REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 017 2019 80475 01. Procedencia: Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá Acusado: HUGO JAVIER CARRERA CALERO Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Modifica. Acta N° 030. Bogotá D.C. Febrero veintisiete (27) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de HUGO JAVIER CARRERA CALERO contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá que lo condenó como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el juzgado, así: “La acusación formulada por la Fiscalía, da cuenta que el 20 de octubre de 2019, aproximadamente a las 5:00 de la tarde, en el Aeropuerto Internacional El Dorado de esta ciudad, en la sala de abordaje de las salidas 34 y 36, frente al establecimiento denominado BRITT SHOP, un funcionario de la Policía Nacional que realizaba funciones de control de pasajeros observó a dos personas en actitud sospechosa, y que previamente habrían intercambiado sus equipajes, por lo que procedió a solicitarles una inspección a los mismos que presentaban características similares, posteriormente se les pidió autorización para realizar prueba con punzón metálico a lo cual accedieron y al realizar la misma salió una sustancia pulverulenta que al ser sometida a prueba preliminar de narco test arrojó resultado positivo para estupefacientes verificándose que llevaba un total de ocho (8) paquetes con un peso neto de once mil novecientos diez (11.910) gramos, por lo que se procedió a su captura con fines de judicialización, dichas personas fueron identificadas como ELVER ULICES RODRÍGUEZ MORALES, y el aquí procesado HUGO JAVIER Rad.
No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 2 CARRERA CALERO”1. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Por esos hechos se capturó en flagrancia a HUGO JAVIER CARRERA CALERO y ELVER ULICES RODRÍGUEZ MORALES. El 21 de octubre de 2019 se legalizó la captura y se les formuló imputación como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado de acuerdo con los artículos 376 y 384 del C.P., bajo los verbos rectores de llevar consigo, transportar y conservar2.
No aceptaron cargos y se les impuso medida de aseguramiento privativa de libertad intramural. 3.2.- El 21 de enero de 2020, la Fiscalía 88 Delegada Ante los Jueces Penales Especializados de esta ciudad radicó el escrito de acusación en contra de ambos procesados3. El conocimiento correspondió al Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, autoridad que el 30 de abril de 2020 llevó a cabo la audiencia respectiva en la que se les acusó como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente agravado conforme a los arts. 276 inciso 2° y 384 núm. 3° del C.P. 4. 3.3.- Debido a la ruptura de unidad procesal respecto de ELVER ULICES RODRÍGUEZ MORALES, con quien se continuó el trámite bajo el radicado 110016000000202001452, la audiencia preparatoria se realizó únicamente con HUGO JAVIER CARRERA CALERO, el 13 de noviembre de 20215. 3.3.- El juicio oral se adelantó en sesiones del 106, 24 de marzo7 y 19 1Expediente digital.
“cuaderno No. 4”, documento “011Sentencia”. 2 Ibidem. Cuaderno No 1. Documento “001ActaLegalizacióncaptura…” 3 Ídem. “”003EscritoAcusación” 4 Ídem. “004ActaAudienciaFormulacionAcusacion…” 5 Ídem. “018ActaAudienciaPreparatoria”. 6 Ídem. “024ActaAudienciaJuicioOral202203.”. 7 Ibidem “026ActaAudienciaJuicioOral…”. Rad. No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 3 de abril8 de 2022.
En esta última fecha las partes efectuaron sus alegatos de cierre, se emitió el sentido del fallo y se dio curso a la audiencia del art. 447 del C.P.P. 3.4.- Convocadas las partes para la lectura de la sentencia el 10 de agosto de 2022, el juez de conocimiento se declaró impedido invocando la causal núm. 6° del artículo 56 del C.P.P. con fundamento en que, previamente, había proferido condena en contra del señor ELVER ULÍSES RODRÍGUEZ MORAN. 3.5.- El asunto fue devuelto al Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales Especializados de Bogotá; efectuado el reparto, correspondió continuar con el trámite al juzgado 1° Penal del Circuito Especializado9; y este, mediante auto del 23 de agosto de 2022 avocó, aceptó el impedimento y fijó como fecha para la lectura del fallo el 12 de diciembre de esa misma anualidad10. 3.6.- El 19 de diciembre de 2022 el juzgado, de un parte, se refirió a la aceptación del impedimento y les dio la palabra a las partes para que se pronunciaran al respecto, quienes estuvieron conformes con esa decisión; y de otra, dio lectura a la sentencia, contra la que la defensa interpuso el recurso de apelación, sustentándolo dentro del término legal11. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a HUGO JAVIER CARRERA CALERO como coautor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado a la pena principal de doscientos sesenta y nueve (269) meses de prisión y multa de ocho mil quinientos ochenta y cuatro punto cinco (8.584,5) s.m.l.m.v. para la época de los hechos, además de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de 8 Ibidem “028ActaAudienciaJuicioOral…”. 9 Ibidem.
Cuaderno No. 4., “002ActaIndividualdeReparto”. 10 Ibidem. “005AutoFijaFechaLecturaFallo…” 11 Ibidem. “010ActaLecturaFallo” Rad. No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 4 la pena de prisión; también le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Luego de mencionar los presupuestos exigidos para proferir condena previstos en los artículos 7 y 381 del C.P.P., el juzgado procedió a referirse a la materialidad de la conducta acusada. Advirtió demostrada la ocurrencia del delito a partir los testimonios de cargo: el patrullero DAYRO ALEXANDER MARTÍNEZ MONTOYA fue quien observó a los dos procesados en actitud sospechosa en las salas de abordaje del Aeropuerto Internacional El Dorado, luego procedió a entrevistarlos y revisar su equipaje encontrando la sustancia ilícita.
Su testimonio, aunado a las experticias presentadas por LUIS FERNANDO CHÁVEZ OCAÑA quien practicó la prueba de identificación preliminar homologada -en adelante P.I.P.H.- y ÁLVARO LEONARDO JAIME, perito químico; muestran que los 11.910 gramos de sustancia encontrada correspondían a cocaína, lo que quiere decir que se encuentra acreditada la materialidad de la conducta tipificada en los artículos 376 inciso 1 y 384 numeral 3 del C.P. En punto a la responsabilidad, se encuentra probado que DAYRO ALEXANDER MARTÍNEZ MONTOYA, quien el día de los hechos cumplía labores de perfilador en el aeropuerto, pudo observar a dos sujetos intercambiar maletas idénticas al interior de un establecimiento de comercio “BRITT SHOP” ubicado cerca de las salas de espera No. 34 y 36.
Ante ello, procedió a abordarlos, entrevistarlos y solicitarles un registro a sus maletas; fruto de ese fue que se le encontró al procesado la referida sustancia. Rad. No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 5 Este testimonio merece credibilidad, puesto que es coherente en su narración y no se observa ánimo de retaliación; la falta de precisión en cuanto a quien llevaba las maletas no es suficiente para restarle crédito al declarante.
Al apreciarse este testimonio en conjunto con las demás pruebas de cargo bajo los criterios de la sana critica, permiten tener certeza que las circunstancias de tiempo, modo y lugar coinciden con la teoría de la acusación. El procesado conocía de la ilicitud de su obrar, ello se concluye de la forma como se transportó, se custodió y se llevó consigo los estupefacientes: en maletas idénticas, camuflado dentro de algunos comestibles y con el propósito de llevarla hasta Madrid – España. Se trata de un delito de peligro y de conducta alternativa.
No interesa si el objetivo final se cumple o no, puesto que, se perfecciona sin la necesidad de la producción de un efectivo menoscabo de la salud pública; en este caso, el simple hecho de que el procesado llevara consigo, transportara o custodiara los estupefacientes, permite tener como configurado el delito. La conducta es igualmente antijuridica y el encartado se encuentra en condiciones de ser merecedor del juicio de reproche de la culpabilidad.
En ese orden, se encuentran cumplidos los requisitos y el grado de conocimiento para emitir condena. Sobre la dosificación punitiva, se fijó el ámbito de la pena básica conforme le fue enrostrada, entre doscientos cincuenta y seis (256) y trescientos sesenta (360) meses de prisión y multa de dos mil seiscientos sesenta y ocho (2.668) a cincuenta mil (50.000) s.m.l.m.v. Rad.
No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 6 Establecidos los cuartos, el juzgado, se ubicó en el primero de ellos (256 a 282 meses de prisión y multa de 2.668 a 14.501 s.m.l.m.v.) debido a la carencia de antecedentes. Ya en terrenos del inciso 3° del artículo 61 del C.P. se tuvo en cuenta la cantidad de la sustancia, los efectos nocivos del estupefaciente entre la comunidad joven nacional e internacional y el carácter “pluriofensivo” del comportamiento que logró afectar la economía nacional, para fijar la pena definitiva en doscientos sesenta y nueve (269) meses de prisión y multa de ocho mil quinientos ochenta y cuatro punto cinco (8.584,5). 5.- DE LA APELACIÓN. Reclama la defensa la revocatoria de la sentencia porque considera que no se cumplen los presupuestos del artículo 381 del C.P.P.; insiste en que no se satisfacen los estándares de conocimiento del art. 7° ejusdem.
Esto por cuanto el juzgado apreció incorrectamente las pruebas. Explicó que EDERSON ACELAS MEJÍA es testigo de referencia, pues ni siquiera pudo describir la maleta en que se encontró la sustancia; el patrullero DAYRO ALEXANDER MARTÍNEZ, quien es el primer respondiente, no dio certeza sobre porqué estaba en el lugar de los hechos, o los motivos por los cuales revisó las maletas, ni tampoco precisó quien la llevaba y menos se refirió a relación entre los encartados.
A este testigo se le dio un excesivo valor suasorio. Su correcta apreciación solo conlleva a acrecentar las dudas, pues no se especificaron las circunstancias fácticas que comprometen al acusado. Las demás pruebas de cargo, como los testimonios de ÁLVARO LEONIDAS JAIMES y LUIS CHÁVEZ OCAÑA no sirven para establecer la responsabilidad del acusado puesto que no presenciaron los hechos, y Rad.
No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 7 solo se refirieron a la calidad de la sustancia. Hay incertidumbre, sobre la materialidad y la responsabilidad. Al no encontrarse derruida la presunción de inocencia del encausado existe incongruencia entre lo demostrado en juicio y lo decidido en la sentencia. De otro lado, existe un error en el procedimiento de la determinación judicial de la pena, pues el juzgado no debió tener en cuenta el agravante para incrementar la misma; en consecuencia, tenía que partir del primer cuarto punitivo. 6.- ANALISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de HUGO JAVIER CARRERA CALERO.
Puesto que el recurso se centra en cuestionar la materialidad del delito y la responsabilidad en ese del procesado, la sala abordará el estudio del caso en el siguiente orden: i) se hará referencia a la regulación legal y jurisprudencial sobre el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; para luego, ii) analizar la sentencia objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación. 6.1.- Se hace relación a la normativa aplicable al caso: 6.1.1.- El artículo 376 del C.P. tipifica la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de la siguiente manera: “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos Rad.
No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 8 treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (…). 6.1.2.- En lo referente al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la jurisprudencia penal ha venido cambiando, inicialmente consideró que en tales punibles operaba la presunción de antijuridicidad iuris et de iure12, luego señaló que cuando el porte de sustancia es mínimo, se debe inferir que es para su consumo y su presunción de antijuridicidad es iuris tantum13, pues admite prueba en contrario, mientras que al portarse en exceso, su presunción es iuris et de iure.
Luego estimó el órgano de cierre que el delito analizado, en especial el verbo rector de llevar consigo, contiene un elemento subjetivo implícito, obligando a la fiscalía a constatarse la intención del portador, indicando la jurisprudencia penal en un primer momento que esa presunción legal sólo operaba cuando lo que se llevaba no eran cantidades significativas14; no obstante, recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, después de realizar un estado del arte sobre sus posturas, concluyó: “Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’.
No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio).
( ) No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Rad. 13.141. Auto del 25 de marzo de 1998. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicados 21064 del 15 de septiembre de 2004, y 25465 del 12 de octubre de 2006. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 44.997. Sentencia del 1 de julio de 2017. Rad. No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 9 Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal.” Sin perjuicio de lo anterior, la sala mayoritaria, en otras decisiones ya ha dejado sentada su posición en punto de que la cantidad que se encuentre por encima del tope permitido solo se encuentra justificada en el único evento de que sea para el consumo personal15: “Esa extensión a lo autorizado por la jurisprudencia penal no tiene asidero alguno en dichas providencias, pues de lo que se trata es, precisamente, de respetar la situación de adicción de una persona, de tal forma que no sea judicializado cuando, por diversos motivos, debe adquirir más de la dosis personal, pero no que, prevalido de esa condición, adquiera dichas sustancias para su consumo y, a la vez, para distribuirla.
Así, nótese que no se trata de una cantidad de sustancia ilícita de aprovisionamiento, sino de posesión -llevarla consigo- para fines diferentes a la del propio consumo, lo que hace que sea ilícito dicho porte y, por ende, se trate de un comportamiento típico, objetiva y subjetivamente, además de antijurídico. Debe dejarse claro que no se desconoce en este caso que el procesado pueda ser consumidor de esa clase de sustancias, pero de tal circunstancia personal no es posible derivar que esté autorizado para llevar consigo esas sustancias para su consumo en cantidad que supera ampliamente la dosis persona”16. 6.2.- Procede la Sala a realizar el estudio de los argumentos de la sentencia, a la luz de los aspectos puestos a consideración por la apelante, quien considera no se encuentran satisfechos los presupuestos para emitir condena, a saber, el convencimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del procesado.
A efectos de esclarecer esos aspectos, se analizarán los elementos de conocimiento aportados al proceso para establecer si, a partir de ellos, existe suficiente convencimiento sobre la responsabilidad del procesado para confirmar la sentencia; o por el contrario, debe revocarse. 6.2.1.- Ese juicio de valor se adelantará de la siguiente manera: 15 Salvamentos y aclaraciones de voto del Mg.
Manuel Antonio Merchán Gutiérrez. 16 Decisión del 29 de abril de 2022. Proceso C.U.I. 110016000015201804986; decisión del 29 de abril de 2022, C.U.I. 1100160000152019 00743, entre otras. Rad. No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 10 6.2.1.1.- La materialidad y tipicidad objetiva.
Como soporte de la existencia de la sustancia que fue encontrada en poder del enjuiciado se tiene el dicho de EDERSÓN ACELAS MEJÍA quien confirmó que recibió del “primer respondiente” MARTÍNEZ MONTOYA el referido equipaje debidamente rotulado, embalado y con el respectivo registro de cadena de custodia17. Ese deponente fue quien allegó ese elemento al Laboratorio “Santuario” del C.T.I. para que determinaran las características de la sustancia incautada.
También fue el encargado de recoger las muestras que se tomaron de cada paquete y llevarlas al laboratorio especializado para que se estableciera la plena identificación de aquella sustancia. El perito químico de la Fiscalía General de la Nación LUIS FERNANDO CHÁVEZ OCAÑA recibió los elementos encontrando la sustancia repartida de la misma manera que la encontró el agente captor.
Determinó un peso neto de 11.910 gramos y le practicó la P.I.P.H.; ésta arrojó como resultado “positivo para cocaína”. Luego, se tomaron las ocho (8) muestras que fueron remitidas para su examen definitivo18. El ingeniero químico adscrito al C.T.I. ÁLVARO LEONARDO JAIME DULCEY determinó en su experticio técnico que la sustancia que le fue allegada en 8 muestras efectivamente contenía cocaína19.
Se concluye de lo anterior la inexistencia de duda sobre la materialidad de la conducta endilgada, por cuanto existe prueba legal y suficiente para tener por acreditado que el procesado llevaba consigo, en la maleta previamente descrita, 11.910 gramos de cocaína listos para ser transportados y sacados del país. Se observa, entonces, diáfana la tipicidad objetiva del delito de tráfico, fabricación o porte de 17 Ibidem, récord: 35:00. 18 Expediente digital.
Cuaderno No. 2. “Prueba No. 3”. 19 Ibidem. “Prueba No.2”. Rad. No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 11 estupefacientes (art. 376 del C.P.) agravado por el numeral 3° del 384 ibidem. 6.2.1.2.- De la tipicidad subjetiva. Bajo esos mismos derroteros es posible valorar la participación del encartado en los hechos objeto de acusación. Refirió el aludido testigo MARTÍNEZ MONTOYA que, encontrándose en labores de vigilancia y control en el aeropuerto El Dorado, entre las salas de abordaje de vuelos internacionales 34 y 36, observó cómo de forma sospechosa el procesado y otro ciudadano20 (ya condenado por estos hechos) intercambiaron sus equipajes, los cuales tenían características “idénticas”.
Precisó que cuando los abordó se notaron nerviosos y quisieron desplazarse mutuamente la tenencia material del estupefaciente. Por su intermedio también se conoce que el otro equipaje, el que antes del intercambio llevaba el acá enjuiciado, se encontraba completamente vacío; y que entre los dos implicados no existía relación alguna, pues llevaban destinos internacionales diferentes.
Además, dio detalles sobre la forma cómo se encontraba empacada la sustancia, esto es, dándole apariencia de licitud bajo productos comerciales como café “premium excelso” y cola granulada “Tarrito Rojo”. Todo esto muestra de forma indubitada el dolo con el que obró el encartado: Sabía que llevaba consigo una sustancia ilícita porque para sacarla del país como quería hacerlo, existía un plan criminal que debía seguir en coordinación con el otro coautor.
Tan así fue que cuando se vieron sorprendidos por el policial, quisieron exculparse endilgándole la tenencia de la maleta al otro, bajo el conocimiento que ahí se encontraba el objeto material del punible. 20 ELVER ULÍSES RODRÍGUEZ MORAN. Proceso C.U.I. 110016000000 202001452. Rad. No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 12 Es preciso dejar en claro que el problema jurídico no se centra en la configuración del elemento subjetivo del tipo penal bajo estudio, pues es tan evidente que el ánimo que movió al procesado a llevar consigo la sustancia era diferente del consumo, que basta con poner de presente el hecho más notorio mostrado por las pruebas, esto es, que fue sorprendido tratando de sacar del país la sustancia ilícita.
Lo anterior pone en evidencia que la única finalidad perseguida por el acusado era acceder a los beneficios pecuniarios que se obtendrían al traficar trasnacionalmente con cocaína. Como esta no es una justificante que avale el porte de tal cantidad de sustancia estupefaciente, está debidamente acreditado el elemento subjetivo del tipo penal.
Rebate la defensa que el juzgado no valoró correctamente las pruebas porque se le otorgó más valor suasorio del que correspondía a los testimonios de EDERSON ACELAS MEJÍA y DAYRO ALEXANDER MARTÍNEZ MONTOYA; sin embargo, como quedó expuesto, el aporte demostrativo del primero de los mencionados se contrae únicamente a conectar el hallazgo de la sustancia ilícita con su posterior determinación científica.
En punto de la credibilidad del segundo, ha de decirse que esta es la prueba nuclear que sostiene la postulación de la fiscalía, pues además de reflejar con claridad los supuestos de hecho que dan lugar a la configuración típica del delito, también se refirió de forma directa y precisa a lo que acá reclama la recurrente respecto de quien era la persona que llevaba la maleta, la relación entre los coautores o porqué se encontraba en el lugar de los hechos; tales planteamientos todos resueltos en contra del procesado.
Así, estando derruida la presunción de inocencia del encartado, le correspondía a la recurrente, en el ejercicio de defensa positiva que propuso, esbozar sus argumentos más allá de su propia palabra; lo cual Rad. No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 13 se encuentra ausente en el presente caso, por lo que no hay lugar a que prospere el recurso.
Finalmente, sobre la vulneración al principio de congruencia que critica la defensa; no se advierte tal irregularidad puesto que, el núcleo factico del que se exige su inmutabilidad, ha sido transversal en todo el proceso. Y la atribución jurídica disímil entre la imputación y la acusación21, además de ser flexible, tiene justificación bajo el principio de progresividad. 6.2.2.- Dosificación punitiva.
Para la defensa, la imposición concreta de la pena debe ser revisada por cuanto el procesado carece de antecedentes penales y, el juzgado, sin tener en cuenta ello, se apartó injustificadamente del primer cuarto punitivo argumentando la gravedad de la conducta. Sobre ese particular, la Sala encuentra que en efecto ese ejercicio de determinación judicial de la pena no se encuentra ajustado a derecho, por lo que se procederá a su corrección. La pena básica del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contempla una pena de prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses de prisión, y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) s.m.l.m.v. Como la cantidad de estupefaciente supera los cinco (5) kilos de cocaína, por virtud del numeral 3 del artículo 384 del C.P. la pena mínima contenida en esa previsión se duplica; al determinar en cuartos dicho margen se obtienen los siguientes rangos punitivos: 21 En la audiencia de formulación de imputación la fiscalía le enrostró al procesado el delito del art. 376 del C.P. en armonía con el 384 ibidem; verbos rectores llevar consigo, transportar y conservar; en calidad de coautor.
Y en la de acusación le fue atribuido el delito del art. 376 C.P. inciso 2° en concordancia con el 384 ibidem. Finalmente, en los alegatos de cierre, el acusador solicitó condena en los términos de lo imputado. Rad. No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 14 Cuartos.
Prisión. Multa (en s.m.l.m.v.). CUARTO MÍNIMO. 256 – 282 meses. 2.268 – 14.501. SEGUNDO CUARTO. 282 meses + 1 día – 308 meses. 14.501 – 26.334. TERCER CUARTO. 308 meses + 1 día – 334 meses. 26.334 – 38.167. CUARTO MÁXIMO. 334 meses + 1 día – 360 meses. 38.167 – 50.000. No existen circunstancias de mayor punibilidad o antecedentes penales, por lo que la sanción debe limitarse al primer cuarto tal como lo hizo el juzgado.
Ya en el juicio de ponderación regulado en el inciso 3° del artículo 61 ibidem, el despacho incrementó la pena en trece (13) meses, imponiéndola en doscientos sesenta y nueve (269) meses; y la de multa aumentó en 6.316.5 s.m.l.m.v., fijándola en ocho mil quinientos ochenta y cuatro punto cinco (8.584,5) s.m.l.m.v. Fundamento de ese elevado incremento se dijo que obedecía a i) la cantidad de sustancia, y ii) la intensidad del dolo, por los efectos nocivos en la población “más débil y vulnerable” y el carácter “pluriofensivo” del delito porque se afectó la “economía nacional”.
En criterio de esta sala, esos argumentos no justifican el excesivo incremento punitivo impuesto por el a quo; en primer lugar, por cuanto la cuantía de sustancia incautada ya es un aspecto reprochado por el legislador en la circunstancia agravante de la conducta, de allí el incremento aducible a la pena básica. En segundo, el menoscabo a la “economía nacional”, no es un criterio jurídico valido para ese efecto, pues se está tratando con una sustancia que precisamente por su carácter ilícito no es susceptible de comercialización. Rad.
No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 15 En definitiva, el único aspecto que pudiere ser tenido en cuenta para apartarse del mínimo de la pena, es la gravedad de la conducta que se desprende de la intención de tráfico internacional, pues es evidente que en esos eventos el daño potencial al bien jurídico aumenta, por lo que se requiere que en el caso particular la pena cumpla un fin de prevención general.
En merito a esas consideraciones la sala estima razonable imponer una pena de prisión de doscientos cincuenta y ocho (258) meses de prisión y dos mil doscientos ochenta y seis punto ciento cuarenta y cuatro (2.286,144) s.m.l.m.v. Por todo lo anterior, estando debidamente acreditada la materialidad del delito y la responsabilidad en esa del procesado, no hay lugar a su absolución; sin embargo, la decisión de primera instancia sí deberá ser corregida en punto de la dosificación de la pena, de conformidad con lo antes referido.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Modificar la sentencia proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 19 de diciembre de 2022 en punto de la pena impuesta, la cual será de doscientos cincuenta y ocho (258) meses de prisión y multa de dos mil doscientos ochenta y seis punto ciento cuarenta y cuatro (2.286,144) s.m.l.m.v. para la fecha de los hechos; la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por el mismo lapso que la pena de prisión. SEGUNDO.- Confirmar en lo demás el fallo recurrido.
Rad. No. 11001 60 00 017 2019 80475 01 P/ HUGO JAVIER CARRERA CALERO D/ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 16 TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. CUARTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. 2019_80475 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Iván. M