delito objeto de condena.
Ello en atención a que existen serias dudas frente a lo narrado por el menor C.C.P.S. en el juicio oral, y lo manifestado en las demás entrevistas rendidas, al no coincidir las mismas, lo que genera duda de la realidad de los hechos y, por tanto, se debía aplicar lo dispuesto en el art. 7 del C.P.P., esto es el in dubio pro reo. En primer lugar, en su testimonio, la señora ESMERALDA SANDOVAL AVELLANEDA narra unos hechos que no le constan, porque no fue testigo presencial de los mismos; además, de no ser clara frente a sus manifestaciones, pues no supo referir cuántas veces sucedieron los hechos, y con ella no se puede probar la existencia de un hecho y menos en contra de su defendido.
De igual manera, se escuchó al menor C.C.P.S. quien dijo que un día, sin precisar la fecha, estaba jugando en el computador, y el procesado lo sentó en las piernas; que eran entre las 10:00 y 12:00 de la noche; estaba con el procesado y un primo, sin precisar la fiscalía quién era esa persona. Además, que el procesado lo jalaba en la casa y lo tocaba, pero no dijo hacia donde lo jalaba, hacia qué parte de la casa, ni quiénes estaban allí, lo que hace que este testimonio no sea claro.
Que el menor C.C.P.S. dijo ante Medicina Legal, que el procesado lo había botado a la cama, pero en el juicio oral no hizo esta manifestación, al punto que el adolescente en algunas respuestas se reía de su narración, lo que genera duda y falta de verdad a lo dicho. Además, que la primera vez que sucedieron estos hechos eran aproximadamente las 10:00 de la noche, refiriendo que los hijos del procesado salieron del apartamento a esa hora, lo cual es mentira, porque no tendrían a dónde ir a esas horas de la noche.
Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 8 Cuando el delegado fiscal, le preguntó al menor que cuándo había sido la última vez de los tocamientos, éste afirmó, que fue en noviembre, pero en los otros informes de los psicólogos dice que un día antes que hiciera la denuncia, lo cual no es cierto; otra inconsistencia del testimonio del menor, pues el día 21 de enero de 2020 entre la presunta víctima y el procesado ya no había contacto debido a la denuncia. Ante el investigador RAÚL ALEXANDER DUEÑAS MONTENEGRO, el menor señaló qué lo lanzaba contra la cama de la mamá o a la cama de él, y empezaba a cogerle los brazos y él intentaba quitarse, pero igual él seguía; narración que no concuerda con lo dicho en el juicio oral, pues en su testimonio no realizó dicha manifestación, lo que genera desconfianza en el testimonio, y pierde credibilidad por no ser claro, sincero y real.
Con el testimonio de la Dra. JESSICA ALEJANDRA CRUZ CASTAÑEDA, psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), hace ver que no existe comunicación entre el testigo menor C.C.P.S. y su progenitora, por lo que lo dicho en juicio por la señora Esmeralda Sandoval Avellaneda le hace falta información sobre los presuntos hechos.
Conforme con lo anterior, demandó apreciar de manera razonable la credibilidad del testimonio del menor, teniendo en cuenta cómo fue su narrativa en el juicio oral, y asimismo las pruebas, donde se evidencia que no existe congruencia entre lo dicho en las entrevistas con lo narrado en el juicio oral. Para finalizar, concluyó, que para ser condenado su prohijado, se requiere conocimiento, más allá de toda duda razonable sobre su responsabilidad, pero teniendo en cuenta las observaciones efectuadas, no existe prueba que demuestre que el procesado es responsable de la Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 9 conducta por la que fue condenado, por lo que demandó su absolución10. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 6.1.- Se hará alusión a los criterios jurisprudenciales en relación con 6.1.1.- En cuanto a la apreciación del testimonio de los niños y niñas, cuando estos son víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, la jurisprudencia penal ha seguido los resultados de recientes estudios en el tema, postura expuesta en los siguientes términos: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente: 10 Carpeta original del folio 167 al folio 173. Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 10 “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos.
Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados.
Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños.
Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente”. (…) A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”11.
Bajo este marco, pero en relación con la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado algunos criterios que permiten adelantar un adecuado 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30.305).
Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 11 análisis del testimonio, a fin de obtener un convencimiento mayor sobre su dicho: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que, correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”.12 6.1.2.- Sobre este principio consagrado en el artículo 448 del C.P.P., la jurisprudencia penal ha expuesto su postura en los siguientes términos: “(…) debe destacarse la sentencia C-025 de 2010, porque en esa oportunidad la Corte Constitucional resolvió lo atinente a la congruencia que debe existir entre imputación y acusación, para lo que fue determinante, según se verá, el carácter progresivo de la actuación penal.
Al respecto, el alto tribunal resaltó lo siguiente: En este orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia, sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia;
(ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26.128 y 20.413.
Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 12 previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal. En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos”.13.
En otra señaló: “Debe recordarse que la Sala en reiterada jurisprudencia (CSJ SP, 27 Jul 2007, rad. 26468, CSJ SP, 3 Jun 2009, rad. 28649, CSJ SP, 31 Jul 2009, rad. 30838, CSJ SP, 16 Mar 2011, rad. 32685, CSJ SP, 4 mayo 2011, rad. 32370, CSJ SP, 8 Jun 2011, rad. 34022 y CSJ SP, 21 Oct 2015, rad. 42339, entre otras), como consecuencia del principio de congruencia, ha encontrado procedente que el juez se aparte del nomen iuris establecido en la acusación y emita condena por un tipo penal diferente, siempre y cuando se adecuen los presupuestos fácticos, personales y jurídicos referidos en acusación y la modificación resulte favorable a los intereses del procesado, de modo que: i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género;
(ii) se trate de un delito de menor entidad; y, (iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación.”14. 6.2.- En el orden señalado, i) se analizará el material probatorio que se allegó a juicio, para determinar si la sentencia se ajusta a los parámetros legales para condenar; y de darse esos, ii) establecer si el delito por el que se pidió declarar la responsabilidad del procesado se ajusta a los parámetros de la congruencia exigida para el efecto. 6.2.1.- Como se anunció, corresponde ahora hacer un análisis de los testimonios practicados en el juicio oral, teniendo en cuenta si el menor víctima C.C.P.S. cayó con contradicciones en sus declaraciones rendidas en juicio oral y las diferentes entrevistas efectuadas, según las observaciones realizadas por la defensa. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de 5 de junio de 2019, Rad.51007 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 10 de febrero de 2021, Rad.52857 Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 13 6.2.1.1.- En cuanto al testimonio del menor C.C.P.S., se tiene que este afirmó en juicio, cuando tenía 16 años -nació el 12 de marzo de 2004, según lo estipulado-: “Fiscalía: ¿Qué nivel educativo tiene? Testigo: Tengo secundaria básica.
Fiscalía: ¿En dónde termino estudios? Testigo: En el Tenerife Granada Sur. Fiscalía: Nos quiere por favor indicar ¿Cómo está conformada su familia? Testigo: Mi mamá, mi papá, mi hermana, mi tía Nelsa, mi primo Julian, mi primo Steven, mi primo Oscar y mis abuelitos. Fiscalía: ¿Toda la familia reside en el mismo lugar donde indicó? Testigo: Los que ya mencioné viven conmigo.
Fiscalía: ¿Nos quiere por favor indicar si sabe el motivo por el cual está hoy rindiendo esta declaración? Testigo: Sí señora. Fiscalía: ¿Nos quiere indicar el motivo? Testigo: Para testificar en contra, contra el señor Miguel Avellaneda Fiscalía: ¿Qué relación tiene con él? Testigo: Era el esposo de mi tía Milena. Fiscalía: ¿Qué paso con él? Testigo: Pues que, hace unos cinco, seis años ya más o menos, pues el empezó con… a buscar situaciones como para manosearme ¿sí?, la primera vez, yo que me acuerde, fue cuando yo estaba con mi primo jugando en el computador de él, cuando él vivía aquí pues yo jugué con él hasta tarde y entonces mi primo se fue, salió pues de la casa y entonces él estaba acostado en la pieza de él, se paró, se acercó a mi porque yo seguía en el computador, me sentó en las piernas de él, y yo seguía jugando normal cuando empezó a tocarme el pene y entonces yo me inclinaba hacia abajo pues para que no lo hiciera, no siguiera, pero él levantaba la mano para seguir con eso, entonces así fue durante bastante rato.
Ya después yo me iba a ir a mi habitación y él dijo que no le contara nada a mi mamá y a mi papá que eso era malo, ya después de eso la situación empezó a pasar cada vez que yo estaba solo y pues yo no quería estar solo, o sea siempre que él estaba, buscaba como que a mis abuelos y a mis primos para no estar solo. Ya él se había mudado, unos años después él se mudó, entonces yo dije ya me puedo relajar pero no, entonces él visitaba, y cuando visitaba yo ya no me quería quedar solo en mi habitación pues porque para mí no era un lugar seguro, así que siempre que llegaba me subía al segundo piso a estar con mi familia para sentirme cómodo y que no sucediera, aunque de alguna u otra manera siempre sucedía esa situación de que yo me quedaba solo y él aprovechaba pues para manosearme y decirme que ya lo tiene grande, que ya le ha crecido, que de qué tamaño lo tiene, que me lo deje ver nada, ha sido durante bastante tiempo, hasta que un día me cansé, que él llego una vez también a la casa y empezó a manosearme incluso enfrente de mi primo que no se dio cuenta porque él tapo eso, entonces yo le conté a una amiga pues eso, que si conocía el chiste que su tío lo toca, ella me dijo que no, no entendía, yo le dije reiteradas veces, le repetí, me dijo que no, que no sabía, entonces yo llegue un punto en que me enfadé y le dije que mi tío me manosea, me toca el pene, ¿así o más claro le digo?, entonces le dije eso, le conté a ella, me dijo que hablara con mi mamá, entonces por la noche cuando ellos llegaron les mostré la conversación Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 14 y ahí mi mamá lo llamo, le dijo que, que le pasaba, que eso no se le hace a mi hijo, que no se en que se metió. Fuimos a la estación aquí en Usme y entonces en la estación mi mamá empezó a hablar con los oficiales de que, pues allá en donde vivían ellos antes, pues estaba él y que me había hecho eso y entonces mientras ahí mi mamá estaba hablando con mi tía Milena y mi mamá le dijo que le preguntara a los hijos que si también les había hecho eso, ya después de un rato mi tía Milena llamó a mi mamá diciendo que si, que él se había metido con ellos, que les había hecho lo mismo, entonces llegamos a la casa de mi tía Milena, mi mamá y los oficiales, los policías para que pudieran sacar al señor Miguel de la casa porque no quería salir, y ya después de eso fue que empezaron ahí a hablar entre todos para saber a quién más le había hecho eso.
Fiscalía: ¿Nos quiere aclarar a qué se refiere cuando dice que “él vivió aquí”, a quién se refiere y en dónde vivió y con quiénes vivió? Testigo: Aquí, me refiero aquí en mi casa en estos momentos, en ese momento mi tía Milena, él y los hijos pues vivían en esta misma casa en el tercer piso, entonces pues en ese momento ellos vivían acá. Fiscalía: Nos ha mencionado que él lo manoseaba, lo sentaba encima de las piernas ¿siempre fue de la misma forma o varias ese manoseo? Testigo: No señora, la primera vez si fue así ya después cuando él vivía aquí o años después de haberse mudado, cuando nos visitaba, siempre buscaba como la excusa o como la falla más mínima para poder hacerlo así sea por encima del pantalón o que yo este solo y me cogía de las manos y decía “¿ya tiene fuerza no?” empezaba a halar y cuando ya yo no podía seguir el aprovechaba que pues en esos ángulos hacia donde me halaba no me veía nadie pues entonces me empezaba a coger, yo intentaba quitarlo pero no podía, o incluso cuando yo estaba sentado en alguna silla, recogía las piernas para que no lo hiciera pero también era como malo pues porque tampoco dejaba ver a los demás y él también aprovechaba pues para hacerlo.
Fiscalía: ¿Nos quiere describir el inmueble? Testigo: Si señora, son 4 pisos, el primer piso pues es la entrada, apenas tu volteas esta la cocina de nuestro apartamento y a la derecha está el baño, ya entrando hacia la izquierda esta mi habitación y al ladito esta la habitación de mis padres. En el segundo piso hacia la derecha esta como que una sala para visitas y eso, pero ahorita mismo ahí se encuentra mi tía, se encuentra muy grave y es el único lugar donde la podemos tener; en esa misma sala hacia la derecha esta la cocina, ya saliendo de esa sala, a la izquierda esta la habitación de mis abuelos y al frente está el baño. Ya en el tercer piso es un apartamento solo, osea tu subes las escaleras y ahí esta la puerta, ya entrando en ese apartamento es un baño y al ladito la cocina, ahí afuera de esos dos está una sala y hacia la izquierda esta la habitación de mis primos y hacia la derecha esta la habitación de mi tía y el cuarto piso es la terraza y ahí habían dos habitaciones una donde se quedaba mi tía Nelsa y Julian y la otra habitación era donde se guardaban herramientas de mi abuelo.
Fiscalía: ¿Para el momento de los hechos, nos quiere por favor indicar exactamente ustedes con sus padres en dónde vivían en ese inmueble y dónde vivía el señor Miguel Arturo Avellaneda? Testigo: Nosotros siempre vivimos en el primer piso, o sea desde que llegamos aquí hasta por el momento siempre vivimos en el primero piso. Miguel con mi tía vivía en el tercero. Fiscalía: ¿Nos quiere indicar qué edad tenía usted cuando el señor Miguel Avellaneda lo sentaba en las piernas para manosearlo? Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 15 Testigo: ¿Cuándo empezó? Por qué de por si me tocaba, después de que empezó, me empezó a tocar cada que el aprovechaba, pero cuando empezó fue a los 10 años.
Fiscalía: ¿Recuerda qué curso estaba haciendo? Testigo: No señora. Primaria más o menos creo, pero curso exacto no. Fiscalía: Menciona que cada vez que él podía lo manoseaba ¿en cuántas ocasiones más o menos lo llego a manosear? Testigo: Muchísimas, un número exacto, no. Fiscalía: ¿Cuándo él lo manoseaba qué pasaba con su ropa? Testigo: Nada, normal.
Fiscalía: ¿A qué se refiere con normal? Testigo: Pues, no sé, que con la ropa no pasaba nada yo seguía con la ropa, pero igual no sé. Fiscalía: ¿Recuerda cuándo fue la última vez que ocurrieron estos tocamientos? Testigo: El día que yo dije todo, cuando le conté a mi amiga que el me manoseaba; ese fue el último día que lo hizo que aprovecho que pues tampoco había nadie en la casa.
Fiscalía: ¿Recuerda cuándo fue ese día? Testigo: Octubre de 2019. Fiscalía: ¿Siempre ocurrió de la misma forma? Testigo: De la misma manera no, siempre aprovechaba cualquier descuido y hacerlo de la manera en la que él pudiera hacer. Fiscalía: ¿Cómo era esa manera? Testigo: Digamos que yo estaba en el segundo piso, yo estaba sentado normal, entonces como él me veía en esa postura, se me lanzaba encima para tapar y empezar a tocarme, también digamos que yo estaba parado normal en cualquier piso entonces él se me acercaba, yo casi siempre andaba con el celular, entonces él se acercaba a decir “¿qué está haciendo?, ¿qué está mirando?” y de una lanzaba la mano y mirando hacia los lados pues para que no mirara nadie, o sea siempre como buscando una excusa para poder hacerlo.
Fiscalía: ¿Alguna vez intentó quitarle la ropa? Testigo: Quitarme la ropa no, pero meter las manos entre ella sí. Fiscalía: ¿Nos quiere describir exactamente cómo es ese “meter las manos”? Testigo: O sea, como ejemplo, pongo la primera vez que pasó: empezó a bajar la mano por dentro de mi pantalón y mi bóxer para que me toque más fácil el pene.
Fiscalía: ¿O sea que él le tocaba el pene con la mano? Testigo: Así es. Fiscalía: ¿En cuántas ocasiones ocurrió estos hechos así de esta forma? Testigo: Número exacto no tengo, varias ocasiones. Fiscalía: En una respuesta anterior usted manifestó que él vivió en esa casa ¿Recuerda de qué época a que época el señor Avellaneda con su familia vivieron en ese inmueble? Testigo: Más o menos entre 2015 y 2018, tres años.
Fiscalía: En una repuesta anterior, nos manifestó, cuando estaba refiriéndose a su amiga, “le conté a ella y le mostré la conversación” ¿a qué se refiere con eso? Testigo: A ella le conté por Messenger y pues como quedó en conversación de Messenger y todos los mensajes que nos dijimos los dos acerca del tema. Fiscalía: ¿Usted recuerda desde qué edad tiene celular? Testigo: Hace muy poquito, tres años más o menos fue que me dejaron usarlo.
Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 16 Fiscalía: Vámonos un poquito para atrás cuando el señor Avellaneda vivía en la casa ¿Cómo eran las relaciones de su familia para con él y las relaciones suyas para con el señor Avellaneda? Testigo: Pues las relaciones de mi familia, pues como ellos no sabían absolutamente nada del tema, pues ellos lo veían como un padre ejemplar, como un ejemplo a seguir como una gran persona.
O sea que digamos, normalmente a ellos les daba, unos fines de semana, por jugar parqués, decían siempre “llamen a Miguel que es bueno para eso”. Las relaciones conmigo, yo me intentaba mantener alejado de él, creo que mi mamá y mi papá varias veces vieron eso y cuando yo me alejaba de él, ellos siempre decían “No sea así con el tío, él no le ha hecho nada malo”.
Fiscalía: Ahora que usted tiene más de desarrollo ¿qué siente por el señor Miguel Arturo Avellanada? Testigo: Nada, no siento odio, no siento rencor, tampoco como que alegría, simplemente no quiero sentir nada ni sentiré absolutamente nada por él. Fiscalía: Usted mencionaba que cuando usted le comenta los hechos a su amiga y se sabe todo y dice que van a los oficiales de policía en Usme y luego le preguntan a su tía si con los hijos sucedió lo mismo ¿exactamente que conoció de eso? Testigo: Ellos sí fueron algo reservados conmigo de eso, no querían contarme, pero lo poco que pude escuchar de varias conversaciones que tuvieron entre ellos, mis padres, fiscales, abogados y todo, lo que pude escuchar fue que él los manoseaba que con Steven fue el más duro que pasó porque él lo masturbaba hasta que él llegara al punto de venirse y también a Oscar le decía varias veces que, si se lo dejaba chupar, o sea que Miguel se lo chupara a Oscar, no sabría si Steven le hizo eso pero también se lo habrá dicho aunque no sabría decir si se lo hizo.
Fiscalía: ¿Pero concretamente usted llegó a hablar directamente con alguno de sus primos sobre estos hechos? Testigo: Le pregunté absolutamente a todos, le pregunte a mi primo Julian y dijo una vez que le había besado el cuello y Julian ahí mismo le dijo “donde usted vuelva a hacer eso le cuento a mi tía”; a mi prima Mafe le pregunté, a ella si no le dijo absolutamente nada, a mi primo David también le pregunté, él dijo que también pasó lo mismo, que le había besado el cuello y que él también dijo lo mismo que Julian que “donde vuelva a hacer algo así le contaba de una a la mamá de él”.
A Steven y a Oscar no le pregunté en ese momento pues porque ya sabía por mi tía Milena. Fiscalía: ¿Qué pasó cuando sus padres se enteraran de los hechos. ¿Confrontaron al señor Miguel Avellaneda? Testigo: Mi mamá lo llamó. Le dijo que le iba a mandar la policía que lo iba a sacar de allá, que donde se enterara que le hizo algo a los hijos de mi tía Milena que se las vería y que lo iba a demandar.
Cuando fuimos a la casa de él junto a los policías mi mamá lo primero que hizo fue pegarle un puño, yo le dije que no le pegara, eso fue todo. Mi papá ni siquiera se quiso acercar porque le rompía la “mula”. Fiscalía: Antes del hecho que su mamá le pegue el puño al señor Avellaneda, ¿había pasado algún problema al interior de la familia? Testigo: No señora.
Fiscalía: ¿Cuál fue la razón de que el señor Avellaneda se fuera de ese inmueble? Testigo: Que yo sepa, en la casa a donde se fueron, ahí al lado, vivía el tío de mi mamá y pues entonces ellos lo vieron como una mejor oportunidad porque creo que pagaban el mismo arriendo y pues allá tenían más comodidad. Fiscalía: ¿Ese inmueble donde viven ustedes ahorita de quién es? Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 17 Testigo: De mi abuelito.
Fiscalía: ¿Usted ha recibido algún apoyo psicológico por estos hechos? Testigo: Creo que estuve durante 6-8 meses en “Creemos en Tí” una fundación del bienestar familiar para estos casos. Fiscalía: ¿Qué le dijo el psicólogo o psicóloga? Testigo: Mayormente me hizo saber que no era mi culpa y que tenía que aceptar, más no olvidar, o sea como que si yo olvido estaría tapando como a algunas personas en el fondo; así que, simplemente es aceptar y también entender que no fui yo quien causó que pasara todo esto y darle un giro a esa historia y basarme en mí mismo y no en lo que pasó en esos años.
Fiscalía: Usted tiene conocimiento si después de que su mamá le pegó el puño al señor Avellaneda. ¿se han vuelto a tratar o a relacionar las dos familias? Testigo: Si, sí señora, como que fue la familia y Miguel, como que Miguel quedó aparte y la familia se empezó a hablar más para saber si a alguno más le habrá hecho eso. Fiscalía: Supieron, fuera de los anteriores hechos, ¿supieron de alguna otra persona que le haya ocurrido lo mismo? Testigo: No solo a nosotros los pocos primos que les hizo eso.
Contrainterrogatorio: Defensa: ¿Para el día que él narro que ocurrió una situación que él estaba sentado en el computador si recuerda que horas eran? Testigo: Eran horas de la noche entre las 10 y las 12 Defensa: ¿Quiénes se encontraban en la vivienda a esa hora? Testigo: Que me acuerde en el primer piso mi papá, mi mamá y mi hermana, en el segundo piso no sabría decirte, en el tercero me encontraba yo, Miguel y mi primo, ya después él se había ido.
Defensa: En el momento en que ocurrieron los tocamientos que está informando, ¿qué hizo? Testigo: Tenía las manos sobre el teclado y mouse y cuando el empezó a tocarme yo hice como apretar la pelvis para que sacara la mano, pero él me levantaba. Defensa: ¿Cómo lo levantaba? Testigo: Con la mano, hacía fuerza hacia arriba para que yo no siguiera haciendo fuerza.
Defensa: ¿A esa hora dónde se encontraba la esposa del señor Miguel? Testigo: No me acuerdo, pero en ese momento en la habitación no se encontraba. Defensa: Para esa época, ¿el señor Avellaneda trabajaba? Testigo: Sí señora. Lo que me contaba mi mamá y mi papá es que él era todero. Defensa: ¿Qué es todero? Testigo: Según lo que me explicaron ellos que, pues no es un solo trabajo sino él hace varias cosas, mayormente él hacía arreglos de la electricidad algo así pero también hacía encargos, ayudaba a arreglar diferentes cosas, pero como un punto fijo de trabajo no tenía. Defensa: ¿Qué horario de trabajo tenía el señor miguel? Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 18 Testigo: De tipo de la mañana hasta horas de la tarde casi noche.
Defensa: Para el día que estamos precisando del computador, ¿dónde se encontraban los primos de iniciales B.S.C y O.F.A?, ¿recuerda? Testigo: No señora. Defensa: ¿Pero ellos vivían en esa casa? Testigo: Sí señora, pero en ese momento no sabía dónde estaban. Defensa: Él manifiesta que después el señor Miguel Arturo ya no vivía allí y que iba de visita ¿Con quién iba de visita? Testigo: A veces venía solo, a veces venía con mi tía Milena y a veces venía con los hijos.
Defensa: ¿Quién se encontraba en la casa cuando el señor Miguel los visitaba? Testigo: A veces se encontraban mis papás, a veces mis abuelos, pero siempre estaban mi tía Nelsa y Julian porque ellos como tal, algún trabajo o algo no tenían que hacer. Defensa: Cuándo el señor Miguel los visitaba, ¿duraba mucho en las visitas? Testigo: Normalmente, a veces duraba una hora o a veces se podía quedar hasta cuatro horas.
Defensa: ¿Por qué él decidió contarle vía Messenger a una amiga y no directamente a sus padres? Testigo: Porque nunca tuve la confianza suficiente para contarle a ellos, aparte cuando me decían algo como que “no sea así con su tío” pues me hacía pensar que si yo les decía algo iban a correr en contra de mí, en ese momento mi amiga pues, éramos novios, pues como teníamos confianza y le tenía mucha confianza a ella, y era mi único lugar para escapar de cierta manera pues le dije a ella, era la única forma de desahogarme.
Defensa: Los papás le decían que no fuera así con Miguel, que nos aclare como era así ¿Cuál era el comportamiento que él tenía? Testigo: Pues o sea, no me gusta participar en los juegos de él, yo cuando él se me acercaba un poquito yo me mantenía lejos, le dije “déjeme quieto, déjeme quieto” y le decía “deje de fastidiarme” entonces mi mamá siempre escuchaba eso y me decía “no sea así que él simplemente quiere jugar con usted”.
Defensa: Cuando sus padres se enteran, ¿fue valorado por algún médico? Testigo: Medicina Legal. Defensa: ¿Qué le dijeron allí? Testigo: Lo que me dijeron es que básicamente no tengo ningún rasgo de violación y es así. Ministerio público. Min: ¿Con qué frecuencia el señor Miguel visitaba la casa? Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 19 Testigo: Entre una y tres veces al mes.
Min: Indicó que en el primer evento ocurrido el señor Miguel le había dicho que no dijera nada porque eso era algo malo; en las siguientes ocasiones que refiere, ocurrió con posterioridad, ¿el señor Miguel le dijo algo? Testigo: No señora. Min: ¿Qué ocurrió en la última fecha en la que él indicó que fue objeto de tocamientos y que ocurrió el día en que hizo la revelación del secreto? Testigo: Ocurrieron tres cosas: él llego y entonces yo me fui al segundo piso para no estar solo acá, yo sentí que salió de la casa, entonces yo dije “ya puedo ir relajado al primer piso”, entonces él volvió, entonces yo volví a ir al segundo piso, Julian había bajado al primer piso, entonces yo también bajé, entonces que me acuerde yo me hice en la esquina izquierda de la cocina y Julian estaba al otro lado de la cocina sentado yo también estaba viendo el celular parado,entonces llegó el señor Miguel entonces empezó a mirar mi celular y diciéndome “¿Qué está haciendo?” y entonces a mandarme la mano entonces yo le dije “quédese quieto, deje de fastidiar” entonces ahí Julian también se dio cuenta, pero igualmente no dijo nada, entonces yo me iba a ir al segundo piso cuando entonces empezó a halarme hacia la entrada de la casa, como es un pasillo, entonces yo intentaba hacer fuerza para que no me halara entonces ya cuando él me ganó, me haló y empezó a joderme y a tocarme ya entonces me subí al segundo piso y me senté en un sillón que está ahí y me hice como que en cuclillas, entonces yo estaba viendo el celular y hablando con mi amiga, cuando él llego y entonces se subió al sillón y empezó a tocar y metiendo la mano para poder tocarme y ya yo le dije que se quedara quieto, que no jodiera más y ahí fue cuando empezó a despedirse de todos y salió de ahí ”.
La anterior transcripción se hizo necesaria para evidenciar la claridad y sinceridad expresada por él, como víctima, sobre la forma como se produjo la reiterada conducta ilícita del procesado; la penosa y difícil situación vivida por un niño abusado sexualmente por un miembro de su entorno familiar. Las múltiples oportunidades en las que el procesado, desde cuando el niño tenía diez años abusó de él -aun cuando no es posible determinar cuántas- se revelan en sus palabras como verdaderas vivencias, no la recreación de alguna lección aprendida o confabulación familiar con ánimo retaliativo en su contra.
Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 20 Nótese que, aun cuando era permanentemente asediado sexualmente por el procesado, debido a su concepción del problema familiar que representaba hablar de lo que le estaba sucediendo no lo reveló, y fue solamente por medio de un tercero, pasadas ya varias de esas oportunidades, que lo logra exteriorizar; siendo ello, según lo relata, un último recurso, al que acude movido por la desesperación de tan lamentable situación a la que lo venía siendo obligado.
En cuanto a que el menor C.C.P.S. se reía cuando estaba rindiendo su testimonio, lo que según la defensa le resta credibilidad, para la Sala tal actitud no tiene tal contenido, puesto que dicha actitud puede tener diferentes orígenes, entre generarle incomodidad emocionalmente y de vergüenza, al referirse a su parte íntima, al tener que decir: “mi tío me cogía el pene”, por lo que este motivo de disquisición no está llamado a prosperar para impugnar la credibilidad del testimonio del menor víctima.
Demandó también la recurrente que se debe apreciar de manera razonable la credibilidad del testimonio del menor C.C.P.S., teniendo en cuenta cómo fue su narrativa en el juicio oral, a través de lo dicho en las entrevistas, incluso lo que dijo en la entrevista del 206A. Un primer aspecto a dejar en claro es que, como se evidencia de la transliteración hecha, no fueron utilizadas versiones dadas por el menor en entrevista o declaración, por lo que el ejercicio propuesto por la defensa no es posible, pues las contradicciones a las que se refiere, debió ponérselas de presente en esa oportunidad –principio de contradicción-, no ante la segunda instancia; todo lo cual hace imposible que se cotejen dichos aspectos.
Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 21 Desde otra perspectiva, no la versión del menor, sino su capacidad sicológica para realizar esa narración, fue valorada por una experta en el área, quien el día 15 de enero de 2020 al menor C.C.P.S. en el ICBF lo valoró en ese sentido, determinando: “Adolescente en su relato es claro, logra manifestar sus emociones por medio del lenguaje verbal y no verbal, realizando gesticulaciones que están de acuerdo con el discurso que suministra, sigue instrucciones, realiza actividades, no presenta alguna dificultad para la vocalización de las palabras, es coherente en lo que manifiesta, evoca adecuadamente su pensamiento y no presenta dificultades de comprensión de su entorno”.
En consecuencia, la crítica que se hace no tiene soporte alguno frente a esas conclusiones, que, como se observa, no son procedentes en la valoración probatoria del dicho del joven. Conforme con lo anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza de los actos y el impacto que generaron en su memoria, adquiere una alta credibilidad, por lo que su narración se muestra, entonces, digna de crédito y por ello, con total coherencia interna. 6.2.1.2.- En cuanto a la coherencia externa, debe verificarse la crítica de la defensa. 6.2.1.2.1.- Alega la recurrente que el testimonio de la señora ESMERALDA SANDOVAL AVELLANEDA narra unos hechos que no le constan, porque no fue testigo presencial de los mismos.
Al respecto, se debe indicar, que ella no fue testigo presencial de los hechos, como así lo refiere la apelación, pero de ello no se extrae que su dicho deba dejarse de valorar en lo que sí fue testigo directa. Fue testigo del evento en que se conoció de las manipulaciones sexuales. Dice que se enteró de lo sucedido el 12 de enero del 2020 Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 22 cuando su hijo le mostró la conversación por chat que había tenido con su novia Paula, en donde C.C.P.S. le contaba que su tío le cogía el miembro viril, y que eso sucedía desde los diez años de edad.
A ello se aúna que también es testigo de aspectos que permiten darle credibilidad a la narración de la víctima, en cuando a las oportunidades que se subía a donde el procesado; que allá tenían un computador, y la familia del niño no; que escuchaba cuando su hijo le decía “quieto”, y “no me joda”, y ella lo regañaba porque era grosero con su “tío”, pero ella no sabía nada en ese momento; y que el procesado era muy buena gente, y todos lo querían porque era muy colaborador, muy amable.
De igual manera, con ella se corrobora cómo estaba dividido el inmueble: en el primer residía junto a su esposo e hijos, en el segundo piso vivían sus padres, abuelos del menor y en el tercer piso habitaba su hermana Milena junto a sus dos hijos y al aquí acusado, y en el cuarto piso vivía otra hermana junto con su hijo; descripción que concuerda y coincide con la realizada por el menor en el juicio.
Por lo expuesto, para la Sala el testimonio de esta señora merece credibilidad y se aparta de lo alegado y citado por la recurrente, pues con su participación en el juicio se logran corroborar algunos de los asertos del menor en su declaración, con lo que se aporta para esa corroboración periférica que se hace necesaria en esta clase de asuntos, y se enmarca en lo preceptuado por el artículo 375 del estatuto penal. 6.2.1.2.2.- Respecto de lo que el menor C.C.P.S. dijo ante Medicina Legal, que según la defensa es un hecho que permite restarle credibilidad, no es con argumentos posteriores a la declaración del joven en el juicio que puede dársele valor probatorio, pues, de un lado, la anamnesis no es un mecanismo de confrontación del testimonio, pues es una narración libre que hace el experto para ubicar su conocimiento científico o técnico, y por otro, de haber sido vertida dicha Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 23 información en una entrevista o declaración jurada, debió haberse utilizado para contrainterrogarlo.
En conclusión, se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 381 del C.P.P. para dictar sentencia condenatoria, al tenerse plenamente demostrada la ocurrencia de conductas que se enmarcan, tanto en el delito de actos sexuales violentos, como de abuso sexual por actos sexuales con menor de 14 años. 6.2.2.- En ese orden de ideas, queda por dilucidar el tema de la conducta por la que se pidió condena y por la que se condenó, que son diferentes por las que se imputó y acusó, y si ello, de acuerdo con lo probado respeta el principio de congruencia. En el presente presente asunto, la conducta por la que se imputó, respecto del menor C.C.P.S., fue: “…A él se le realiza la entrevista forense y dice lo siguiente: “Mi tío tenía conductas abusivas sobre mí”, expresa que hace 5 años y cuando tenía 10 años se encontraba en su casa, expresa que estaba en la casa con su primo D. Estos van al tercer piso y le piden, el computador que queda junto al comedor, prestado a su tío Miguel Avellaneda, que para ese entonces vivían en el mismo lugar, ahí compartían el mismo espacio en el mismo domicilio, y dice más adelante: “y en horas de la noche se va D”, quedando el menor, este lo sienta en sus piernas, es decir, la misma narración que hacen los otros dos niños, este lo hace.
Que usted siempre hace, es que lo sienta en las piernas, “y empezó a meterme las manos en el pene y haciéndome masajes, yo le decía varias veces que no lo hiciera que no me gusta, entonces él me dijo que no me iba a dejar jugar en el computador”, o sea él si le opone resistencia, le dice “no me haga eso, entonces no lo voy a dejar jugar en el computador, entonces yo hacía con la fuerza misma, con la panza, misma fuerza para que el señor sacara las manos”.
Es decir, él si dice no y trata de hacer fuerza con la panza para sacar las manos del señor, relata que “al finalizar tenía ganas de llorar” y Miguel le dijo: “no le vaya a decir a sus padres y no le vaya a decir a nadie porque eso no es bueno”. “Desde ese día empecé a agarrarle mucho miedo” o sea, él si no estaba tranquilo con lo que estaba pasando, a pesar de que el otro niño dice que dejo de sentir amor por usted, pero ellos no hacen ninguna situación para evitarlo, este niño, sí. Dice: “Cuando se fue tenía un fresquito”, o sea lo describe a usted así, es decir, como fresquito, o sea se sentía como bien por lo que había hecho, pero cada vez que él volvía a la casa a visitar a alguien, osea ya después usted se va de la casa, pero usted vuelve a seguir yendo a la casa del muchacho y dice: “volvía a la casa a visitarme o a alguien, siempre aprovechaba que yo me encontraba solo para seguir Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 24 haciéndolo”, de igual manera en otro punto de la entrevista dice: “ en todo momento le decía que por favor parara y al igual él seguía y así era siempre que venía durante cinco años”, o sea todo el tiempo, nunca paro de hacer eso, igualmente expresa que el tocamiento se dio por debajo de la ropa interior, así mismo indica que en un punto Miguel comenzó a masturbarlo mientras el menor le decía que por favor no, que por favor parara varias veces.
Asimismo, explica que esta situación se dio en varias ocasiones sin poder especificar el número de las mismas; “no las cuento, desde los 10 años y la última vez fue ayer”, ¿Cuándo fue ayer? A él lo entrevistaron el 22 de enero de 2020, ayer fue el 21 de enero, este muchacho ya tiene 15 años, el día de ayer en el mismo lugar, el cual es la casa donde se encuentra viviendo, no obstante relata: “lo de la masturbación no, pero él, cada vez que venía a la casa, él siempre aprovechaba que estaba solo, me alejaba de los demás y cuando yo veía que estaba solo con la mano, me cogía de los brazos y con la otra me cogía el pene”, es decir como él ya sabía que este niño ponía resistencia, entonces con una mano lo reducía y con la otra le cogía el pene, también “cada vez que estaba solo, normalmente eran los fines de semana”, posteriormente se indaga con el menor como era esa situación luego de haber cumplido los 14 años para poder determinar, dice: “pues digamos empezaba a cogerme o digamos me halaba hacia la pieza jugando, él tenía fuerza y se ponía a reír, entonces cuando veía a un punto donde ya nadie lo veía, porque casi nunca la casa estaba sola, me lanzaba contra la cama de mi mama o en mi cama, se lanzaba en la cama y empezaba a cogerme de los brazos, yo intentaba quitarme, pero igual seguía y si lograba quitármelo salía corriendo”, es decir en algunas oportunidades si logró ganar en fuerza y lograba huir del lugar, explica que intentaba quitarlo, empujándolo del pecho; sin embargo, antes de empujarlo y salir de la habitación, Miguel siempre tocaba el pene con las manos ya sea por encima o por debajo de la ropa, igualmente indica que después de esta, Miguel le preguntó en varias ocasiones “que cuanto me medía y que ya estaba grande” en referencia a su pene.
En cuanto a la última vez, el día de ayer, dice que se encontraba sentado en el escritorio de la casa, Miguel se acercó, lo cogió del cuello y le dijo que estaba tenso, el menor se paró, va a la cocina, se acercó Miguel y le mandó la mano al pene por encima de la ropa, el menor le dijo que se quedara quieto y se va del lugar, aquí ya este chico cuenta cómo fue que hizo la revelación, como le contó a su novia y luego él se puso a mostrarle a la mamá la conversación y todo esto que yo ya le referí, porque él aquí dice que cuando le estaba contando a la mamá pues lo describe a usted, dice “ es que mi triple hijueputa tío me toca ¿así o más claro amor?”, eso es lo que él le está contando a su noviecita en ese momento. … Voy a proceder entonces a formular la imputación señor Miguel Arturo Avellaneda… Y le voy a imputar en concurso heterogéneo el delito que se encuentra descrito en el título 4°, capitulo 1° de la violación, art. 206 que fue modificado por la Ley 1236 de 2008 art. 2°, actos sexuales violentos; el que realizare en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurría en prisión de 8 a 16 años, este delito se lo voy a imputar con circunstancias de agravación punitiva de acuerdo a lo nombrado en el art. 211, numeral 2° porque este es el niño que le dice a usted tío porque usted es el esposo de su tía, pero aquí se tiene en cuenta esa relación que había del carácter, como él lo considera su tío y porque había esa confianza.
Acá también se le incrementa de 1/3 parte a la mitad, ya no es de 8 a 16 años, Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 25 sino que se incrementa de 10.6 años a 24 años; este delito también en concurso sucesivo y homogéneo, ¿por qué con relación al sobrino C.C.P.S.? porque este niño sí dice que todo el tiempo opuso resistencia, que usted lo sacaba, que usted lo halaba, que usted lo lanzaba, es decir él sí, con relación a los otros dos niños simplemente usted hacía y permitían la situación, pero este niño sí se oponía, al punto de que en el último tocamiento que fue en el año 2020, este niño dice que usted lo tomó del cuello, que estaba muy tenso, el trato de pararse y salir del lugar pero usted le alcanza a tocar su miembro viril, entonces dese cuenta que este niño sí habla y dijo una cosa que era absolutamente clara y es que cuando comenzó esta situación, que fue en el año 2014 cuando él tenía más o menos 10 años, dice que desde ahí le cogió mucho miedo, el hecho que el sintiera este miedo hacia usted, hace que el delito que yo le impute, es el de acto sexual violento, porque dentro de la violencia que describe el código penal, habla del miedo que una persona puede sentir y la oposición, el dice: “yo siempre le decía que parara que no lo hiciera”, el hecho que una persona diga que no, es no, y si se hace el comportamiento ya se entiende que es violento, este delito también con relación a este niño C.C.P.S. en concurso sucesivo y homogéneo, porque se extendió desde el año 2014 hasta el año 2020 usted estaba realizando esta clase de comportamientos violentos en contra de él, en concurso sucesivo y homogéneo, entonces el delito con la circunstancia de agravación punitiva queda de 16.6 años de prisión a 24 y este delito con otra circunstancia de agravación punitiva con relación al niño C.C.P.S., porque varios años él fue menor de 14 años entonces hay dos circunstancias de agravación punitiva con relación al niño C.C.P.S., que es la del numeral 2° por la posición que usted tenía y la confianza, adicionalmente la del numeral 4°, cuando se realizare sobre persona menor de 14 años, entonces hasta que tuvo 14 años también se agrava la circunstancia por eso, ya después de los 14 solamente es el delito de acto sexual violento… Con relación al niño C.C.P.S. es el delito de acto sexual violento con circunstancia de agravación punitiva 2 y 4 en concurso sucesivo y homogéneo”.
Según el audio de la acusación, se respetó el mismo marco fáctico imputado, “ Por lo tanto, se acusa formalmente al señor Miguel Arturo Avellaneda… a título de autor responsable de los delitos así: Frente al menor de iniciales C.C.P.S., acto sexual violento con circunstancias de agravación punitiva en concurso homogéneo y sucesivo contenido en art., 206, 211, numeral 4 y 5 y 31 del C.P..“15.
No obstante lo anterior, al finalizar el juicio el delegado fiscal solicitó condena por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad, a lo descrito en los artículos 209 y 211, numeral 5º del C.P.16. 15 Rec. 5.15 a 6:30 audiencia del 17 de septiembre de 2020. 16 Rec. 1.37.55 audiencia del 28 de junio de 2021 Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 26 Con fundamento en lo anterior, y luego de efectuar una revisión de ambos tipos penales, encuentra la sala que el punible consagrado en el artículo 206 del C.P., tiene establecido un quantum punitivo de 8 a 16 años; mientras que el artículo 209 de la misma obra jurídica, tiene establecida una pena que oscila de 9 a 13 años de prisión; lo que permite afirmar que el delito por el cual el ente persecutor solicitó condena es más grave que el delito por el cual fue acusado.
Planteado así el asunto, de acuerdo con el dicho del joven, los primeros actos sexuales ejecutados por el procesado se producen desde cuando tenía 10 años de edad: “ Testigo: ¿Cuándo empezó? Por qué de por si me tocaba, después de que empezó, me empezó a tocar cada que el aprovechaba, pero cuando empezó fue a los 10 años ”; lo que correspondería a actos sexuales abusivos con menor de catorce años; pero en el mismo periodo, como bien lo señala el aspecto fáctico, también realizó la otra conducta, esto es, los actos sexuales violentos: “Que me acuerde en el primer piso mi papá, mi mamá y mi hermana, en el segundo piso no sabría decirte, en el tercero me encontraba yo, Miguel y mi primo, ya después él se había ido.Defensa: En el momento en que ocurrieron los tocamientos que está informando, ¿qué hizo? Testigo: Tenía las manos sobre el teclado y mouse y cuando el empezó a tocarme yo hice como apretar la pelvis para que sacara la mano, pero él me levantaba.
Defensa: ¿Cómo lo levantaba? Testigo: Con la mano, hacía fuerza hacia arriba para que yo no siguiera haciendo fuerza ”. Como se observa, no solo se presentó el concurso homogéneo de los dos referidos tipos penales, sino también heterogéneo, pero este no fue imputado, ni se le acusó o pidió condena por tal forma de responsabilidad, por lo que ninguna glosa puede hacerse a la pena impuesta desde ese marco jurídico.
Lo que se evidencia, entonces, es que el ente investigador, luego de demostrada la ocurrencia del delito de actos sexuales abusivos con Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 27 menor de catorce años, junto con la otra conducta, entre las dos prefirió pedir condena por el de mayor entidad punitiva.
Esa la razón por la que en este caso no exista problema alguno de congruencia, pues una de las conductas por las que se imputó, acusó y pidió condena fue debidamente demostrada; y fue por esa que el juzgado emitió el correspondiente juicio de responsabilidad. Por todo ello, estando demostrada la conducta punible por la que se investigó, juzgó y condenó al señor MIGUEL ARTURO AVELLANEDA, debe confirmarse la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar el fallo proferido el 17 de agosto de 2021 por el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual condenó al señor MIGUEL ARTURO AVELLANEDA como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en relación con el menor C.C.P.S., a la pena principal de ciento sesenta y seis (166) meses de prisión, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal.
Se le negó la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. SEGUNDO.- Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Rad. 110016000000202000602 P/ Miguel Arturo Avellaneda Acto sexual violento agravado 28 CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. 2020_00602 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE H.Lara.