REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016000721 2017 00714 02. Procedencia: Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento. Acusados: LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años. Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Revoca. Acta No. 053. Bogotá D.C. Abril diez (10) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ contra de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2022 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- HECHOS Fueron descritos por la primera instancia, así: “Sujetos al núcleo fáctico de la acusación, en el desarrollo del juicio oral se probó que entre 2009 y 2010, LUIS ALFREDO BENAVIDES RAMÍREZ le hizo tocamientos en la vagina, senos y cola a Angella N.P.E. —de 5 o 6 años para esa época— en la casa de su abuela, ubicada en la carrera 115 N° 63F-12, barrio Engativá Dorado de esta ciudad; en otra ocasión, estando la niña acompañada de una amiga, también menor de edad, el procesado exhibió ante ellas su miembro viril”. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 19 de septiembre de 2017, ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se formuló imputación al señor LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ como autor del delito de actos sexuales Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 2 con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo conforme a los artículos 209 y 211 numeral 2° del C.P.; cargos que no fueron aceptados1. 3.2.- La fiscalía radicó escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que formalizó el acto procesal en fecha 20 de marzo de 2018; se varió el agravante del artículo 211 por el numeral 52. 3.3.- La preparatoria se llevó a cabo el 27 de julio del mismo año3.
Entre las solicitudes probatorias que realizó la fiscalía solicitó el testimonio del padre de la víctima JUAN NILSON PÉREZ BENAVIDEZ, con él pretendía introducir “unas conversaciones vía WhatsApp que sostuviera con Estefanía Rojas, también otra menor que verificó no solo la práctica de los actos sexuales a la menor ANP sino también a ella”4.
De esa forma fue decretado el ingreso de los documentos por el juzgado5. 3.4.- La audiencia de juicio oral se inició el 28 de febrero de 20186, en la esa oportunidad se escuchó el testimonio de la víctima, sus padres JUAN NILSON PÉREZ BENAVIDEZ y VERÓNICA ALEJANDRA ESPITIA MARTÍNEZ, con esta última se introdujo varios pantallazos una conversación sostenida con Estefanía Rojas a través de la mensajería instantánea de la red social Facebook.
Culminada la sesión el defensor Carlos Alvino Veloza Posos fue relevado por el juzgado; se advirtió su desconocimiento del sistema penal acusatorio. El juicio oral continuó el 2 de septiembre7, 24 de octubre8 y 18 de diciembre de 20189; sesiones en las que el acusado ya era representado por el actual defensor. 1 01ActuacionesGarantias.
C01Documentos. ActuaciónPreliminarGarantias. 2 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia C5Multimedia 001GrabaciónAudienciaAcusación20180320, récord: 12:15. 3 Idídem, C4Documentos. 005ActaAudienciaPreparatoria20180727. 4 Ibídem, 002AudienciaPreparatoria20181727, récord: 14:30. 5 Idídem, récord: 38:42. 6 Idídem, C04Documentos. 007ActaAudienciaIniciaJuicioOral. 7 Ibídem, 009ActaAudienciaContinuaJuicio20190902. 8 Ibídem, 010ActaAudiecniaContinuaJuicio20191024. 9 Ibídem, 011ActaAudienciaContinuaJuicio20191218.
Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 3 3.5.- El 23 de enero de 202010 se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio, se corrió traslado previsto en el artículo 447 del C.P.P, fue leído y la defensa interpuso recurso de apelación, que sustentó por escrito dentro del término legal. En esa oportunidad el recurrente solicitó la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de acusación dado al desconocimiento del sistema penal acusatorio del abogado anterior; calificó de total pasividad su intervención, y dejó al acusado desprovisto de pruebas, siendo evidente solicitar los testimonios de las señoras MARÍA BENAVIDEZ y ROSA DELIA BENAVIDEZ, testigos directo de los hechos.
También, describió el total desconocimiento cuando fue requerido para pronunciarse sobre el descubrimiento probatorio e inadmisión de los medios de prueba solicitados por la fiscalía11. 3.6.- La Sala resolvió el recurso de apelación propuesto, mediante acta No. 59 de 4 de mayo de 202112; reconoció las falencias de quien asumía la defensa del acusado desde la audiencia preparatoria; sin embargo, se aclaró que la inexistencia de solicitud probatoria no implicaba la ausencia de defensa técnica, en tanto, podía tratarse de una estrategia pasiva.
La audiencia preparatoria debía ser asumida por el procesado; se trataba de defensa de confianza y no hubo alguna manifestación de este sobre la existencia de alguna diferencia con el abogado en cuanto a proponer una teoría del caso activa que implicara solicitud de pruebas, porque: “en ese momento se le resguardaron plenamente sus derechos a estar asistido por un abogado de confianza, a tener un tiempo y medios de preparar su defensa, a solicitar pruebas, entre otros”13.
Por el contrario, en la etapa de juicio oral se evidenció que no se trataba de un modo de defensa pasivo, sino de desconocimiento del sistema penal 10 Ibídem, 013ActaAudienciaLecturaSentencia20200123. 11 Ibídem, 014RecursoApelacion. 12 03ActuaciónConocimientoSegundaInstancia. C07Documentos. Cuaderno 1 a folio 11. 13 Ibídem. Folio 11.
Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 4 acusatorio, en consecuencia, se decretó la nulidad del proceso a partir de la audiencia de juicio oral, siguiendo las siguientes pautas: “se citará a la continuación de la audiencia de la audiencia pública, con la presentación de las partes; no se hará repetición del interrogatorio de la fiscalía freten a los testigos traídos a juicio; se acordará con la defensa si requiere hacer contrainterrogatorios a esos; de ser afirmativo el interés de la defensa, se citará y pondrá en conocimiento la razón de dicha actuación a los testigos de la fiscalía y se permitirá el ejercicio del contrainterrogatorio; finalmente se seguirá de ahí en adelanta la dinámica legal de la prueba”14. 3.6.- En cumplimiento de lo ordenado, el 3 de junio de 2022, el defensor contrainterrogó a ANGELLA NICOL PÉREZ, VERONICA ALEJANDRA ESPITIA MARTÍNEZ y JUAN NILSON BENAVIDEZ15. 3.7.- El 5 de septiembre de 202216 se practicaron los alegatos de conclusión y el 11 de noviembre del mismo año17 se anunció sentido de fallo condenatorio; corrió traslado del artículo 447 del C.P.P.; y emitió sentencia condenatoria, contra la cual el defensor interpuso recurso de apelación dentro del término de ley18. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ a la pena principal de ciento dieciséis (116) meses de prisión, además de la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con lo establecido en el art. 209 del C.P.; y se negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Se estableció que el acusado es sobrino de ROSA DELIA BENAVIDEZ, abuela paterna de la víctima, y que esporádicamente se quedaba en su 14 Ibídem. Folio 35. 15 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C04Documentos. 018ActaAudienciaContinuaJuicio20220603. 16 Ibídem, 019Acta audiencia continua juicio alegatos. 17 Ibídem, 021ActaAudienciaLecturaSentencia20221111. 18 Ibídem, 022 Recurso Ordinario de Apelación. Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 5 inmueble cuando venía de paso a esta ciudad, el cual compartía con la víctima cuando era llevada ocasionalmente por sus padres.
La declaración de la víctima es suficientemente persuasiva respecto al espacio y la forma, en consideración a su edad y del transcurso del tiempo desde su ocurrencia hasta la revelación. Con su testimonio se probó que el procesado aprovechaba cuando ella jugaba en la cama para acariciarle, sin retirar las prendas de vestir, los senos, la vagina y la cola, evento que sucedió en más de una ocasión; el hecho es creíble porque recordó que sucedía en ese momento de juego.
Los actos fueron impúdicos porque en un momento diferente interrumpió las actividades de juego con ESTAFANÍA ROJAS y les exhibió el pene, asegurándose que las menores se fijaran en su morbosa demostración, aun cuando era un hombre adulto con más de 30 años. Los hechos fueron descritos en detalle, en especial, la exhibición del pene, donde se involucra a una tercera persona como testigo directo, la cual, podía dejarla al descubierto si el hecho no fuera real, tampoco, se presentó alguna motivación para que el señalamiento fuera falso.
Los tocamientos fueron fugaces, y el acusado no requería de un área completamente aislada para realizarlos; además, la presencia de la abuela de la víctima en el inmueble no hace improbable el hecho. La tesis propuesta por la defensa consistente en que la acusación fue creada para apaciguar la potestad correctiva de sus padres es construida a partir de especulaciones, sin sustento probatorio.
Aunque el hecho se reveló por intervención de una profesional en psicología adscrita Instituto de Bienestar Familiar, donde acudieron sus padres en busca de asesoría por su mal comportamiento, ello no indica que por encubrir relaciones sexuales le hubiera resultado útil involucrar al acusado; en cambio, el acto permaneció oculto por petición del procesado y porque al crecer se le olvidó. Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 6 Si bien se percibió insegura respecto a la época de los hechos, ello se explica por qué su declaración la rindió cuando tenía 14 años, por lo que era natural que por el transcurso del tiempo no recordara su edad exacta.
Es cierto que primero aseguró tener 4 años y luego dijo estar más grande, pero, referencia su edad de acuerdo con sus habilidades escolares o sus amistades, siendo ello razonable porque no estaba en capacidad para fijar la fecha de ocurrencia de los hechos. Las declaraciones rendidas en el juicio permiten ubicar que los hechos sucedieron entre el año 2009 y 2010, lapso en que la víctima tenía 5 a 6 años, guardando congruencia con el tiempo fijado en la acusación. Se acreditó la existencia de ESTAFANÍA ROJAS con el testimonio de VERÓNICA ESPITIA MARTÍNEZ, quien refirió que era vecina y aclaró que compartía con su hija actividades escolares y de ocio en la casa de la abuela paterna.
No se demostró el agravante del numeral 5° del artículo 211 del C.P., porque los datos aportados al proceso solo se acercan a una ocasional dinámica familiar, además, la fiscalía no delimitó fáctica ni jurídicamente en cuál de las alternativas consagradas en la norma se subsumía el cargo. 5.- DE LA APELACIÓN Solicitó la nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria.
Argumentó que la falta de preparación del defensor que relevó dejó al acusado sin la posibilidad de solicitar la práctica de los testimonios de MARÍA BENAVIDES y ROSA ELVIRA BENAVIDES, aunque era evidente su beneficio. Insistió que su falta de conocimiento sobre el sistema penal acusatorio se evidenció desde el descubrimiento probatorio, hasta la audiencia de juicio oral.
Esa falta de conocimiento y preparación fue evidenciada por el juzgado; sin embargo, no subsanó el error y lo dejó avanzar en el proceso. Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 7 Por otra parte, advirtió que en el juicio se probó el terror que el padre le causaba a la presunta víctima; situación que la llevó a señalar al acusado para desviar el castigo que le podía infringir por haber tenido relaciones sexuales con su novio y escapado de su hogar la madrugada del 19 de junio de 2017.
Que la acusación como invención de la menor para no ser maltratada por sus padres fue revelada a los profesionales de psicología; quienes pudieron inducirla a realizar esa declaración, desistiendo la fiscalía estratégicamente de ellos en perjuicio del procesado. El juzgado no dio valor suasorio a las contradicciones y varias versiones que rindió la víctima, por ejemplo, cuando reconoció que tenía poca memoria y estaba frustrada porque para la fecha de los hechos estaba muy pequeña, de igual manera, no valoró la versión que ella rindió en cámara Gessel y solo dio credibilidad a las manifestaciones realizadas en el juicio.
También, señaló que no se realizó un análisis sobre el espacio de tiempo que avanzó entre el hecho y el tiempo de la revelación. Ese largo período no puede fundarse en supuestas amenazas o advertencias de guardar silencio realizadas por el procesado, porque no se probó su materialidad, menos que fueran tan fuertes para revelarlo 10 años después. Si los hechos hubiesen ocurrido la abuela debió enterarse porque estaba dentro del mismo inmueble y tenía un vínculo robusto con la víctima.
Se decretó en la audiencia preparatoria introducir unas conversaciones de una red social, sin embargo, fueron incorporadas por un testigo diferente al advertido cuando se solicitó la prueba, aunque el juzgado señaló no valorarla, fue utilizada para acreditar que el procesado es exhibicionista y la existencia de otra menor de edad, sobre la cual la víctima declaró contradictoriamente como la había conocido y de quien no se establecieron datos generales de ley y ubicación que ponen en duda su existencia. Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 8 No se realizó valoración probatoria para determinar el lugar donde sucedieron los hechos e, igualmente, que la víctima y sus padres fueron contradictorios respecto a la época en que ocurrieron.
Las inconsistencias de los padres se reflejan desde la audiencia preparatoria donde se argumentó su pertinencia en el conocimiento directo de la revelación por parte de su hija; sin embargo, hicieron manifestación diferente en juicio, por lo tanto, pierden credibilidad. En las dos sentencias emitidas por el juzgado, la primera que fue objeto de nulidad y la ahora recurrida, los hechos probados son distintos; quiere decir, que como se muestra existen dudas que se deben resolver a favor del procesado y absolverlo de los cargos. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto.
Teniendo en cuenta que los reparos de la alzada se centran en negar la materialidad del delito, y por ende, la responsabilidad en su comisión del procesado, la sala procederá a: i) señalar los criterios legales y jurisprudenciales relativos a la valoración del testimonio de menores víctimas de delitos sexuales, así como de la figura de la presunción de inocencia, para, luego, ii) determinar, con base en las pruebas legal y oportunamente recogidas, si hay lugar a mantener la decisión apelada, o si por el contrario, deberá revocarse. 6.1.- Se hace, en seguida, alusión a la jurisprudencia aplicable al caso: 6.1.1.- En relación con la apreciación del testimonio de los menores víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, se ha reiterado, siguiendo los últimos estudios sobre el tema, que: Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 9 “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio de la menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.”19.
Bajo la misma línea, y con relación a la credibilidad que merecen los menores cuando son testigos únicos, la jurisprudencia penal tiene sentados los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que, correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones” (Resaltado añadido)20. 6.1.2.- En cuanto al grado de conocimiento que se exige para condenar, éste debe entenderse con un carácter relativo y no absoluto, y por tanto, sólo ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, que tengan un sustento real y posible, será viable aplicar el principio de la presunción de inocencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia penal: 19 Ibídem.
Sentencia del 26 de enero de 2006. Rad. 23.706. También puede consultarse la Sentencia del 13 de marzo de 2008. Rad. 27.413. Sentencia de 5 de noviembre de 2008. Rad. 30305. 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413. Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 10 “(…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional21 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminado, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales…”22. 6.2.- A efectos de esclarecer la real ocurrencia o no de los hechos materia de juzgamiento, así como la responsabilidad del procesado; en primer lugar i) se responderá el pedimento de nulidad procesal, y luego, de superarse ese, ii) se analizarán las pruebas que fueron legal y oportunamente allegadas al trámite, a fin de establecer la existencia de prueba que, más allá de toda duda, sobre la ocurrencia del hecho, su tipicidad y compromiso del procesado permita emitir sentencia condenatoria. 6.2.1.- Sobre la nulidad.
Uno de los puntos en los cuales el defensor sustentó el recurso de apelación es la solicitud de la nulidad de la actuación por falta de defensa técnica. 21Corte Constitucional. Sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999. 22Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 5 de diciembre de 2007. Rad 28432. M.P. Dra. María del Rosario González de Lemus.
Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 11 Al verificarse los argumentos de la anterior apelación, es evidente que el defensor reitera el mismo problema jurídico, fundado en los mismos hechos y pretensiones. La Sala, mediante acta No. 59 del 4 de mayo de 2021, resolvió de fondo dicho planteamiento, lo que llevó a la anulación de la sentencia apelada para que se volviera a la etapa de la práctica probatoria, por cuanto no se evidenció que hacía atrás existiera algún desconocimiento de los derechos del procesado.
Los argumentos allá expuestos se encuentran hoy incólumes respecto de la misma petición de invalidez procesal, porque la situación ahora planteada no varía por el hecho que se tengan nuevas perspectivas respecto de un mismo asunto. 6.2.2.- De la materialidad de la conducta. Como fundamento de la acusación la fiscalía trajo a juicio los testimonios de la menor A.N.P.E., VERÓNICA ALEJANDRA ESPITIA MARTÍNEZ, JUAN NILSON PÉREZ BENAVIDEZ, GIOVANNA LISA TARALLO ROMO, MARÍA ANGELICA SASTOQUE RODRÍGUEZ; mientras que la defensa presentó el testimonio del procesado.
Cabe mencionar que el acusador renunció a la prueba testimonial de ESTAFANÍA ROJAS. 6.2.2.1.- Previo el análisis de fondo, se debe advertir que el contenido de las declaraciones rendidas por la perito GIOVANNA LISA TARALLO ROMA, profesional especializada forense que realizó el informe técnico legal sexológico forense a la víctima y la psicóloga MARÍA ANGELICA SASTOQUE RODRÍGUEZ, reprodujeron el contenido de entrevistas previas al juicio tomadas a la víctima, la primera incluso sobre un hecho y persona diferente al aquí investigado.
La entrevista que la víctima rindió ante la psicóloga constituye prueba de referencia; la fiscalía no agotó el trámite para su incorporación; no explicó Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 12 por qué era viable y solo solicitó a la testigo “dar lectura integral a las manifestaciones que hiciera la menor que usted consignará en ese informe”23 por lo tanto, no serán valoradas al no dar razón sobre ningún conocimiento directo de la situación. Por otra parte, aunque en la audiencia preparatoria la fiscalía solicitó el ingreso de unas capturas de pantalla sobre conversaciones sostenidas desde la aplicación WhatsApp por JUAN NILSÓN PÉREZ BENAVIDEZ con ESTAFANÍA ROJAS, y de esa manera fue decretada la prueba por el juzgado, en el juicio se introdujeron documentos sustancialmente diferentes: se incorporaron unos pantallazos tomados de la mensajería instantánea de Facebook de una conversación que dijo sostener la testigo de acreditación VERÓNICA ALEJANDRA ESPITIA MARTÍNEZ, razón por la cual, esa prueba tampoco será valorada. 6.2.3.- Aclarado lo anterior, i) se relacionarán los hechos que fueron estipulados; ii) luego se estudiará el testimonio de la presunta víctima de la agresión, dado que este relato constituye el eje central de la condena, a fin de determinar aspectos de coherencia interna; iii) finalmente, se relacionaran las demás pruebas, a fin de establecer, conforme la acusación si corroboran en algún aspecto o aspectos necesarios para determinar la responsabilidad del procesado en la conducta endilgada. 6.2.3.1.- Los hechos probados vía estipulación. Dentro del juicio24 se tuvieron acreditados dos hechos: i) el señor LUIS ALFREDO BENAVIDEZ se identifica con cédula de ciudadanía No. 80.462.729, según informe de investigador de laboratorio fpj13 del 10 de enero de 2018; ii) La minoría de edad de la víctima para el momento de hechos, quien nació el 29 de febrero de 2004, de acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento NUIP 1034776443. 23 006GrabacioAudienciaJuicioOral del 24 de octubre de 2019.
Récord: 08:32:00. 24 003GrabacionAudienciaJuicioOral del 29 de febrero de 2018. Récord: 16:00. Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 13 6.2.3.2.- De la existencia y materialidad de las conductas. La primera declaración que realizó la víctima fue cuando sus padres la llevaron al Instituto de Bienestar Familiar en busca de ayuda para su mejorar comportamiento, según lo informado eso sucedió en el año 2017, época corroborada por VERÓNICA ALEJANDRA ESPITIA MARTÍNEZ, quien dijo conocer la situación inmediatamente terminó la sesión al recibir el informe por parte de la psicóloga.
El escenario que allí se puso en contexto eran los actos sexuales realizados por LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ cuando ella tenía seis años. Respecto de los actos sexuales de los que dice haber sido víctima, el 28 de febrero de 2019 se escuchó en testimonio de A.N.P.E. -tenía 15 años-: “P: ¿Tú al cuánto tiempo contaste eso? R: Eso fue como hace dos años.
P: ¿Y por qué contaste hasta escasamente hace dos años? R: Porque él me había dicho que no contara nada y pues al ir creciendo se me olvidó y yo tenía un proceso en el bienestar y me hicieron me preguntaban que si me habían pasado cosas y ahí fue que yo dije que eso y ahí me mandaron aquí. P: Tú has dicho que ahí en el proceso de bienestar te acordaste.
¿Qué te llevó a que te acordaras? R: Pues lo que pasa es que el día anterior yo había que había, como se dice P: Tranquila dilo con tus palabras, no te preocupes. R: Había tenido relaciones y pues allá me preguntaron y eso me vino a decir la psicóloga que si me había pasado algo antes y pues fue lo que les acabo de decir P: ¿Cuándo tú dices que habías tenido relaciones a que te refieres con relaciones? R: Relaciones sexuales.
P: ¿Con quién? R: Con un novio que tenía. P: ¿Qué edad tenías tu? R: 13. P: ¿Qué edad tenía el novio? R: 19”25. Después, el 3 de junio de 2022, en las preguntas complementarias respondió: “P: Eso significa que en el primer momento que empieza a conversar con la psicóloga y la defensora de familia ¿usted no recordaba los hechos que habían ocurrido? R: O sea sí los recordaba, pero como que los tenía bloqueados ósea no ella primero comenzó preguntándome por qué me había ido de la casa, qué razones tenía, y ya después empezó a preguntarme si yo había sufrido de algún abuso, entonces yo le dije como que me explicara más o menos. Entonces ella me empezó a decir la han tocado, entonces yo me acordé que él lo había hecho”26.
Llama la atención que el hecho solo fuera recordado después de que la psicóloga le explicara la forma en que podía ser tocada, según su versión las 25 Audiencia de juicio oral de 28 de febrero de 2019, récord: 13:12:00. 26 Audiencia de juicio oral de 5 de septiembre de 2022: récord: 45:43:00. Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 14 preguntas que le hacía contenían advertencias que podían generar una respuesta en ese sentido.
La escena que se presenta no se muestra coherente respecto al tiempo que decidió guardar silencio y el argumento sobre ello, no es lógico que lo hubiera hecho a petición del procesado y después con el pasó de los años se hubiera olvidado esas especiales circunstancias vividas; mucho más cuando siguió viéndolo ocasionalmente en reuniones familiares.
La contradicción en su declaración se refleja además porque en el interrogatorio dijo que aunque los hechos ocurrieron cuando tenía 4 años, los recordaba porque “algo malo que a uno se le queda y uno lo recuerda”; no obstante, también advirtió que por el paso de tiempo los había olvidado e incluso los había bloqueado y había guardado silencio a petición del procesado.
Esto conllevó a que planteara tres hipótesis diferentes sobre una misma situación, se dejó de ubicar a la menor en los diferentes vacíos que iba dejando en su versión de lo sucedido; todo ello redundó en que hayan quedado serias lagunas en su narración sobre lo realmente sucedido, por ejemplo, no explicó como el procesado le pidió que guardara silencio y mucho menos se conoció la advertencia que le hizo para que actuara de esa manera.
Era importante que se ahondara más en sobre la forma en que el procesado le hizo esas manifestaciones, pues fue la causa principal por la cual solo reveló lo sucedido muchos años más tarde; sin embargo, en el contrainterrogatorio solo señaló lo siguiente: R: Después que el me vio asustada el me lo dijo, no diga nada porque o sino. P: ¿Después de que él la había asustado dónde? ¿es decir? R: Pues después de que yo ya dejé de gritar y yo estaba bien normal en la pieza no decía nada él pasaba y me lo dijo.
P: ¿es decir que usted gritó? R: Yo grité y salí corriendo. Mi abuelita ¿qué pasó? y yo nada pues estaba jugando con ella y después se vio y me dijo ay no vaya a decir nada. P: ¿usted porque no le contó en ese momento a su abuela si Luis Alfredo no le había hecho advertencia alguna? R: pero muchas veces sí me lo había hecho, muchas veces ya me había hecho las advertencias.
P: Pero usted dijo en esa oportunidad que solo había ocurrido en el hecho del Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 15 computador y había salido corriendo usted y su amiga ¿a su amiga también le hizo la advertencia de que no contara nada? R: La verdad no me acuerdo pero yo estaba muy asustada y el me lo dijo, el trató hasta de distraer a mi abuela para decirme las cosas”27.
En la declaración hay varias inconsistencias: i) Las niñas deciden guardar silencio, sin siquiera habérseles realizado alguna advertencia, aun cuando la cuidadora les preguntó sobre lo sucedido. ii) la forma en que se hicieron no tiene fuerza suasoria para lograr el silencio por tan largo período de tiempo, iii) no se hace referencia a la manifestación realizada sino que la testigo lo deja como un interrogante. iv) varió el momento en que fue amonestada por el procesado, primero dijo que sucedió cuando estaba tranquila en su habitación, para luego decir que aun asustada le hacía esa manifestación. Esas inconsistencias y vacíos en lo declarado por la víctima permiten establecer razonadamente que los hechos de abuso que narra pueden haber tenido origen en la situación que estaba viviendo, la cual ponía en riesgo a su pareja. 6.2.3.3.- Los hechos.
Respecto de lo ocurrido la presunta víctima A.N.P.E., manifestó lo siguiente: “R: Cuando yo estaba pequeña en la casa de mi abuela, él estaba ahí, y yo tenía como 4 años, esa casa tiene 4 pisos, eso fue en el segundo piso, tenía 3 habitaciones, estábamos en la habitación de mi abuela (…) entonces yo estaba jugando sí, y yo me paré encima de la cama y él encima de mi ropa me tocaba mis partes íntimas, o sea como por decir la cola, la vagina, los senos, eh eso pasó como varias veces, dos o tres veces por lo que él no vivía ahí, solo a veces, otro día estábamos con una compañera, con una amiga vivía en el tercer piso, se llama Estefanía, con ella estábamos ahí en el computador y nos dijo que sí quería ver el pene y nos lo mostró y ya eso es lo que me acuerdo.
P: Es decir que cuando tu tenías 4 años, ¿qué año era? R: En 2008. P: ¿Tienes memoria de cuando tenías 4 años? R: Muy poca. P: ¿Y por qué recuerda eso entonces? R: pues porque como que es algo malo que a uno se le queda y uno lo recuerda. P: ¿Está segura de que tenías 4 años? R: No estoy muy bien segura de edad. P: Tú has dicho que ocurrió varias veces ¿todas las veces ocurrió lo mismo o ocurrieron situaciones diferentes? R: Todas las veces ocurrió lo mismo.
P: Tú dices que el señor Benavidez te tocaba cuando estabas encima de la cama, ¿tú no puedes aclarar eso? R: Pues yo estaba jugando y yo me subía a la cama a saltar y ahí fue que pasó eso. P: ¿Nos puede aclarar más en detalle que fue lo que pasó? R: Pues que 27Audiencia de juicio oral de 5 de septiembre de 2022: récord: 23:00:00. Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 16 el me tocaba mis partes íntimas, ahí cuando yo estaba jugando en la cama, saltando.
P: ¿Y él te decía algo a ti? ¿Te hablaba algo? R: No. P: Tus nos has dicho que te tocaba tus partes íntimas senos, cola y vagina, ¿nos puedes explicar como hizo él para tocarte esas partes? R: pues cuando yo estaba jugando, eh el me miraba y nada más o sea me cogía así y me rosaba la mano. P: ¿Ese roce o tocamiento que tú dices era momentáneo o cómo era? R: Eh no así, o sea así, no más me la pasaba.
P: ¿Cuánto tiempo aproximado duraba ese roce? R: Muy poco”28. Como se evidencia, el relato que hace no es acorde con su edad, pues fue interrogada cuando tenía 15 años y contrainterrogada a los 18 años. En ese momento ya tenía un desarrollo mental y capacidad que permitían que su relato fuera más rico en detalles, en circunstancias modales, pero en cambio, realiza una narración general y plana en el sentido de no aportar un mínimo de información sobre circunstancias témp00714oro-modales y espaciales que permitan ubicar los hechos dentro de un marco fáctico probable.
La testigo cuando se insistió en que detallara la forma como sucedió el hecho solo manifiesta “me tocaba mis partes íntimas, o sea como por decir la cola, la vagina, los senos”. Esa manera de expresarse pone duda la versión rendida, ya que se muestra como algo creado o fantasioso, pues lo mínimo a su edad –15 y 18 años- era poder expresar aspectos de tanta importancia como cuál fue la parte de su cuerpo fue tocada por el procesado.
Lo escasamente vertido surgió o fue producto de un esfuerzo en el interrogatorio, que a más de antitécnico del ente acusador, buscaba con información propia del interrogador -se realizaron preguntas sugestivas- lograr una respuesta afirmativa, como cuando le cuestiona si los tocamientos eran por encima o por debajo de la ropa, o si todas las veces ocurrió lo mismo u ocurrieron situaciones diferentes de lo cual toma una dos hipótesis para contestar. 28 Audiencia de juicio oral de 28 de febrero de 2019, récord: 6:43.
Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 17 Tal escenario se multiplica en los “varios” episodios de abuso sexual que refiere, porque señala una misma modalidad o forma, que “todas las veces ocurrió lo mismo”: cuando estaba saltando encima de la cama. Asimismo, genera duda la manera como fueron realizados los actos sexuales: siempre estando en movimiento, sin que indicara cómo en ese acto tan momentáneo sin decirle ninguna palabra o especificar alguna acción lograba el procesado con las manos rozarle el cuerpo, lo que hace improbable que de ese modo se logre ejecutar un acto libidinoso.
Su versión carente de detalles no permite catalogar si los actos fueron de contenido sexual; no se describió algún gesto que fuera realizado por el procesado que demostrara que su voluntad era satisfacer su libido, menos que se tratara de caricias en los órganos genitales, como lo declaró erradamente el juzgado. No hay ilación, si quiera, de hechos o da razón para hacer alguna secuencia lógica de lo sucedido; que el primer hecho sea siguiente al otro, sí estaban correlacionadas, no se estableció si el tiempo de ocurrencia entre uno y otro era cercano o distaba en el tiempo, pues parece que se encontró suficientemente probado que la exhibición del pene era un acto sexual por sí solo, a pesar de que no se determinaron particularidades de lo sucedido, no se conoció sí sostuvo comunicación con las menores, llevaba prendas de vestir o las sorprendió totalmente desnudo o sí realizó movimientos que insinuaran una práctica sexual, porque su versión estuvo desprovista de circunstancias modales especiales.
La descripción generalizada da como resultado que los hechos fueron creados, incluso las falencias en la forma como fue interrogada dejan serias dudas sobre cómo ocurrieron los hechos dejando abierto a la imaginación el escenario general planteado por la testigo. Es evidente, entonces, el yerro en la valoración dada por el juzgado a esta única prueba de compromiso penal, lo que, sin lugar a dudas, impide darle credibilidad a esa versión inculpatoria.
Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 18 6.2.3.4.- De otro lado, se escuchó en juicio el testimonio de la señora VERÓNICA ALEJANDRA ESPITIA MARTÍNEZ, madre de la menor, quien catalogó al acusado como “meloso” porque “lo tocaba a uno el hombro sin permiso, lo abrazaba sin permiso, era una persona que como darle besos a uno, como a obligarlo, era terrible”, por lo que no es posible hacer inferencia alguna en contra del procesado con base en esas solas apreciaciones.
Igualmente, informó que tuvo conocimiento de los hechos a través de la psicóloga de Bienestar Familiar, misma situación manifestó su esposo JUAN NILSÓN PÉREZ BENAVIDEZ. Nótese que el dicho de esa persona está más del lado de servir de sustento a lo narrado por su hija, ya que muestra al procesado como una persona que es capaz, por ser “meloso” de esa clase de actos.
Pero nada más. Lo que queda claro es que, dada la calidad de testigo de referencia, debido a que no presenció los hechos, y que su conocimiento se desprende de una tercera persona, ningún aporte ofrece al juicio de valor sobre la demostración de la ocurrencia de la conducta. 6.2.3.5.- Vistos esos medios de conocimiento, se verifica que el testimonio de la menor no cuenta con la virtud suasoria suficiente para fundamentar un fallo de condena, pues los vacíos y contradicciones de sus dichos no lograron despejarse con la valoración del restante recaudo probatorio, contrario a la del acusado que en su defensa solo manifestó no estar a solas con A.N.P.E., interactuar con ella en situaciones familiares; versión que comporta una realidad que no puede afirmarse inventada, porque siempre aseguró que la abuela estaba presente en el inmueble.
Conclusión de lo anterior es que se mantiene incólume la presunción de inocencia del señor LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ, por cuanto no es creíble en ningún sentido la menor que dice haber sido víctima. Consecuencia de ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, deberá revocarse la sentencia condenatoria proferida el 11 de noviembre de 2022 Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 19 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad y, en su lugar, se emitirá una de carácter absolutorio.
Una vez en firme esta decisión, corresponderá a la secretaría de la sala proceder con el ocultamiento de la información en las bases de datos de este tribunal, y por el juzgado de conocimiento lo que corresponda a las comunicaciones a las diferentes autoridades, así como al ocultamiento de la información de las demás bases de datos. Comoquiera que se observa que la primera instancia libró orden de captura en firme esta decisión deberá cancelarse a través de la secretaría de la sala.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2022 por el Juzgado 49 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad para, en su lugar, absolver al señor LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, a título de autor. SEGUNDO.- Por el Centro de Servicios del Sistema Acusatorio o el juez de conocimiento se debe comunicar de esta decisión a las autoridades pertinentes y cancelar las anotaciones que en las bases púbicas existan sobre este proceso; debiéndose, además, ocultar del público los registros que existan.
Lo propio se hará por la secretaría de este tribunal respecto a la cancelación de la orden de captura y la información que obra sobre este proceso en las bases de datos de esta instancia. TERCERO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo. Rad. 110016000721 2017 00714 02 P/ LUIS ALFREDO BENAVIDEZ RAMÍREZ 20 CUARTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.
QUINTO. - Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad_2017_00714 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA 201700714 JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE