REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110016000 017 2017 17148 01 Procedencia: Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá Acusados: YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Confirma. Acta No. 059. Bogotá D.C. Abril veinticuatro (24) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de YILBER FABIAN RINCÓN VERGARA contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2022 por el Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo. 2.- HECHOS Fueron descritos por la primera instancia, así: “Yilber Fabián Rincón Vergara, hacia octubre de 2017, aprovechando la cercanía con la familia de la menor S.S.A.A de 5 años, en diversas oportunidades, realizo sobre esta última, tocamientos de carácter libidinoso en sus partes íntimas, ello, ocurrido en la vivienda ubicada en la carrera 72 B No. 67-29 del barrio Boyacá Real, localidad de Engativá de la ciudad de Bogotá D.C., en el tercer piso, donde estaba dispuesta la vivienda de la tía, y en el segundo piso, donde estaba dispuesta la vivienda de aquélla, aprovechando los momentos en que se encontraba a solas con ella o bajo la excusa de ir a despedirse”1.
(Errores ortográficos y de redacción propios del texto) 1 002 Expediente digital. Actuaciones Conocimiento Primera Instancia. 001 Documentos, “sentencia primera instancia” folio 1. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Por esos hechos, el 23 de abril de 2018 se formuló imputación a YILBER FABIAN RINCÓN VERGARA por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, conforme a los artículos 209 y 211 numeral 5, y 31 del C.P, ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad2.
No aceptó los cargos y la fiscalía se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento en su contra. 3.2.- La Fiscalía Sexta de la Unidad Contra Delitos de la Libertad, Integridad y Formación Sexuales radicó escrito de acusación el 19 de julio de 2018, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado 11 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá3; la audiencia respectiva se realizó el 20 de noviembre de 2018, manteniéndose los cargos de la imputación4. 3.4.- La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 4 de noviembre de 20205, mientras que el juicio oral y público tuvo lugar en sesiones de 27 de enero6, 24 de marzo7, y 12 de mayo de 20218. 3.7.- El sentido del fallo fue condenatorio y se emitió el 2 de septiembre de 2021 y en la misma data se agotó el trámite del art. 447 de C.P.P.9 3.8.- La sentencia se leyó el 2 de marzo de 2022, y contra esta la defensa interpuso recurso de apelación, que sustentó dentro del término legal10. 2 Ibidem.
Actuaciones garantías. 001 documentos. Folio 2. 3 Ibidem, a folios 7. 4 Ibidem a folio 5. 5 Ibidem a folios 6. 6 Ibidem, a folio 11. 7 Ibidem, a folio 12. 8 Ibidem, a folio 13. 9 Ibidem, a folio 17. 10 Ibidem, a folios 24. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 3 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a YILBER FABIÁN RINCÓN VERGARA a la pena principal de ciento ochenta (180) meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Para la primera instancia, la valoración conjunta de los medios de prueba practicados en el juicio, lleva al conocimiento, más allá de toda duda, sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado, conforme a lo siguiente: La acreditación de los hechos proviene del testimonio de la menor, quien declaró en juicio el 27 de enero de 2021, e hizo señalamiento directo al procesado, como quien realizó los tocamientos.
Su narración merece plena credibilidad, pues fue transparente, armónica y coherente; no puede exigirse más detalles de una víctima de delitos sexuales, pues su testimonio, según la jurisprudencia, merece especial confiabilidad. Ese relato es veraz y permite esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. A ello se aúna la declaración en juicio de ELIANA MARCELA ARTEAGA, madre de la menor, cuyo testimonio es sincero, coherente, sin odio, rencor o ánimo de perjudicar al procesado; en cambio, se corresponde con lo realmente sucedido que es lo referido por la víctima.
Ambos testimonios se encuentran ligados y, al unísono, dan cuenta de la existencia del delito. A ello se suma el testimonio del perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien declaró el 29 de Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 4 octubre de 2017, y refirió que en el examen sexológico que le practicó a la menor mantuvo persistencia en su versión de los hechos.
Los anteriores medios de conocimiento, junto con el testimonio de la profesional universitaria adscrita al grupo de psicología del CTI-URI BIGLENNY ANDREA GUZMÁN TRUJILLO, permiten establecer que la conducta existió, que los actos abusivos ocurrieron en dos oportunidades, siendo la más reciente la que acaeció en la habitación de la menor, mientras su madre se encontraba en la cocina.
Debe tenerse en cuenta que los hechos ocurrieron en el segundo y tercer piso de la vivienda, siendo este último, el lugar que el procesado frecuentaba; como la comunicación entre pisos no era independiente, es decir, existían unas únicas gradas que comunicaban los 3 pisos del inmueble, el encuentro de la víctima con el acusado era recurrente.
Ese tejido probatorio muestra de forma real y concreta la responsabilidad del encartado, lo cual es suficiente para superar los presupuestos necesarios y emitir sentencia condenatoria. Está demostrada la oportunidad de delinquir del procesado, se conoce, más allá de toda duda razonable, que se encontró a solas con la víctima excusándose en saludarla.
El argumento de la defensa sobre la relación que el acusado tenía con la menor, aludiendo que esta era de carácter meramente cordial por cuanto tenía conocimientos de cómo debe manejar las relaciones con los niños por haber trabajado en eventos de recreación, no permite concluir la inexistencia del hecho ilícito. En cambio, la fiscalía demostró la ocurrencia de las maniobras libidinosas ejecutadas por ese.
El comportamiento del procesado es típico, antijurídico y culpable. Se ha desvirtuado su presunción de inocencia, por lo que no hay lugar a dar aplicación al principio in dubio pro reo; se han cumplido los requisitos sustantivos y adjetivos para emitir sentencia condenatoria por el delito Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 5 previsto en el artículo 209 del C.P. agravado por el numeral 2 del artículo 211 ibidem, esto es, por la confianza que la víctima depositó en el responsable, en concurso homogéneo y sucesivo. 5.- DE LA APELACIÓN De no ser porque pueden entreverse algunos puntos sobre los que la segunda instancia tiene el deber de pronunciarse, el recurso podría declararse desierto, puesto que el escrito de sustentación, además de encontrarse ausente de orden y secuencia, mezcla argumentos de recursos de apelación de éste y otro proceso.
Esto, como es entendible, dificulta sobre manera discernir sobre qué es lo pretendido por el apelante; con todo, lo que logra extraerse es lo siguiente: Se solicita por la defensa la revocatoria de la sentencia bajo la consideración de que en el asunto no existe el conocimiento, más allá de toda duda, sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de su defendido.
El testimonio de la menor debía tomarse como una prueba nula de pleno derecho, puesto que la misma se contaminó al momento en el que otra persona ingresó al lugar donde se encontraba dando su testimonio. La versión entregada por la menor no es creíble, pues manifiesta que los actos contrarios a la ley se realizaban de lunes a viernes, lo cual no es posible porque esta se encontraba siempre con su tía en el tercer piso y, excepcionalmente, bajaba al segundo. Ello, aunado a sus contradicciones, en cuanto al tiempo, modo y lugar en que se dice ocurrieron los hechos y el número de veces que presuntamente tuvieron lugar los mismos, hacen que no se pueda asignarles confiabilidad a sus dichos.
La madre de la menor permitía que el acusado saludara con abrazos y besos a la menor y en ningún momento le puso en conocimiento a su Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 6 hermana sobre dichos comportamientos, ya que era esta quien la recogía en el colegio. En ese sentido, el recurrente, crítica la falta de conocimiento respecto de si el procesado ingresaba o no, constantemente, a la habitación para saludar a la menor, lo cual deriva en la imposibilidad de configuración del ilícito.
Por último, cuestiona la imposibilidad de aportar pruebas para sustentar su teoría del caso porque la judicatura le negó la práctica de uno de los testimonios que solicitó. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia ya referida.
Teniendo en cuenta que el recurso de apelación se centró en atacar la materialidad del delito objeto de acusación y la valoración probatoria efectuada por el juzgado, esta sala: i) señalará los diferentes criterios probatorios legales y jurisprudenciales relativos a la conducta endilgada, para, luego, ii) determinar, con base en las pruebas válidamente aportadas, si hay lugar a revocar la sentencia o la misma debe confirmarse. 6.1.- El artículo 209 de la ley 599 de 2000, prevé el punible de acto sexual con menor de 14 años así: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.” 6.1.1.- En cuanto a la apreciación del testimonio de los niños y niñas víctimas de delitos atentatorios de su integridad sexual, la jurisprudencia penal ha reiterado la siguiente postura: Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 7 “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad (…). A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”11.
A ese respecto es importante destacar que, frente a la materialidad del ilícito de acto sexual con menor de 14 años, es poco usual la existencia de una prueba científica que acredite su ocurrencia, pues la conducta típica no suele dejar rastros inequívocos en el cuerpo de la víctima; además, lo común es que el comportamiento se despliegue en espacios privados, evitando la presencia de terceros que pudiesen dar fe de lo ocurrido.
Por ello, en estos casos es necesario un detallado análisis de la totalidad de elementos de prueba que sean allegados al juicio oral, valorados bajo los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y las leyes de la 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30305).
Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 8 ciencia, que componen la sana crítica, para determinar si los mismos permiten demostrar los elementos constitutivos del tipo penal, así como la responsabilidad del acusado. Dicho estudio debe realizarse desde los ámbitos propios de cada uno de los medios probatorios y su coherencia interna, para luego, hacer el estudio y análisis desde una perspectiva común externa que permita, por un lado, establecer los acontecimientos en forma indubitada, y por otro, determinar más allá de toda duda, la responsabilidad de quien es sujeto del ius puniendi. 6.1.2.- Con relación a la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones” (resaltado añadido)12. 6.1.3.- Igualmente, ha sido reiterada en señalar que el testigo único, una vez verificada su credibilidad, puede ser suficiente para demostrar la responsabilidad penal del implicado, dejando atrás la teoría que negaba esta posibilidad: 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 9 "El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, y también la doctrina, han abandonado aquello de tesis unus, tesis nullus.
La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito. Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario.
Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena"13. 6.2.- De conformidad con los temas puestos a consideración en la apelación y, de la detenida revisión del asunto, se abordará su estudio en el siguiente orden: i) se harán unas consideraciones preliminares; ii) se establecerá si la apreciación de las pruebas que efectuó el juzgado se encuentra ajustada al ordenamiento; y iii) si los elementos de prueba sobre los que se edificó la sentencia condenatoria, son sustento suficiente para su proferimiento en los términos que se hizo, esto es condenando a YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA. 6.2.1.- Se pasa a precisar dos aspectos que deben tratarse previo a descender al estudio de fondo del caso: 6.2.1.1.- En primer lugar, el reparo que hace la defensa frente a su imposibilidad de aportar pruebas al juicio oral para elaborar una teoría del caso consistente, porque en la audiencia preparatoria no se accedió a su práctica; se advierte se trata de una postulación que indirectamente apunta a que se declare la nulidad de lo actuación desde dicho momento procesal.
Sin embargo, pese a existir tal proposición, la misma carece de base normativa suficiente para justificar su estudio en esta instancia. No se aludió a las circunstancias específicas que generaron la presunta irregularidad, o la actividad judicial que vulneró las garantías del 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de agosto de 2008.
Rad. 30008. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 10 procesado; menos se refirió a los principios que rigen las nulidades y su declaratoria, y como ello sirve de fundamento en su pretensión. Entonces, dado que esas alegaciones son propias de la controversia que se suscita en una etapa previa al juicio oral en la audiencia preparatoria; y estando ello superado sin existir recursos por decidir, se entiende que el trámite ha seguido su curso regular y, por tanto, se convalidó esa corrección. En consecuencia, la pretensión se torna impertinente, y en ese sentido, no es posible retrotraer el trámite. 6.2.1.2.- De otra parte, en cuanto al material probatorio que gravita en el proceso, existen por parte de la fiscalía, los testimonios de la menor S.S.A.A., de su madre ELIANA MARCELA ARTEAGA, del médico forense ENRIQUE JÍMENEZ GAITÁN y de la psicóloga BIGLENNY ANDRÉA GUZMÁN TRUJILLO.
Mientras que la defensa ofreció el testimonio del señor FELIX HERNÁNDO VERGARA GONZÁLEZ y el del mismo procesado YILBER FABIÁN RINCÓN VERGARA. A ese respeto, verificada la actuación, esta sala debe indicar que el tratamiento valorativo que el juzgado le dio a los testimonios del médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses –en adelante I.N.M.L.C.F.- ENRIQUE JIMÉNEZ GAITÁN; quien practicó examen sexológico a la menor, y al de la psicóloga del C.T.I BIGLENNY ANDRÉA GUZMÁN TRUJILLO, no fue el correcto. 6.2.1.2.1.- En lo atinente a la experticia del médico forense ENRIQUE JIMÉNEZ GAITÁN adscrito al I.N.M.L.C.F, sus hallazgos y conclusiones fueron la “inexistencia de huellas o lesiones de abuso sexual14”.
Es claro que eso era lo único que podía atender el juzgado conforme a los arts. 405 y 420 del C.P.P. respecto de esa prueba. 14 Audiencia de juicio oral del 24 de marzo de 2021. Récord: 14:35. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 11 Los supuestos fácticos que tuvo acreditados como un factor de persistencia en los dichos de la menor, que refirió en audiencia este experto, y que quedaron plasmados en su informe, son referencias a hechos puntuales, los cuales conoció a través de la menor a quien examinó física y sexológicamente el 29 de octubre de 2017.
Se trata, entonces, de prueba de referencia inadmisible, en tanto, si bien se está frente a una menor presunta víctima de un delito sexual (literal e del art. 438 del C.P.P.), es una declaración que se rinde por fuera del juicio oral y público, al margen de los derechos y las garantías al debido proceso, defensa, confrontación y contradicción que le asisten al encartado.
La que sí soporta el juicio de valor es aquella que se practicó en la audiencia con inmediación del juez, esto es, la que se recibió el 27 de enero de 2021. Es así que lo único susceptible de valoración de esta prueba es aquello que surge como una conclusión o hallazgo que el conocimiento técnico de este profesional permita vislumbrar por medio del examen sexológico que le practicó a la víctima. 6.2.1.2.2.- Sobre el informe de investigador de campo formato FPJ 11 del 21 de noviembre de 2017, suscrito por la psicóloga BIGLENNY ANDREA GÚZMAN TRUJILLO, este fue incorporado como evidencia demostrativa de la fiscalía, y el juzgado le dispensó a su contenido fáctico un alcance que no tenía. La mencionada psicóloga, más que como perito, actuó como testigo experto, cuyo objetivo estuvo dirigido a practicarle a la menor S.S.A.A. la entrevista forense tomada el 11 de noviembre de 2017; en ese orden, los hechos referidos por ella que son susceptibles de valorar, se limitan a aquellos que logró percibir por sus propios sentidos conforme al art. 402 del C.P.P. y a los que su formación técnica en psicología le permitía inferir de esos.
Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 12 En este caso se dio valor suasorio a los hechos que la menor le expresó a su entrevistadora, cuando lo único que puede tenerse en cuenta de ello es la opinión objetiva, fundada en los conocimientos de esta última en el área de la psicología; esto, por cuanto la menor declaró en juicio sobre los hechos que sostienen la hipótesis de la acusación, vedando al proceso de la admisibilidad por excepción de la prueba de referencia. 6.2.2.- Dicho lo anterior, corresponde en este punto referirse al sustento probatorio en que realmente se cimienta la acusación. Está el testimonio de la menor S.S.A.A. quien afirma que el procesado le practicó, en diversas oportunidades, actos sexuales diferentes al acceso carnal.
Alega la defensa que esta prueba es nula de pleno derecho porque al momento de practicarse la diligencia virtual, cuando la menor rendía su testimonio, estaba acompañada de otra persona. Sobre este particular, la sala no atenderá esa crítica toda vez que, verificado el respectivo registro videográfico, es claro que tal circunstancia tiene lugar, pero en modo alguno logra comprometer la correcta práctica del testimonio, pues además de ser un lapso muy breve, ello no interfiere con el sentido de sus respuestas.
Aunado a ello, tampoco se hizo una postulación suficiente que justifique un análisis bajo las previsiones del art. 455 del C.P.P. Por consiguiente, la sala entra relacionar y valorar la fuerza suasoria que le asiste a este testimonio; es de tenerse en cuenta que los hechos fueron denunciados cuando la niña tenía cinco (5) años, y la versión dada en juicio tiene lugar a sus nueve (9).
Sobre tales sucesos, refirió: Psicóloga: ¿Tú conoces al señor Yilver Fabian Rincón Vergara? Víctima: Sí señora. Psicóloga: ¿Quién es él? Víctima: (silencio) Psicóloga: ¿Quién es él? Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 13 Víctima: Él es un hombre. Psicóloga: ¿Tienes alguna familiaridad con él?, ¿él es familiar tuyo?, o algo así. ¿amigo? Víctima: No señora.
Psicóloga: ¿Quién es él? Víctima: Él es amigo de mi tía o es sobrino Psicóloga: ¿Cuál tía?, ¿cómo se llama tu tía? Víctima: Se llama Adriana Arteaga. Psicóloga: ¿Tú sabes las partes de tu cuerpo que no se pueden tocar sino solamente tú? Víctima: Sí señora. Psicóloga: ¿Cuáles son esas partes del cuerpo? Víctima: La vagina y la colita.
Psicóloga: ¿Alguna persona te ha tocado esas partes? Víctima: Sí señora. Psicóloga: ¿Quién te ha tocado esas partes? Víctima: Yilver Fabian Rincón Vergara. Psicóloga: ¿Cuándo pasó eso?, nos puedes decir. Víctima: Eso paso cuándo tenía cinco años. Psicóloga: ¿En dónde sucedió eso?, ¿en qué lugar pasó eso? Víctima: Eso paso en el lugar, en la casa de mi tía donde yo vivía. Psicóloga: Tú nos puedes decir, cuando paso esto que tu nos estás diciendo, ¿era de día?, o, ¿era de noche?, ¿era en la tarde? Víctima: Era cuándo yo llegaba del colegio, yo salía a las cinco y pues estaba llegando a la casa a las seis.
Psicóloga: ¿Quiénes estaban ahí en esa casa? Víctima: Eh, en el tercer piso estaba mi tía Adriana y en el segundo piso yo estaba ahí con mi mamá y mi mamá iba haciendo el almuerzo para el siguiente día. Psicóloga: Tú nos puedes decir, ¿qué parte de tu cuerpo fue la que te tocó el señor Yilver Fabian? Víctima: Mis partes íntimas. Psicóloga: Nos puedes decir, ¿qué parte específicamente de las que nos dijiste fue la que toco el señor Yilver? Víctima: Me toco la vagina y ya.
Psicóloga: ¿Cómo estabas vestida ese día? Víctima: Solamente con mi pijama, la que me regalo mi abuela que me quedaba grande. Psicóloga: Nos puedes decir, ¿él te tocó por encima o por debajo de tu ropa? Víctima: Por encima. Psicóloga: ¿Con qué parte del cuerpo te tocó? Víctima: Con la mano. Psicóloga: Después de que él te tocó, ¿él te dijo algo? Víctima: Eh solo me dijo chao.
Fiscal: ¿Cuánto duro ese tocamiento? Psicóloga: Tú nos puedes decir, ¿cuánto duro esos tocamientos que hizo el señor Yilver? Víctima: Eso duro como, no fue ni tanto, ni tantas horas, ni poquitas, solo me toco y ya, solamente me tocó y después siguió y después se fue y ya. Psicóloga: ¿En ese momento, qué personas se encontraban en la casa? Víctima: Eh pues en ese momento se encontraba mi mamá en la cocina y no se alcanzaba a ver, solamente sola con él. Psicóloga: ¿Por qué Yilver se encontraba en ese momento en tu casa? Víctima: Porque él trabajaba con mi tío Félix.
Psicóloga: ¿Él en ese momento que estaba haciendo? Víctima: En ese momento pues cuando yo llegue él estaba allá arriba en el tercer piso con mi tía y después bajó. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 14 Psicóloga: ¿Él acostumbraba a entrar a tu casa, a tu apartamento? Víctima: Él entraba acostumbradamente a tocarme las partes íntimas a la habitación de mi mamá y de mí. Fiscal: ¿Cuántas veces sucedió este hecho? Psicóloga: Esto que nos acabas de decir, ¿cuántas veces sucedió? Víctima: Una vez sucedió en el tercer piso en la pieza de mi tía, y una abajo, y todos los días que yo iba de lunes a viernes cuando yo venía del colegio.
Psicóloga: Lo que nos quieres decir es que, ¿fueron varias veces? Víctima: Si señora. Psicóloga: Esas varias veces que tú dices que pasó, ¿siempre sucedieron en el mismo sitio o en otro sitio de la casa? Víctima: En el tercer piso una vez fue al tercer piso de mi tía, de resto de lunes a viernes en el segundo piso donde yo vivía. (…) Psicóloga: ¿Tú le contaste a alguien de lo que estaba pasando con él? Víctima: No señora.
Psicóloga: Si lo recuerdas, si tú nos puedes decir ¿cuándo fue la primera vez que empezaron a pasar estas situaciones con el señor Yilver Fabian?, ¿recuerdas el mes o el año?, si lo recuerdas, si no lo recuerdas. Víctima: Cuando yo le conté a mi mamá. Psicóloga: ¿Tú recuerdas cuándo fue eso?, ¿recuerdas cuándo fue el mes, el año? Víctima: No señora.
Psicóloga: Con respecto a estas situaciones que tu viviste con el señor Yilver, ¿cómo ha sido tu comportamiento? Víctima: Intento no recordarlo. Psicóloga: Nos puedes repetir porque en audiencia no te escucharon. Víctima: Yo me comporto bien y pues no intento recordar. (…)”15. Luego, durante el contrainterrogatorio (Récord 01:30:00), sostuvo: Psicóloga: ¿Tú nos puedes decir qué días iba el señor Yilver a la casa donde tú vivías? Víctima: Él iba de lunes a viernes.
Psicóloga: ¿Tú nos puedes decir, recuerdas a qué horas iba? Víctima: Iba a las seis de la tarde porque yo… yo estaba ahí a las 6 de la tarde, cuando yo iba a las 6 de la tarde él ya estaba ahí. (…) Psicóloga: Cuando tú dices que Yilver bajaba al segundo piso, ¿tu con quien te encontrabas en ese momento? Víctima: Con mi mamá, pero mi mamá estaba en la cocina y no se alcanzaba a ver a la pieza.
Psicóloga: ¿Tu mamá tenía conocimiento o se daba cuenta cuando el señor Yilver ingresaba a tu casa? Víctima: Pues mi mama se daba cuenta, pero ella como no sabía nada de eso entonces nunca se lo imaginó. Psicóloga: Cuando pasó esa primera vez, esto que nos cuentas con el señor Yilver, ¿Tú le contaste a alguna persona inmediatamente? Víctima: No señora.
(…) Psicóloga: Eso que tú nos contaste que el señor Yilver tocaba tus partes íntimas ¿esto pasaba de noche o de día? Víctima: Por ahí como en la tardecita. 15 Audiencia de juicio oral 27 de enero de 2021. Récord: 48:51. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 15 (…) Psicóloga: Tú nos podrías decir que lo que sucedió con el señor Yilver sucedió en el segundo piso en una habitación, ¿esa habitación en donde queda ubicada y de quien era esa habitación? Víctima: La habitación era de mi mamá y mía. Psicóloga: ¿Tú sabes si tu mamá daba la autorización o permitía que el señor Yilver entrará a esa habitación? Víctima: Pues como yo no sabía nada y nunca se iban a dar cuenta, pues ella sabía que él siempre me saludada, ella no le daba ni permiso, eso si no entraba a la habitación decía que me iba a saludar.
Ministerio Público: Ella manifestó en una respuesta anterior que esto ocurría en alguna ocasión en el tercer piso y otra en el segundo piso, pero finalmente en una respuesta a una pregunta que le hizo la Defensa ella dijo que había sido en el segundo piso, por favor podría aclarar eso. Psicóloga: Tú nos puedes aclarar, tu dijiste que estas situaciones se presentaron unas en el tercer piso y otras en el segundo piso, nos puedes aclarar esa parte ¿Cuántas veces sucedió en el tercer piso y cuantas veces si lo recuerdas sucedió en el segundo piso? Víctima: Que yo recuerde en el tercer piso fue una vez.
Psicóloga: ¿Y en el segundo piso cuantas veces? Víctima: Que yo recuerde era casi toda la semana. Psicóloga: ¿Cuál fue la razón por la cual le contaste a tu mamá lo que te estaba haciendo el señor Yilver? Víctima: Pues porque mi mamá ya me había preguntado varias veces y yo lo pensaba y pensaba en contarle, pues porque ella me había contado que le habían hecho lo mismo a una jovencita y entonces pues por eso mi mamá me preguntó y yo decidí contarle…”.
Como se anticipó, los menores víctimas de delitos sexuales, independiente de su grupo etario, se encuentran en capacidad de ofrecer un testimonio con la suficiencia para ser valorado conforme a los criterios del art. 404 del C.P.P. Conforme con lo expuesto por la menor en el testimonio se muestra clara, puntual y no dubitativa. Narra en forma consistente cómo ocurrían los eventos de abuso, de lo que se desprende que rememora, no inventa o depone algún libreto, pues señala las circunstancias de tiempo y modo de tales sucesos, en forma tal que, mantiene sus afirmaciones ante los cuestionamientos de la defensa.
Sobre los aspectos que reseña la defensa, fue clara en señalar que el procesado frecuentaba su casa porque trabajaba con su tío, e insistió, sin contradecirse, en que los tocamientos tenían lugar “de lunes a viernes” en su casa cuando ella llegaba del colegio. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 16 No se advierte que sus dichos se encuentren provistos de ánimo de faltar a la verdad para perjudicar al encartado, no se trajo argumento demostrativo que sí permita afirmarlo.
Si bien surgen, de los dichos de la menor, contradicciones en tanto al momento de la revelación porque aduce no haberle contado a nadie lo que le ocurrió y, seguidamente, refiere que esta tuvo lugar cuando se lo contó a su madre, denotando cierta dificultad para expresar este aspecto, ello no alcanza a desvirtuar la credibilidad de la narración sobre lo vivido por cuenta del aquí procesado. 6.2.3.- Desde la perspectiva externa, esto es, concordancia o disonancia con los restantes medios de prueba, debe decirse que la facticidad que dimana del testimonio de la víctima, no solo se mantiene incólume y halla confirmación periférica en esos, sino que termina por darle completitud y lógica al testimonio de la menor. 6.2.3.1.- Nótese una particularidad en este asunto, y es que diferente a como suelen darse los hechos en este tipo de delitos: bajo las esferas de la intimidad y, por tanto, con el conocimiento directo tan solo de la víctima y el acusado; acá se cuenta con el testimonio de la señora ELIANA MARCELA ARTEAGA16, madre de la menor, quien señaló, sin titubear, que vio directa y personalmente al encartado realizando prácticas sexuales sobre el cuerpo de su hija.
Así lo refirió: “ los hechos por lo cual me encuentro hoy, motivo declarar que YILBER FABIÁN quiso abusar de mi hija S.S.A.A Fiscalía: ¿Por qué dice que quiso abusar, qué pasó? Testigo: Pasó que yo esa tarde yo recogí la niña porque llegué temprano, tuve el horario de 6 a 4, y llegué temprano, fui por la niña, la niña se dispuso en la pieza a ver televisión y pues yo estaba en la cocina, y yo vi que pues vi que YILBER bajó, pero como si se hubiese ido para la casa, pero él no pues yo seguí cocinando y no vi que la puerta sonó, ni que él se haya devuelto ni nada, y yo miré porque yo si miraba hacia en frente yo alcanzaba a ver la pieza y en la pieza yo tenía la puerta abierta, y yo miré y miré que YILBER estaba en la pieza y salí para allá para la pieza.
YILBER tenía la niña cargada así en sus partes, así con 16 Audiencia de juicio oral del 27 de enero de 2021. Récord. 02:07:00. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 17 las piernecitas abiertas y la tenía cargada con las manos hacia debajo de la colita de la niña. Fiscalía: Perdón, perdón, en sus piernas.
¿Usted observa que él la tenía sentada en las piernas de él? Testigo: Él estaba parado con la niña cargada, con las piernitas abiertas así en la cintura de él y él le tenía las manos por debajo a la niña, sosteniéndola por debajo de la cola; la niña tenía la jardinera todo y así, él la tenía cargada ”. Esas afirmaciones no pueden demeritarse por la calidad de madre de la víctima, puesto que lo aducido por ella no se deriva de los dichos de la menor, sino que fue producto de la percepción directa de aquella; además, no se evidencia en este proceso medio que permita inferir que no es cierto lo que depuso sobre la experiencia que vivió en esa oportunidad, eso es, que sea dable extraer que sus afirmaciones sean mentira o una construcción prefabricada con el ánimo de perjudicar al enjuiciado.
Algo que no puede perderse de vista en este análisis es que, tanto la menor, como esta testigo en relación con el procesado, e incluso lo aceptan los testigos de descargo, tenían una relación normal y ordinaria antes de salir a la luz lo que sucedía. Sus vínculos y cercanía eran de amistad, pues así se señala respecto de las mencionadas y el núcleo del señor FELIX HERNÁNDO VERGARA GONZÁLES (tío de la menor, que vivía junto a su familia en el tercer piso de la casa de los hechos); había familiaridad en el trato y no existían diferencias o sentimientos de enemistad.
Así, encuentra la sala que su versión se articula con la de S.S.A.A. sin llegar a poner en evidencia alguna discrepancia importante que implique mengua en la credibilidad de la niña. 6.2.3.2.- El testimonio del señor FELIX HERNÁNDO VERGARA GONZÁLES, ofrecido por la defensa, pese a ser espontáneo, fluido y creíble, no aporta datos que permitan desacreditar el testimonio de la menor, de su madre, o aportar información cuyo contenido tenga la entidad de generar duda en favor del procesado; contrario a ello, se refirió a un antecedente de abuso que este mismo le confesó, pero que nunca se denunció17. 17 Audiencia de juicio oral del 12 de mayo de 2021.
Récord: 01:57:00. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 18 Corroboró la circunstancia de que el encartado terminaba su jornada laboral a las 5 de la tarde y que, seguido a ello, llegaban juntos hasta su casa (donde también vivía la víctima), y permanecía ahí por un lapso de aproximadamente media hora. 6.2.3.3.- De otro lado, el testimonio que rinde el procesado, habiendo renunciado a su derecho a guardar silencio, solo logra acreditar por completo lo sostenido por la menor, en relación con los escenarios por ella expuestos, así como la cercanía y familiaridad de trato hasta cuando se evidencia el abuso por parte de la madre de esta.
Más allá de seleccionar los supuestos fácticos que consideró lo mantenían ajeno a los hechos investigados, describió un escenario idéntico al expresado por la menor y su madre; como que el acceso al segundo piso donde vivían estas no tenía puerta y era libre, o que en la cocina existía “una ventana que da al hall y al cuarto”18 donde solía estar la víctima.
Bajo ese estado de cosas, la verificación externa que se hace a partir de esos medios de conocimiento probatorios permite dar por probado que entre los años 2016 y 2017, el señor YILBER FABIÁN RINCÓN VERGARA, aprovechándose de la confianza que había promovido entre los cohabitantes de la casa donde residía su tío FELIX HERNANDO VERGARA GONZÁLES, arribaba a ese sitio con la intención se satisfacer sus impulsos libidinosos e instrumentalizaba a la niña, sometiéndola a sus actos lúbricos que, ha quedado probado, no solo se trató de meros tocamientos.
No le bastó con aprovecharse de la inocencia de una niña de solo cinco años de edad, que hizo objeto de tales vejámenes, confiando que su desconocimiento sobre la naturaleza de sus actos le daría impunidad, sino que lo repitió una y otra vez, al punto de que su irreverencia desató el 18 Ibidem. Récord: 03:27:00. Refirió también que la ventana tenía como dimensiones 1 x 1.20 mts.
Y que a través de ella era posible ver hacía el cuarto de la menor. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 19 descubrimiento y posterior revelación de los hechos objeto de investigación. Conforme con lo anterior, es claro que el testimonio de la menor S.S.A.A. no se encuentra desamparado de elementos externos a su propia palabra, pues subyacen del material probatorio recogido en juicio, y su correcta apreciación y valoración, diversas circunstancias fácticas que al tamiz de la sana critica concluyen a tener como probada, más allá de toda duda, la materialidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y la responsabilidad del acusado en su comisión. Por las razones expuestas, encontrándose satisfechos los estándares de conocimiento del art. 381 del C.P.P., se confirmará en su integridad la sentencia objeto del recurso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida el 2 de marzo de 2022 por el Juzgado 11 Penal de Circuito de Bogotá, mediante la cual se condenó como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo, al señor YILBER FABIÁN RINCÓN VERGARA a la pena principal de CIENTO OCHENTA (180) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término; y que negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. Rad. 110016000 017 2017 17148 01 P/ YILVER FABIAN RINCÓN VERGARA 20 TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad_2017_17148 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 201717148 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Iván M.