REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110016000013 2014 03861 02 Procedencia: Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá Acusados: ADOLFO BERNAL SILVA. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años. Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Modifica. Acta No. 003. Bogotá D.C. Enero doce (12) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ADOLFO BERNAL SILVA contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2021 por el Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo. 2.- HECHOS Fueron descritos por la primera instancia, así: “El 8 de marzo de 2014 la señora OLGA ROCÍO GÓMEZ DUQUE denunció ante la Fiscalía General de la Nación que su hija J.P.G. de 8 años fue víctima de tocamientos indebidos en sus partes íntimas por parte del señor ADOLFO BERNAL SILVA, persona ésta quien laboraba como maestro de construcción, en el inmueble de la calle 3 No 41-45 del barrio Jazmín de Bogotá, en donde funcionaba un hogar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, y en el que cuidaban a la menor referida.
Agregó la denunciante que los hechos ocurrieron durante cuatro sábados en momentos en que la menor quedaba solo en ese hogar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Los hechos se dieron conocer en momentos en que la menor JPG estaba en compañía de su tía BETTY viendo la novela “la Rosa de Guadalupe” allí se presentó una circunstancia similar a la sufrida por la menor, la que le produjo llanto y fue entonces cuando decidió contar o que le venía sucediendo, es decir que el indiciado le tocó sus senos, le apretó las nalgas, lo cual hizo por encima 2 de la ropa en varias ocasiones, sumado a que el obrero de la construcción le daba picos en la mejilla a la menor.
En la denuncia se indicó que el imputado le regalaba bombones y chocolatinas a la niña y le decía que no fuera a contar lo sucedido. Las personas encargadas de ese hogar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, MARINA y ANDREA dejaban en ocasiones encargada a una mujer a quien le dicen “YAYA” a fin de que cuidara a la menor víctima los días sábados, toda vez que el hogar básicamente estaba abierto de lunes a viernes.
Según el escrito de acusación, en entrevista la menor indicó que el señor bajaba del tercer piso al primero donde ella se encontraba, la cargaba como un bebe, le decía que la quería mucho y también le daba picos en la mejilla. Según la victima los hechos sucedían 2 veces al día, a las 8 am y a las 2 pm. Agregó la niña que el primer sábado no ocurrió nada pero los otros sábados si fue tocada por el señor ADOLFO”1.
(Errores ortográficos y de redacción propios del texto) 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Materializada la orden de captura No. 4 emitida el 17 de mayo de 2014 por el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad2; el día 19 de ese mismo mes y año, ante el Juzgado 38 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas.
Se legalizó la captura, se formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, conforme a los artículos 209 y 211 numeral 7 del C.P. y, se agotó la audiencia de imposición de medida de aseguramiento3. El encartado no aceptó los cargos y le fue impuesta medida privativa de libertad en centro de reclusión; contra esta determinación la defensa interpuso recurso de apelación. 3.2.- El Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá actuando en sede de Función de Control de Garantías, mediante auto del 3 de julio de 2014, 1 02Actuaciones Conocimiento Primera Instancia. C 04 Documentos, “sentencia…” a folios 1 y 2. 2 Ibidem.
Proceso principal a folio 4 y 5. 3 Ibidem. A folios 13 y 14. 3 resolvió la alzada y dispuso revocar la decisión de la primera instancia, y restituyó la libertad al investigado. 3.3.- La Fiscalía 233 Contra Delitos de la Libertad, Integridad y Formación Sexual radicó escrito de acusación el 11 de agosto de 2014, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad4; la audiencia respectiva se realizó el 2 de mayo de 2016 y en ella se le endilgó al procesado el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo y, se retiró la circunstancia de agravación5. 3.4.- La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 4 de agosto de 20166.
En curso de la misma, el despacho negó la entrevista que la defensa solicitó practicar a la menor J.P.G. a través del perito psicólogo JOSE IGNACIO RUIZ PEREZ; contra esa decisión interpuso los recursos de reposición y apelación. El juzgado no repuso y concedió la apelación en el efecto suspensivo. 3.5.- Mediante providencia del 17 de noviembre de 2016, esta instancia conoció de la alzada y resolvió revocar parcialmente el auto del 4 de agosto de 2016 emitido por el juzgado de conocimiento; se autorizó la práctica de la entrevista psicológica a la menor, limitando las preguntas únicamente a determinar la incidencia del programa de televisión “La Rosa de Guadalupe” en los señalamientos efectuados por la menor.
Con todo, la defensa no hizo uso de este medio de prueba; no fue practicado en el juicio oral. 4 Ibidem, a folios 24 a 28. 5 Ibidem a folio 44. 6 Ibidem a folios 45 a 47. 4 3.6.- La audiencia de juicio oral y público se desarrolló en sesiones de 23 de octubre de 20187, 21 de mayo de 20198, 13 de agosto de 20199 y 10 de septiembre de 202110. 3.7.- El sentido del fallo condenatorio se emitió el 22 de noviembre de 2021 y en la misma data se leyó la consustancial sentencia11. 3.8.- La defensa interpuso el recurso de apelación, e indicó sustentaría el mismo dentro de los cinco (5) días siguientes.
Mediante auto del 7 de diciembre de 2021 el juzgado declaró desierto el recurso12; empero el mismo fue dejado sin efectos por auto del 3 de octubre de 2022, al verificarse que ese sí fue sustentado. Esta última providencia dispuso conceder el recurso y aclarar que no se tenía conocimiento de la sustentación del mismo debido a que, no se refirió en el correo allegado por el defensor ningún dato indicativo del proceso. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a ADOLFO BERNAL SILVA a la pena principal de doscientos veinte (220) meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado por el numeral 2° del artículo 211 del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo; y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
Se negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La valoración conjunta de los medios de prueba practicados en el juicio, lleva al convencimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia de los 7 Ibidem, a folio 125. 8 Ibidem, a folio 140. 9 Ibidem, a folio 143. 10 Ibidem, a folio 155. 11 Ibidem, a folios 158. 12 02Actuaciones Conocimiento Primera Instancia. C 04 Documentos, “auto declara desierto recurso apelación” 5 hechos y la responsabilidad del procesado según los siguientes argumentos: El conocimiento proviene del testimonio de la menor quien declaró en juicio el 13 de agosto de 2019, e hizo señalamiento directo al procesado, como quien realizó tal conducta; su narración merece plena credibilidad, pues fue clara, coherente y sin ánimo retaliatorio; no puede exigirse más detalles de una víctima de delitos sexuales, en especial porque su testimonio, según la jurisprudencia, merece especial confiabilidad.
Ese relato es veraz y permite esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. A ello se aúna la declaración en juicio de OLGA ROCÍO GÓMEZ DUQUE, madre de la menor, cuyo testimonio es sincero, coherente, sin odio o rencor y sin ánimo de perjudicar al procesado; corresponde con lo realmente sucedido que es lo que refirió la víctima.
Esos dichos de la niña se corroboran con el testimonio de la madre; ambos se encuentran ligados y, al unísono, dan cuenta de la existencia del delito. A ello se suma el testimonio del perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien declaró el 21 de mayo de 2019, y refirió que en el examen que le practicó a la menor mantuvo persistencia en sus dichos.
Estos tres elementos de conocimiento permiten establecer que la conducta existió; que los actos abusivos ocurrían los sábados cuando la menor quedaba sin cuidado, lo cual era aprovechado por el acusado, quien fue descrito por la menor como una persona parecida a “don Ramón” y así fue visto en las audiencias; además, que no se advierte de esas pruebas la existencia de los supuestos beneficios que pretendiera obtener la menor al sindicar injustamente al procesado como el responsable de los actos de abuso. 6 Los hechos ocurrían los sábados dos veces al día, y se dieron a conocer cuando la menor veía un programa de televisión en que ocurrían abusos similares a los vividos por ella, lo que explica por qué después de eso no quería volver los sábados al hogar infantil.
Contrario a lo sostenido por el defensor, sobre que no quería volver porque sus profesoras la regañaban, y que esa renuencia era todos los días y no solo los sábados. Ese tejido probatorio muestra de forma real y concreta la responsabilidad del encartado, lo cual es suficiente para superar los presupuestos necesarios y emitir sentencia condenatoria, pues se demostró la oportunidad de delinquir del procesado; asimismo está probado más allá de toda duda que aquel se encontró a solas con la víctima.
El argumento de la defensa referente a que los tocamientos en los senos de la menor no ocurrieron porque a su edad estos no se encontraban desarrollados, no permiten concluir la inexistencia del hecho ilícito. En cambio, la fiscalía demostró la ocurrencia de las maniobras libidinosas ejecutadas por el investigado. La decisión del juzgado que resolvió la alzada sobre la imposición de medida de aseguramiento no es un argumento válido para efectos de la sentencia, por cuanto son momentos procesales y competencias diferentes.
El testimonio de la señora ANDREA DEL PILAR VALBUENA no es confiable porque tiene interés en defender el jardín infantil donde se cuidaba a la niña; mismo que la fiscalía señaló haber desconocido el deber de cuidado. Se encuentra demostrado que el procesado le daba dulces y chocolatinas a la menor con el ánimo de comprar su conciencia y silencio.
Lo cual compromete su conciencia de antijuridicidad al ejecutar la conducta. El comportamiento del procesado es típico, antijurídico y culpable. Se ha desvirtuado su presunción de inocencia, por lo que no hay lugar a dar 7 aplicación al principio in dubio pro reo; se han cumplido los requisitos sustantivos y adjetivos para emitir sentencia condenatoria por el delito previsto en el artículo 209 del C.P. agravado por el numeral 2 del artículo 211 ibidem, esto es, por la confianza que la víctima depositó en el responsable, en concurso homogéneo y sucesivo. 5.- DE LA APELACIÓN Solicita el recurrente la revocatoria de la sentencia. Considera que en el asunto no existe el conocimiento, más allá de toda duda, sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de su defendido para emitir fallo condenatorio.
La versión entregada por la menor no es creíble; pues es imposible que la misma estuviera en contacto con el procesado, siendo que este cumplía sus labores en el tercer piso, cuyo acceso era independiente al del primero, donde se encontraba aquella. Adujo quedar al cuidado de una persona conocida como “Yayita”, por lo que tampoco es cierto que quedara sola en el jardín; o que se cumplieran citas los sábados en el garaje del inmueble a las 8 de la mañana y 2 de la tarde.
Ello, aunado a sus contradicciones, en cuanto al tiempo, modo y lugar en que se dice ocurrieron los hechos y el número de veces que presuntamente tuvieron lugar los mismos. Hacen que no se pueda asignarles confiabilidad a sus dichos. Contrario a lo sostenido por el juzgado, las manifestaciones incriminatorias se deben a que la menor era sometida a cargas académicas excesivas, que la llevó a inventar que las profesoras del hogar infantil la regañaban, con la intención de lograr que la retiraran y se alivianara su rutina; como ello no funcionó, creó ella misma los hechos de abuso que se le atribuyen al procesado. 8 Los señalamientos no tienen causa en la vida real, sino en una invención derivada del programa “La Rosa de Guadalupe” pues contaba con edad suficiente para idear esa hipótesis.
Por eso, una vez logrado su fin de que la sacaran del jardín, ella y su madre se desentendieron completamente del proceso. De otro lado, el despacho restó, injustificadamente, credibilidad a la testigo ANDREA DEL PILAR VALBUENA, bajo la consideración de que a esta le asistía interés en defender el buen nombre de su jardín. Se obvió que, según su testimonio, el acceso al primer piso se encontraba separado por una puerta metálica que siempre estaba cerrada con candado.
Su prohijado siempre ha comparecido al proceso, entregando sus datos de ubicación; de lo que se entiende que es inocente pues “el que nada debe, nada teme”13. Además, se queja el defensor de una inadecuada investigación, por falta de pruebas que le permitieran a la fiscalía demostrar su teoría del caso. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia ya referida.
Conforme a los planteamientos del recurrente, la Sala deberá establecer si las pruebas practicadas e incorporadas en el juicio oral y público permiten demostrar, más allá de toda duda, la ocurrencia del delito y la responsabilidad de ADOLFO BERNAL SILVA en su comisión. Entonces, dado que el recurso de apelación se centró en atacar la 13 02Actuaciones Conocimiento Primera Instancia. C 04 Documentos, “escrito apelación defensa…” 9 materialidad del delito objeto de acusación y la valoración probatoria efectuada por el juzgado, esta sala: i) señalará los diferentes criterios legales y jurisprudenciales relativos a la conducta endilgada, para, luego, ii) determinar, con base en lo probado, si hay lugar a revocar la sentencia. 6.1.- El artículo 209 de la ley 599 de 2000, prevé el punible de acto sexual con menor de 14 años así: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.” 6.1.1.- En cuanto a la apreciación del testimonio de los niños y niñas víctimas de delitos atentatorios de su integridad sexual, la jurisprudencia penal ha reiterado la siguiente postura: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: “Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad (…). A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.
Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el 10 artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”14.
A ese respecto es importante destacar que, frente a la materialidad del ilícito de acto sexual con menor de 14 años, es poco usual la existencia de una prueba científica que acredite su ocurrencia, pues la conducta típica no suele dejar rastros inequívocos en el cuerpo de la víctima; además, lo común es que el comportamiento se despliegue en espacios privados, evitando la presencia de terceros que pudiesen dar fe de lo ocurrido.
Por ello, en estos casos es necesario un detallado análisis de la totalidad de elementos de prueba que sean allegados al juicio oral, valorados bajo los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y las leyes de la ciencia, que componen la sana crítica, para determinar si los mismos permiten demostrar los elementos constitutivos del tipo penal, así como la responsabilidad del acusado.
Dicho estudio debe realizarse desde los ámbitos propios de cada uno de los medios probatorios y su coherencia interna, para luego, hacer el estudio y análisis desde una perspectiva común externa que permita, por un lado, establecer los acontecimientos en forma indubitada, y por otro, determinar más allá de toda duda, la responsabilidad de quien es sujeto del ius puniendi. 6.1.2.- Con relación a la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30305). 11 De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor.
Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones” (resaltado añadido)15. 6.1.3.- Igualmente, ha sido reiterada en señalar que el testigo único, una vez verificada su credibilidad, puede ser suficiente para demostrar la responsabilidad penal del implicado, dejando atrás la teoría que negaba esta posibilidad: "El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, y también la doctrina, han abandonado aquello de tesis unus, tesis nullus.
La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito. Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario.
Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena"16. 6.2.- De conformidad con los temas puestos a consideración en la apelación y, de la detenida revisión del asunto, se establecerá en este aparte i) si la apreciación de las pruebas que efectuó el juzgado se encuentra ajustada al ordenamiento, ii) si los elementos probatorios sobre los que se edificó la sentencia condenatoria, son sustento suficiente para su proferimiento en los términos que se hizo y, iii) si el procedimiento de determinación judicial de la pena se hizo en legal forma. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de agosto de 2008. Rad. 30008. 12 6.2.1.- Preliminarmente esta instancia debe indicar que el tratamiento valorativo que el juzgado le dio al testimonio de OLGA ROCÍO GÓMEZ DUQUE, madre de la menor, y al peritaje de la médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal NANCY JANETH ALMANZA, no fue el correcto, debido a los siguiente: 6.2.1.1.- Sobre el testimonio de la primera de las mencionadas, el juzgado dotó de virtud demostrativa indiscriminada a todos sus dichos, sin tener en cuenta que gran parte de la información aducida constituye prueba referida, bien por su hija, ora por el conocimiento externo e impersonal que se generó en torno al proceso.
Esas referencias a las circunstancias modales y temporales en que ocurrieron los hechos, así como la forma en que los dio a conocer, no debieron ser objeto de valoración, en tanto los datos que de ello se desprenden, carecen de confiabilidad, pues al no constarle a la testigo la génesis de estos, la información entregada es dudosa; y no puede apreciarse en contra del procesado, solo porque así se anuncia en la acusación. En razón de ello, el estudio de este caso se enmarcará dentro de lo que conforme al artículo 402 del C.P.P. la testigo pudo percibir de forma directa y personal respecto de lo que es tema de prueba, que no a información y datos referidos por terceros. 6.2.1.2.- En lo atinente a la peritación de la médico forense NANCY JANETH ALMANZA adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuyos hallazgos y conclusiones fueron: uno, la inexistencia de huellas o lesiones de abuso sexual; y dos, que conforme a la anamnesis de la menor, la impresión diagnostica, en su carácter clínico, correspondía a un abuso17. 17 Audiencia de juicio oral del 21 de mayo de 2019.
Récord: 14:35. 13 Es claro que esa primera conclusión a la que arribó tal experticio, no contribuye a establecer la veracidad de los hechos objeto de acusación, así como tampoco a desvirtuarlos; lo que la hace una prueba neutra que no aporta sustento suasorio alguno para la resolución del caso. Respecto de la impresión diagnostica que catalogó como “abuso”, es importante destacar que sobre la misma no es posible efectuar un juicio de valor.
En primer lugar, la base fáctica que utilizó como materia para su peritación, no es lo que por mandato legal debe apreciarse, a voces del artículo 420 de C.P.P. Y, en segundo, sobre lo que sí es autorizado o posible de valorar, en su calidad de médico, no cuenta con sustento factual que permita darle alcance ni soporte a tal conclusión. 6.2.2.- Dicho lo anterior, corresponde en este punto referirse al sustento probatorio en que realmente se funda la acusación. Se ofreció el testimonio de la menor J.P.G., quien dice que el procesado le practicó actos sexuales, descritos como repetidos tocamientos de sus partes íntimas por encima de la ropa.
Es de tenerse en cuenta que esos hechos de abuso fueron denunciados cuando tenía ocho años, y la versión dada en juicio tiene lugar a sus trece. Sobre tales sucesos, refirió: “(…) FISCALÍA: ¿A qué te dedicas? TESTIGO: A estudiar. FISCALÍA: ¿Dónde vives? TESTIGO: Santa fe de Antioquia. FISCALÍA: ¿Antes en qué ciudad vivías? TESTIGO: En Bogotá. FISCALÍA: ¿Nos puedes confirmar si conoces al señor Adolfo Bernal Silva? TESTIGO: Si.
FISCALÍA: ¿En dónde lo conociste? TESTIGO: En un hogar donde yo me quedaba (fragmento ininteligible) mi mamá trabajaba mucho (fragmento ininteligible) por las tardes. FISCALÍA: ¿En qué sitio quedaba ese hogar donde te cuidaban? TESTIGO: No recuerdo, en Bogotá. FISCALÍA: ¿Quiénes eran los que te cuidaban? TESTIGO: Sí, una señora ya mayor y su hija.
Ella se llamaba Andrea. FISCALÍA: ¿Qué hacía el señor Adolfo Bernal ahí? TESTIGO: Estaba trabajando en construcción porque estaban haciendo un tercer piso. FISCALÍA: ¿Cómo se la llevaba con el señor Adolfo Bernal? TESTIGO: Pues bien, me daba dulces y demás. FISCALÍA: ¿Pasó algo con Adolfo Bernal que haya dañado esa relación? TESTIGO: Sí. FISCALÍA: ¿Qué pasó? TESTIGO: Sí, a mí también me tocaba quedarme los sábados porque mi mamá trabajaba, entonces los sábados no había ningún niño ni nada, entonces yo quedaba sola, yo quedaba (ininteligible) las señoras que me cuidaban se iban al segundo piso, entonces, digamos que él aprovechaba que yo estaba sola y me llamaba a unas… una 14 especie de escaleras, tenían una puerta, entonces él me llamaba y me empezaba a manosear.
FISCALÍA: ¿Qué partes de tu cuerpo te manoseaba? TESTIGO: Acá (se señala el pecho) y atrás. FISCALÍA: ¿Qué parte, cuál parte? TESTIGO: Los senos y pues atrás, las nalgas, debió haber sido. FISCALÍA: Nos puedes describir ese cuarto cerca de las escaleras, ¿cómo era ese cuarto? TESTIGO: Aquí está la puerta sí, hay unas escaleras a un patio cerrado.
FISCALÍA: ¿Las escaleras estaban encima de ese cuarto, a lado o cómo era la ubicación? TESTIGO: Las escaleras eran para subir a ese cuarto. FISCALÍA: ¿Cuántas veces pasó lo que acabas de contar? TESTIGO: Muchas veces. FISCALÍA: ¿Cuantos años tenías? TESTIGO: Siete años. FISCALÍA: ¿Qué días de la semana pasaba esto? TESTIGO: Los sábados.
FISCALÍA: ¿Tú le contaste o le comentaste a alguien esto que estaba sucediendo? TESTIGO: No. Después se lo comenté a mi tía. FISCALÍA: ¿Cómo se llama la tía? TESTIGO: Beatriz. FISCALÍA: ¿Cuándo sucedían estos hechos como te sentías anímicamente? TESTIGO: Pues me sentía mal… me sentía sucia, por así decirlo. FISCALÍA: ¿Has recibido ayuda psicológica por estos hechos? TESTIGO: Pues desde que pasó sí me pusieron una, pero de ahí ya no. FISCALÍA: ¿El señor Adolfo Bernal te decía algo en el momento que esto sucedía? TESTIGO: Me decía que me quería. FISCALÍA: ¿Cómo eras conducida a ese cuarto donde has dicho que sucedían los hechos? TESTIGO: Me llamaba y yo simplemente iba, ya le tenía cogido confianza por así decirlo (…) solo los sábados, él aprovechaba que no había nadie y las señoras que me cuidaban estaban por allá arriba (ininteligible) aprovecharse.
FISCALÍA: ¿Recuerdas si eran esos tocamientos por debajo o por encima de la ropa? TESTIGO: Por encima (…)”18. Luego, durante el contrainterrogatorio, sostuvo: DEFENSA: Tú dices que él te tocó muchas veces, si tuvieras que dar un número aproximado, ¿cuál darías? TESTIGO: 15, 10, no sé. DEFENSA: Esos sábados, ¿había más niños en el jardín? TESTIGO No. DEFENSA: ¿Tú sabes el horario de él, a qué hora llegaba y a qué hora salía? TESTIGO: No, siempre que yo llegaba él ya estaba, pero una hora no recuerdo (…)19.
Analizado el testimonio de la menor J.P.G. a la luz de los postulados jurisprudenciales anotados, y de las previsiones de los artículos 402 y 404 del C.P.P., se encuentra una versión caracterizada por su espontaneidad y consistencia. La declaración es vivencial, coherente respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; pero sobre todo directa y precisa.
Fue clara en señalar que se llevaba bien con el procesado, y que este se había ganado su confianza dándole dulces y chocolatinas; además, que no le conoció sino hasta cuando comenzaron obras en el hogar infantil donde la cuidaban, pues ese se dedicaba a la construcción y en el inmueble se estaba construyendo un tercer piso. 18 Audiencia de juicio oral 27 de mayo de 2022.
Récord: 47:51. 19 Audiencia de juicio oral del 13 de agosto de 2019. Récord: 12:00. 15 De forma categórica indicó que, hasta antes de los hechos, no conocía al acusado; por lo que se descarta que sus dichos se encuentren provistos de ánimo de faltar a la verdad para perjudicarle. Por el contrario, denotan ser producto de la rememoración de eventos intrínsecos a su existencia. La virtud suasoria que surge de su testimonio se debe a sus indubitados señalamientos: que el procesado le hizo tocamientos los sábados en diferentes oportunidades, aprovechando que ese día la afluencia de personas en el jardín era mínima; para lo cual la llamaba a una escalera que limitaba con una puerta que daba paso a un patio.
Es por ello que el testimonio de la niña es creíble y confiable, tanto porque no se advierte razón o motivo que haga inferir su falsedad; como porque su relato es coherente y plausible, con mérito de buena fuente de convicción sobre la ocurrencia de los hechos. 6.2.3.- Desde la perspectiva externa, esto es, concordancia o disonancia con los restantes medios de prueba, debe decirse que, aunque escasea el valor probatorio que legalmente les es asignable a cada uno de estos; la facticidad que dimana del testimonio de la víctima se mantiene incólume y halla confirmación periférica en esos, según pasa a verse: En cuanto a lo que es posible valorar del testimonio de la madre de la menor, OLGA ROCÍO GÓMEZ DUQUE; ésta indicó que la relación con el personal del jardín infantil era buena, tanto, que confiaba en que recogieran a su hija en el colegio todos los días y la cuidaran hasta las 7 de la noche, cuando ella terminaba de trabajar y asumía nuevamente su cuidado.
Y sobre el acusado refirió que “nunca lo había visto en su vida20”. 20 Ibidem. Récord: 28:00. 16 Confirmó que la niña hacía presencia en el jardín los sábados; pues por su trabajo, la dejaba, temprano, a las 8 o 9 de la mañana, al cuidado de dicho hogar infantil, y la recogía alrededor de las 2 o 3 de la tarde21. La testigo ANDREA DEL PILAR VALBUENA sostuvo que el hogar infantil tenía atención formal de lunes a viernes, y que los sábados era ocasional el cuidado de niños; salvo de la menor J.P.G., quien sí era una “niña fija” que era dejada a su cuidado y el de su madre desde las 8:30 o 9:00 de la mañana, hasta las 3 o 4 de la tarde.
Igualmente, declaró que el procesado, para esa misma fecha se encontraba haciendo labores de construcción en el tercer piso del inmueble donde funcionaba del jardín, y que trabajaba de lunes a sábado; este ultimo día, su horario se comprendía entre las 8:00 u 8:30 de la mañana, hasta las 12 o 1 de la tarde. Según su aserto, en el primer piso del inmueble funcionaba el jardín infantil, y en el segundo era donde ella y su familia vivían.
Describió que a la derecha del garaje se encontraban unas escaleras que daban al segundo piso, y que al fondo se hallaban otras que conducían a un patio que tenía una puerta que siempre estaba cerrada por seguridad. Sobre esto último, alega la defensa que la primera instancia no lo tuvo en cuenta; no obstante, la testigo es clara al señalar que la puerta estaba cerrada por seguridad de los menores, de lo que, se colige, un adulto podía superarla, sin dificultad.
Asimismo, sostuvo que la construcción inició desde el primer piso, y que tuvo que hacerse empezando desde el garaje. Esto último confirmado por el propio procesado, quien además indicó que la construcción empezó a finales del 2013; y que trabajaba los sábados desde las 08:00 de la mañana, hasta medio día22. 21 Ibidem. Récord: 30:57. 22 Audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2021.
Récord: 26:12. 17 Tales medios de conocimiento, apreciados conforme a las preceptivas del artículo 380 del C.P.P., permiten tener certeza de la oportunidad de delinquir en el plano factico descrito por la menor por parte del procesado. Se encuentra demostrado que este hacía presencia en el inmueble donde funcionaba el hogar infantil los sábados desde las 8:00 am hasta medio día, y que la víctima era la única cuya custodia se encomendaba en ese día. De otra parte, como quedó referido, la menor dijo que, los hechos de abuso por ella sufridos, le hacían sentir “sucia”.
Igualmente, su madre, dio a conocer que aquella “lloraba y no quería ir” al hogar infantil, y al preguntarle las razones de su negativa manifestaba que “nada” le pasaba. Empero el testimonio de ANDREA DEL PILAR VALBUENA es el que permite ubicar temporalmente esa actitud de la niña. Mencionó en juicio que la menor fue recibida en su jardín escolar en marzo de 2013, que estuvo durante dos años, y que luego de las vacaciones del primer periodo, comenzó a mostrarse aburrida, y le manifestó no querer volver23.
También que la construcción del tercer piso, y por ende, la concurrencia del acusado, comenzó a finales del citado año. Es así que la verificación extrínseca de esos medios permite dar por probado que entre el periodo de vacaciones de 2013 y los meses de enero y febrero del 2014 hubo concurrencia física del procesado y la víctima en el inmueble donde funcionaba el jardín infantil.
Para marzo de 2014, la menor se oponía categóricamente a volver al jardín, así se lo hizo conocer a su madre y a su cuidadora. Como se sabe, es regla general de la conducta humana, resistirse a revivir acontecimientos de angustia o zozobra. Ausentarse de los escenarios o personas entorno a los que se causaron es lo común. Entonces ese rechazo 23 Audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2021: Récord: 10:43. 18 al lugar donde afirmó había tenido lugar los vejámenes que sufrió, precisamente los sábados, puede inferirse que es causado porque alguien dentro de esos precisos linderos temporo espaciales, le provocó el agravio que le hizo temer volver a ese lugar.
Conforme con lo anterior, es claro que el testimonio de la menor J.P.G. no se encuentra desamparado de elementos externos a su propia palabra, pues subyacen del material probatorio recogido en juicio, y su correcta apreciación, diversas circunstancias fácticas que al tamiz de la sana critica concluyen que lo dicho por la menor no es una falacia o una inventiva para perjudicar al procesado o al jardín; o para ser retirada caprichosamente de ese hogar infantil, como sostiene el recurrente.
Por el contrario, lo que esa conjunción demostrativa devela diáfano es que los hechos de abuso narrados por la víctima en realidad tuvieron ocurrencia, y fue a manos de la única persona que las pruebas hacen coincidir en el lugar, tiempo y circunstancias descritas por ella, esto es el señor ADOLFO BERNAL SILVA. 6.2.4.- Así las cosas, no prospera la teoría exculpatoria de la defensa que asegura que lo manifestado por la menor víctima es una réplica imaginaria de lo visto en un programa denominado “La Rosa de Guadalupe”, fabricada por la menor para lograr ser retirada del hogar infantil.
Esa hipótesis se cierne en un plano meramente especulativo, sin sustento probatorio sobre el hecho que la funda, esta quedó ausente de mérito para rebatir o controvertir la credibilidad del testimonio de la menor. Aun cuando esta instancia, en pretérita oportunidad había autorizado a la defensa la práctica de un medio de prueba fundante de esa tesis24, no se hizo uso de este y en cambio remplazó tal probanza por vagas teorizaciones al respecto. 24 Entrevista por un perito a la menor para determinar la incidencia del programa “La Rosa de Guadalupe” en sus dichos. 02 actuaciones conocimiento primera instancia. C04 Documentos.
Proceso principal completo, a folios 56 – 74. 19 Como se observa, esa inexistencia del hecho ilícito que sugiere el defensor, se encuentra cimentada en proposiciones fácticas planteadas por la fiscalía en la acusación, según las cuales la revelación del mismo surgió de un programa de televisión. No obstante, ello nunca fue demostrado: la menor solo dijo que le había contado lo sucedido a su tía Beatriz, pero no precisó de qué manera.
Y su madre, tampoco permite convencimiento sobre ese particular, puesto que sus dichos, en ese y otros apartes, se encuentran vedados de valoración por inadmisibles. En orden a lo anterior, encuentra la Sala que es suficiente elemento de convicción el testimonio rendido por la niña en el juicio, para dar por probado, más allá de toda duda, tanto la ocurrencia de los actos sexuales abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, como que el responsable es el señor ADOLFO BERNAL SILVA, motivo por el cual se confirmará la sentencia en lo concerniente a la declaratoria de responsabilidad. 6.2.5.- Como consta en la sentencia de primera instancia, se condenó a ADOLFO BERNAL SILVA como autor del delito previsto en el artículo 209 del C.P. agravado, conforme al numeral 2 del artículo 211 ibidem, esto es, por la confianza depositada en el agresor; y se fijó como pena principal la de doscientos veinte (220) meses de prisión25.
Sin embargo, esa determinación judicial de la pena se halla afectada sustancialmente por desconocimiento de la preceptiva legal del artículo 448 del C.P.P., en tanto esa circunstancia de agravación punitiva no hace parte de la postulación de la fiscalía. Como quedó advertido en el acápite No 3, y habiéndose verificado el registro de audio de la diligencia llevada a cabo el 02 de mayo de 201626, el ente de persecución presentó la acusación únicamente por el delito base, 25 Actuaciones primera instancia. “Sentencia ADOLFO BERNAL SILVA…”, a folio 22. 26 Audiencia de formulación de acusación. Récord 09:00. 20 y fue claro en señalar verbalmente y en el respectivo escrito, que retiraba el agravante, consolidándose su pretensión exclusivamente sobre el delito del artículo 209 del C.P. en concurso homogéneo y sucesivo.
Ante ello, el juez debía limitar la decisión a lo que fue objeto de acusación, al no hacerse así, se contrariaron los postulados legales de un juicio justo, constituyéndose como actos afectantes de los derechos de defensa y debido proceso del encausado; motivo por el cual se revocará parcialmente la sentencia en punto de la dosificación punitiva.
En estos eventos, la jurisprudencia ha decantado que la rectificación de la pena debe hacerse bajo esas nuevas premisas y un ejercicio hermenéutico proporcional y justo27. En ese sentido, se tiene que el delito de actos sexuales con menor de catorce años previsto en el artículo 209 del C.P. prevé una pena principal que oscila entre 108 y 156 meses de prisión, que al determinarse en cuartos arroja: Delito Cuarto mínimo Primer cuarto medio Segundo cuarto medio Cuarto máximo 209 C.P. 108 a 120 meses. 120 meses más 1 día, a 132 meses. 132 meses más 1 día, a 144 meses. 144 meses, más 1 día, a 156 meses.
A favor del procesado se encuentra que carece de antecedentes penales, por lo que la pena ha de imponerse en el primer cuarto; ahora, teniendo en cuenta que el punible por el que se condena es atentatorio de la libertad, integridad y formación sexuales de una niña sujeto de especial protección, a quien además se le causó daño en su vida personal y familiar; y el dolo con el que actuó el procesado al comprar con dadivas el silencio de la menor, es razonable imponer una pena de ciento doce (112) meses de prisión. 27 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP-3382019.
Rad. 47675. 21 A lo anterior debe aunarse el otro tanto que el artículo 31 del C.P. prevé en tratándose de concurso de conductas punibles. Como en este caso se demostró que la conducta se ejecutó en plurales ocasiones, sin lograrse precisar cuántas; el incremento por el concurso homogéneo y sucesivo será de doce (12) meses. El resultante de esa operación será entonces ciento veinticuatro (124) meses, o lo que es igual, diez (10) años y cuatro (4) meses de prisión, que es lo que constituye la pena principal a imponerse al señor ADOLFO BERNAL SILVA; la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta por el juzgado será por igual termino que esa.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Modificar la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 15 Penal de Circuito de Conocimiento de esta ciudad el 22 de noviembre de 2022, en el sentido de condenar a ADOLFO BERNAL SILVA identificado con cédula de ciudadanía No 3.250.598 de El Colegio, Cundinamarca, a la pena principal de ciento veinticuatro (124) meses o lo que es igual, diez (10) años y cuatro (4) meses de prisión, como autor responsable del delito simple de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, conforme a los artículos 31 y 209 del C.P.; y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
SEGUNDO. - Confirmar en lo demás la sentencia apelada. TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. 22 TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE.
Iván M.