REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 013 2012 12428 01. Procedencia: Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá Acusados: JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años. Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Revoca y absuelve. Acta No 030. Bogotá D.C. Febrero veintisiete (27) de dos mil veintitrés (2023). 1.- ASUNTO POR DECIDIR Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2021 por el Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que la condenó como autora del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo. 2.- HECHOS Fueron descritos por la primera instancia, así: “Formuló denuncia la señora MARTHA CECILIA DÍAZ VARÓN, el 7 de junio de 2012, a través de la cual puso de presente que su hijo JUAN DAVID OSTOS DÍAZ de 12 años de edad, estaba siendo abusados sexualmente por la profesora de inglés JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO, quien aprovechándose de su condición de docente del menor le enviaba mensajes obscenos, le practicaba sexo oral y caricias de tipo sexual, además de esto, lo invitaba a que se fuera a vivir con ella.”1.
(Errores ortográficos y de redacción propios del texto) 1 02Actuaciones Conocimiento Primera Instancia. Fallo. A folio 1. 11001 60 00 013 2012 12428 01. P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El día 6 de octubre de 2015 ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación; se atribuyó a la indiciada la autoría del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, conforme a los artículos 209 y 211 numeral 2 del C.P., quien no aceptó los cargos.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento alguna2. 3.2.- La Fiscalía 227 Contra Delitos de la Libertad, Integridad y Formación Sexual radicó escrito de acusación el 31 de diciembre de 2015, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad3; la audiencia respectiva se realizó el 20 de abril de 2016 manteniéndose los cargos de la imputación4. 3.4.- La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 24 de mayo de 20175.
Mientras la de juicio oral se desarrolló en sesiones de 21 de mayo de 20196 y 13 de septiembre de 20217. 3.7.- El sentido del fallo condenatorio se emitió el 13 de octubre de 2021 y en la misma data se leyó la consustancial sentencia8. 3.8.- La defensa interpuso y sustentó el recurso de apelación dentro del término legal9. 2 Actuaciones garantías.
Documentos, a folio 12. 3 Actuaciones conocimiento primera instancia. Documentos. Proceso principal, a folio 5. 4 Ibídem a folio 6. 5 Ibídem a folio 28 y 29. 6 Ibídem, a folio 36. 7 Ibídem, a folio 53. 8 Ibídem, a folios 55. 9 Ibídem. Apelación Juyo. 11001 60 00 013 2012 12428 01. P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 3 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión como autora responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por el numeral 2 del artículo 211 del C.P., en concurso homogéneo y sucesivo; y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
Se negó la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad y se dispuso el cumplimiento de la misma en establecimiento carcelario oficial10. El testimonio de la víctima da cuenta que, se encontraba cursando octavo grado en el colegio militar Mariscal Sucre y se retiró del mismo ya que la profesora de inglés, quien también era su directora de grupo, sostuvo encuentros sexuales con él; narró que se besaron, se hicieron sexo oral mutuo, y luego ella le propuso que se escaparan juntos.
Sostuvo que no entendía si esos encuentros eran buenos o malos, y que ello afectó su vida porque luego no pudo relacionarse con personas de su edad. Ese relato aunado a la prueba pericial y el examen sexológico forense del 7 de junio de 2012, junto al testimonio de MARIA CECILIA DÍAZ VARÓN, demuestran que la procesada tuvo oportunidad para delinquir, lo cual quedó evidenciado cuando la mamá del entonces menor revisó su celular y advirtió los mensajes acerca de los encuentros sexuales y las propuestas indebidas que le hacía la encartada a este.
El testimonio del menor se halla corroborado periféricamente por la circunstancia que indicó su madre sobre que con posterioridad a los hechos de abuso, aquel no pudo tener relaciones con personas de su edad; así como que se retiró del colegio para alejarse de su agresora. 10 Ibídem. Fallo, a folio 18. 11001 60 00 013 2012 12428 01.
P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 4 Estas son pruebas indiciarias que permiten dar por probado que el menor fue abusado varias veces, a la hora del recreo, en el salón de clases de ese colegio. El testimonio del menor no se encuentra afectado por algún sentimiento de animadversión o intención de perjudicar a la procesada, o faltar a la verdad.
Y la actitud de este durante su deposición no mengua su credibilidad, pues reírse es un comportamiento natural para una persona que debe contar esos episodios abusivos ante personas desconocidas. En lo atinente al error de tipo alegado por la defensa, su planteamiento significa la aceptación de responsabilidad y, además, no se probó en juicio su invencibilidad, pues a la procesada le era posible conocer la edad del menor por ser su directora de grupo y porque bien pudo averiguarla, por ser una información fácil de obtener.
Por ser la acusada la profesora del menor, ocupaba frente a él una posición de autoridad, lo que configura la circunstancia de agravación de numeral 2 del artículo 211 del C.P. Encontrándose acreditados los elementos dogmáticos del delito y los presupuestos previstos en el artículo 381 del C.P.P. se declara penalmente responsable a la encausada y se le impone las sanciones antes referidas. 5.- DE LA APELACIÓN Solicita el recurrente la revocatoria de la sentencia Considera que el a quo incurrió en yerros de apreciación de las pruebas que conllevó a que se desestimara su tesis de error de tipo.
Sustenta su pretensión en los siguientes argumentos: No se aplicaron los criterios de valoración probatoria previstos en el artículo 404 del C.P.P., la víctima, en su testimonio, fue evasivo y las 11001 60 00 013 2012 12428 01. P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 5 preguntas le generaban risa; no se probaron las burlas de las que el juzgado considero fue objeto el menor.
No se tuvo en cuenta la contradicción respecto de la revelación de los hechos: la víctima solo mencionó que tal vez su madre revisó su celular, mientras que esta no supo explicar las circunstancias de cómo obtuvo esa información. Su defendida llevaba pocos meses trabajando en el colegio, dictaba clases en 8º grado de bachillerato y el perito que practicó el examen sexológico estableció que la edad clínica del menor se encontraba entre 13 – 14 años de edad; se trata de un menor grande para su edad cronológica, medía 1.59 cm, además, su contextura física estaba más desarrollada debido a la instrucción que recibía en el colegio militar.
En definitiva, aparentaba tener 14 años de edad. Esas circunstancias dan forma a la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral 10 del artículo 32 del C.P., esto es, haber obrado con error invencible respecto de la edad del menor, por lo que existe duda sobre el dolo con el que obró su defendida. La carga de la prueba radica en la fiscalía, es a ella a quien le correspondía acreditar que la procesada conocía las edades de los alumnos y las funciones que tenía a cargo la directora de grupo; sin embargo, ninguna de estas circunstancias se demostró. Esto, contrario a lo sostenido por el juzgado, genera dudas, más no permite corroborar la existencia del delito y la responsabilidad de la acusada. 11001 60 00 013 2012 12428 01.
P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 6 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia ya referida. Entonces, dado que el recurso de apelación se centró en cuestionar la valoración probatoria efectuada por el juzgado e insistir en la configuración de un error de tipo en la ejecución de la conducta, esta sala: i) señalará los criterios legales y jurisprudenciales relativos a la valoración de la prueba testimonial y la figura del error de tipo en el marco de los delitos sexuales, para, luego, ii) determinar, con base en lo probado, si hay lugar a revocar la sentencia por hallarse acreditada dicha causal exonerativa de responsabilidad, o si, por el contrario, le asiste razón al juzgado y la decisión debe mantenerse. 6.1.- Se relacionan, en seguida, los temas enunciados: 6.1.1.- El artículo 209 de la ley 599 de 2000, prevé el punible de acto sexual con menor de 14 años así: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.” 6.1.2.- Sobre la valoración de la prueba testimonial, la jurisprudencia penal ha precisado: “…Bien se ve, entonces, que en los temas que resultan neurálgicos para el debate, el testigo mantuvo un relato uniforme que en nada se contradice ni con lo que él mismo dijo, ni con los demás hechos que quedaron demostrados en el proceso a través de los restantes medios de conocimiento.
En oposición, las sutiles distorsiones que destacó el defensor, como por ejemplo el nombre del servidor que le recepcionó la denuncia, resultan del todo intrascendentes y carentes de aptitud para menguar la credibilidad del testigo. Lo importante, como en reiteradas oportunidades lo ha precisado la Sala, es que la narración que haga el testigo se mantenga incólume sobre los elementos centrales del hecho percibido.
Así se lee en CSJ SP4804-2019: «El Tribunal, al negar el mérito suasorio a las aseveraciones de […] por advertir en su dicho algunas inconsistencias, lo hizo sin reparar en que, frente a un testigo que en varias 11001 60 00 013 2012 12428 01. P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 7 declaraciones cambia su relato, la sana crítica impone al juzgador la carga de ponderar la trascendencia de las modificaciones frente a los elementos centrales del hecho percibido; así mismo, atender “los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria”, indicativos de que el transcurso del tiempo puede difuminar los recuerdos, y las “circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió” (…).
Es natural que sus crónicas exhiban algunas imprecisiones». –destaca la Sala-. Por eso es necesario que el juez, al momento de valorar el testimonio, establezca cuáles son esos elementos esenciales (que deben permanecer inmutables) y cuáles son los accesorios (cuya variación se puede justificar por razón de la falibilidad de la memoria) ”9.
En cuanto a los aspectos que le son autorizados declarar al testigo, el artículo 402 del C.P.P. consagra: “El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”. 6.1.3.- El error de tipo se encuentra regulado en el C.P. de la siguiente manera: “ARTÍCULO
32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”. Y la jurisprudencia penal se ha ocupado de este tema así: “Consecuente con esta descripción, la Sala ha señalado que esta figura se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva solo está legalmente establecida en forma dolosa.
En otras palabras, el error de tipo se concreta cuando el sujeto activo de la acción desconoce 11001 60 00 013 2012 12428 01. P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 8 que su comportamiento se adecua a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad11” “…en el error de tipo, la persona o autor desconoce el alcance de sus actos en la medida en que supone erróneamente la ausencia de circunstancias constitutivas del delito que sí están presentes en la realidad objetiva donde se desarrolla su acción. Por consiguiente, tal error se configura cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y por lo mismo, excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad.
Clásicos ejemplos, el que se apodera de cosa mueble ajena (hurto, artículo 239 C.P.), suponiendo que se trata de cosa propia; penetra en habitación ajena (artículo 189 C.P.), creyendo entrar en la propia; o realiza acceso carnal con persona menor de 14 años (artículo 208 C.P.), creyendo que es mayor de edad”12. A lo cual se agrega que: “la equivocación será invencible cuando no le sea exigible al autor ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, es decir, que la errada interpretación o comprensión no dependa de su culpa o negligencia, circunstancia que produce la atipicidad subjetiva; y, vencible, en caso de que el agente lo pueda superar con un esfuerzo factible y que le era exigible con arreglo a las circunstancias de posibilidad de conocimiento, oportunidad y demás que rodearon la ocurrencia de los hechos”.
Finalmente, se trae a líneas una decisión de la Corte en la que en caso análogo al aquí estudiado, se examinó el error de tipo en relación a la edad de la víctima: “Queda demostrado que el Tribunal cercenó los apartes de los testimonios de la víctima, de su señora madre, de Marcela Alejandra Pérez, Oswaldo Enrique Albarracín y Mauro Leandro Moreno, en lo que hace referencia a la edad que aparentaba YNCT para el año 2010 cuando sostuvo relaciones sexuales con DEIVER AUDIEL OJEDA OJEDA.
Frente a la trascendencia de ese yerro, admite la Sala que de haber sido valorados en su debida dimensión los apartes cercenados, el fallador hubiera concluido que el procesado solo se enteró que YNVT tenía 12 años de edad en el mes de noviembre de 2010 cuando acudió al hospital el mes de noviembre de 010 cuando acudió al hospital preocupado por la salud de la joven que estaba recluida para terminar el proceso de interrupción del embarazo, pues hasta entonces pensaba que se trataba de una adolescente de 17 años que asistía a la discoteca Skape, error al cual contribuyó el hecho de que la niña acostumbrara a ir a un lugar con acceso restringido para menores de edad a altas horas de la noche.
Ningún elemento de juicio permite deducir que DEIVER AUDIEL OJEDA OJEDA conocía a YNCT tenía 12 años de edad cuando sostuvieron relaciones 11 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de mayo de 2018. Rad. 46992. SP 1783-2018. 12 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 Jun 2021 Rad. 49686 11001 60 00 013 2012 12428 01. P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 9 sexuales.
Por el contrario, todas las pruebas refieren que la joven ocultó su verdadera edad, debido a su contextura que exteriorizaba varios años más. Y aunque la Fiscalía le preguntó a la psicóloga Leidy Tatiana Baca por la edad de la menor valorada, la perito respondió que en el informe registro la que aparece en la tarjeta de identidad, y que la ausencia de cualquier referencia a la correspondencia entre la edad biológica y la físicamente aparente se debe a que no notó nada destacable, tal afirmación no desnaturaliza lo dicho por los testigos, pues el objeto de la pericia no guarda relación con este aspecto y su testimonio tampoco descendió a este tema.
(…) En síntesis, la falta de conocimiento de la edad de YNCT descarta que DEIVER AUDIEL OJEDA OJEDA hubiera cometido con dolo la conducta típica objetiva de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, requisito de configuración del tipo penal respecto del cual no se ocupó el fallador, dando por sentado, erradamente, que su culpabilidad deviene de haber sostenido relaciones sexuales con YNCT cuando esta tenía 12 años de edad.
De acuerdo con lo anterior, los errores de hecho por falso juicio de identidad en la modalidad de cercenamiento de los testimonios de YNCT, (…), impidieron que el fallador observara que DEIVER AUDIEL OJEDA OJEDA nunca actuó con dolo de acceder a una menor de 14 años de edad, razón por la cual, la Sala casará oficiosamente el fallo recurrido, para en lugar absolverlo de los cargos por los que fue acusado”13. 6.2.- De conformidad con los temas puestos a consideración en la apelación y, de la detenida revisión del asunto, se establecerá en este aparte i) si la apreciación de las pruebas que efectuó el juzgado se encuentra ajustada al ordenamiento, y ii) si a partir de tales probanzas es posible determinar la existencia o no del error de tipo que alega la defensa. 6.2.1.- Se recogieron en juicio los testimonios de la víctima JUAN DAVID OSTOS DIAZ, su progenitora MARTHA CECILIA DÍAZ BARON y del médico forense WILFRAN PALACIO CASTILLO. 6.2.1.1.- JUAN DAVID OSTOS DÍAZ, quien para la fecha de los hechos contaba con 12 años de edad y su declaración en juicio tuvo lugar a sus 19, refirió: 13 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de mayo de 2018.
Rad. 46992. SP1783-2018. 11001 60 00 013 2012 12428 01. P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 10 “(…) Víctima: Yo me cambié de institución porque no me sentía cómodo por antecedentes que habían ocurrido respecto a ese tema. Fiscal: ¿A qué tema se refiere? Víctima: A lo que pasó con la señora Hasbleydi. Fiscal: ¿Qué fue lo que paso con Hasbleydi? Víctima: Ella fue mi docente en ese año y ocurrió un encuentro bastante cercano, de manera sexual podría ser.
Fiscal: ¿En qué consistió exactamente ese encuentro sexual? refiéranos escuetamente, ¿qué fue lo que pasó? Víctima: Besos, caricias, manoseos, no sé. Fiscal: ¿En dónde eran esas caricias? ¿En qué parte de su cuerpo? Víctima: Podría ser en la cabeza, en el rostro, la espalda, las partes íntimas. Fiscal: ¿Con qué lo acariciaba en sus partes íntimas? Víctima: ¿Con qué? Fiscal: ¿Con que lo acariciaba? Víctima: Con las manos. Fiscal: ¿Usted sabe que es el sexo oral? Víctima: Sí señora.
Fiscal: ¿Hubo sexo oral? Víctima: Si señora. Fiscal: ¿Cómo fue ese sexo oral? Víctima: Mm que incómodo. Juez: ¿En qué consistió? Fiscal: ¿En qué consistió?, ¿de usted hacía ella, de ella hacía usted?. Víctima: De yo hacía ella y ella hacía mí. Fiscal: ¿Qué parte de su cuerpo estuvo en contacto con el cuerpo de ella cuándo se hacía ese sexo oral? Víctima: La boca.
Fiscal: Si… Víctima: mi boca y ya está. Fiscal: ¿Qué parte del cuerpo de ella? Víctima: Los senos. Fiscal: ¿Qué más? Víctima: Y ya. Fiscal: Por el lado contrario como hacía, ¿cómo sucedía?, cuando era de ella hacía usted. Víctima: En los genitales. Juez: entonces el despacho en atención a la actitud de la víctima el señor Juan David Ostos Díaz autoriza el cierre de la puerta única y exclusivamente para el testimonio del señor Juan David Ostos Díaz.
Fiscal: Bueno, ¿cuáles son los genitales? ¿Con qué nombre conoce usted los genitales de un hombre? Víctima: Pene. Fiscal: Su pene, ¿su pene estuvo en contacto con qué parte del cuerpo de ella? Víctima: Con la boca de ella. Fiscal: ¿Cuántas veces ocurrieron estos hechos? Víctima: Como tal solo una vez, pero habían encuentros muy frecuentes.
Fiscal: ¿En esos encuentros que sucedían? Víctima: Besos y manoseo. Fiscal: Manoseo, ¿en qué parte? Víctima: en los senos de ella, en el trasero de ella, en genitales, en la espalda. Fiscal: ¿Dónde ocurrían estos hechos? Víctima: En el aula de clases a la hora de recreo. Fiscal: ¿Qué clase le dictaba a usted? Víctima: Ingles. Fiscal: ¿Eso sucedió en qué año? Víctima: 2012.
Fiscal: ¿Qué curso hacía usted? Víctima: Octavo. Fiscal: ¿Cuándo eso sucedía había alguien allí? Víctima: No señora, nadie. Fiscal: ¿Qué sucedía con la puerta del salón, ¿quedaba abierta, cerrada? Víctima: Cerrada. Fiscal: Cuando, ¿cómo se da la primera vez en que ocurren estos hechos o cómo se acerca ella a usted? Víctima: Yo recuerdo que a la salida yo tenía que hacer el aseo del aula, porque eso era por filas, entonces cada fila hace el aseo y luego se van y yo fui el último en quedarme y no recuerdo bien de qué hablamos, pero la puerta se cerró, no había nadie más, solo los dos y nos dimos un beso y así ocurrió todo.
Fiscal: ¿Cómo se sentía usted anímicamente cuando sucedían estos hechos?, o sea que pensaba usted de esos hechos, ¿cómo procesaba usted este hecho? Víctima: De cierta manera no sabía si eso era algo bueno o algo malo, no sabía si tenía que sentirme bien o si tenía que sentirme mal, sencillamente era como me sentía muy ingenuo respecto de eso.
Fiscal: ¿Cómo se llegan a conocer estos hechos por parte de su familia? Víctima: En varias ocasiones yo me quedaba hasta tarde y mi familia pues me esperaba afuera a pasar por mí y yo me demoraba mucho en salir casi siempre, entonces ellos escuchaban que ocurría algo raro, pero más allá de saber completamente que pasó, como se enteraron o algo así, porque era muy raro.
Fiscal: Entonces, ¿cómo se enteran? Víctima: Tal vez yo tenía en mi cuenta de Facebook conectada al computador o tal vez ellos revisaron no sé, concretamente no sé. Fiscal: ¿Cuántas veces ocurrieron estos hechos? Víctima: No sabría decir cuántas, pero si fueron varias. Fiscal: Usted 11001 60 00 013 2012 12428 01. P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 11 estaría en capacidad de reconocer esa comunicación por internet pues si se le pasaran algunos pantallazos, a ver si eso fue lo conversado o no. Víctima: Sí señor, yo recuerdo algo tal cual.
Víctima: Lo que más me impactó y lo que me hizo no querer saber más de ella, fue cuando me dijo que me escapara con ella, algo así. Fiscal: A raíz de estos hechos, usted como se ha sentido con respecto de su vida, ¿ha cambiado algo? Víctima: Eso influyó mucho en mi vida porque como dije anteriormente no sabía si eso era algo bueno o algo malo, cuando yo me cambié al instituto de integración cultural un profesor también pasó a trabajar allá y no sé qué habrá dicho los directivos, pero me presionaba mucho, como si fuera alguien muy extraño, diferente, como si tuviera que tener precaución conmigo, aparte mis compañeros me miraban diferente, no sabía cómo llevar mis relaciones amorosas.
Juez: ¿Y, actualmente? Víctima: Pues actualmente es como muy raro reconocer que paso eso, porque mucha gente lo puede tomar por chiste o que los hombres en general lo ven como si fuera una especie de logro, pero en realidad no lo veo así. Fiscal: Usted dice que no recuerda exactamente las conversaciones pero que estaría en capacidad de reconocerlas, ¿cierto? (…) Fiscal: ¿Qué documentación tiene en sus manos Juan David? Víctima: ¿Señora? Fiscal: Qué comunicación y entre otras cosas lo que se dijo que existía había comunicación en redes sociales y otros medios tecnológicos, la victima reconocería esos documentos, así lo tengo yo en mi acta señoría, ¿qué documento tiene en sus manos? Víctima: Son pantallazos de Facebook y otros de celular.
Fiscal: Y de esos pantallazos, usted puede reconocer, ¿de qué se trataba esos pantallazos?, ¿quién estaba en la conversación? o ¿con quién conversaba? Víctima: Estaba conversando con mi docente Hasbleydi y yo. Fiscal: Que es lo que le dice por ejemplo en la primera hoja al lado derecho. Víctima: Papacito te he pensado un resto, me haces la re faltica, he tenido un fin de semana de perros, con solo decirte que mi papá me dejo la espalda vuelta mierda por una discusión y bueno peleando por la tecnología porque no he podido digitar notas porque ningún compu lee mi memoria, toy en el centro con una amiga a ver si puedo, te adoro mi nene, piénsame, mua.
Fiscal: Si es tan amable la segunda hoja, permítame señoría para señalar. (…) Víctima: ¿Sabes?, te tengo muchas ganitas, pero no sé ni quiero pensar que si, quiero mostrarte lo que significa hacer el amor, lo que es el sexo en todas sus formas, en fin comerte todo. Fiscal: ¿Ese mensaje a quién se lo dirige? Víctima: A mí. Fiscal: O sea, ¿quién es la que le está escribiendo a usted? Víctima: ah la docente.
Ahí dice Hasbleydi. (…) Fiscal: Usted dice entonces que, o ya nos había contado pues lo que sucedió, una vez nos explicó que fue de sexo oral, otra vez que fue unos besos, tocamientos, ¿cuántas veces pudieron ocurrir esos tocamientos, esos besos? Víctima: En varias ocasiones. (…) Fiscal: ¿Las directivas alguna vez se dieron cuenta de eso?, las directivas del colegio.
Víctima: Cuando se enteraron, recuerdo que solo pues no pasaron a preguntar, bueno y qué pasó, que opinan, que planean hacer, yo siento que faltó apoyo de parte del colegio, luego miraron con mi mamá que querían hacer y ya. (…) Fiscal: Le iba siempre bien. ¿Sabe si su mamá antes de estos hechos tuvo algún inconveniente, sus padres con ella? Víctima: No, no señora, porque ella entro ese año. Fiscal: ¿usted recuerda qué edad tenía ella en ese momento? Víctima: creo que 28.
Fiscal: ¿Cómo se proyectaba ella con usted a futuro?, ¿le decía algo sobre eso? Víctima: Recuerdo que ella una vez mencionó que si me podía ir con ella, que ella me podía mantener. Fiscal: ¿Usted considera que ha influido o no en su vida, digamos en su vida sexual, sentimental hasta el momento eso que ha pasado? Víctima: Si señora. Fiscal: ¿En qué? Víctima: En que la experiencia que tuve, o sabía si alguien de mi misma edad podría como estar capacitada 11001 60 00 013 2012 12428 01.
P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 12 con esa madurez, porque lo que te digo, no sabía si eso era bueno o malo, sino lo veía como algo diferente, algo como por investigar”14. Seguidamente, durante el contrainterrogatorio, sostuvo: “Defensor: Gracias señoría. Juan David usted ha mencionado, ha dicho en esta audiencia que la profesora Hasbleydi huyó, ¿ella era su profesora de inglés?, ¿si eso es verdad? Víctima: Sí señor, aparte de eso ella era la directora de grupo.
(…) Defensor: ¿Usted recuerda que en esta audiencia que para la época tenía 11 años de edad? Víctima: Sí señor, porque para la época iba a cumplir 12. Defensor: Cumplía en ese mismo año 12 años, dice usted. Víctima: Así es. (…) Víctima: así es. Defensor: Para ese año usted Juan David, ¿usted le correspondía a la profesora Hasbleydi ese afecto que ella le manifestaba a usted? Víctima: O sea sí yo también hacía. Defensor: Si usted le correspondía. Víctima: Ah claro que sí. Defensor: Y en los términos que ella le escribía a usted, en los términos amorosos a que ha hechos mención, ¿usted en esos mismos términos amorosos le correspondía a ella? Víctima: Yo creo que le correspondía de cierta manera como mmm como para no quedar mal, si, no sé si me explico bien, siento que me otorga mucho y como que quería como lo mismo no quedarle mal, y lo único, y cuando yo vi que la situación se fue de control fue cuando me dijo eso, que si me iba con ella.
Defensor: Esas comunicaciones ¿durante cuánto tiempo que recuerde Juan David se prologaron? Defensor: Usted ha manifestado a esta audiencia que esa relación que usted dice que tenía, la profesora Hasbleydi, el trato que tenía con usted, ¿finalmente eso se descubrió o lo descubrieron sus papas? Víctima: Así es. (…) Defensor: Para la época del año 2012, frente a las formaciones con sus compañeros, ¿usted en que parte de la fila formaba?, ¿entre los más bajitos o más altos? Víctima: O sea, ¿si yo era de los más altos o de los más bajos de mi curso? Defensor: O sea si porque pues es un colegio militar, ¿cierto? Defensor: En el colegio militar en las formaciones para entrar a clases o varias formaciones.
Víctima: Mi estatura siempre ha sido promedio y en mi curso había gente muy alta. Defensor: ¿Usted estaba entre los más altos o entre los más bajitos? Víctima: La estatura promedio, ni muy bajito ni muy alto. Defensor: ¿Entre quienes formaban en la mitad más o menos? Víctima: Yo siempre formaba hacia el frente porque no me gusta estar, no se sentía incomodidad al estar atrás, aparte no podía porque la gente más alta se estaba ahí, yo siempre estaba en la formación al frente”.
Como se observa, los dichos del otrora menor víctima, muestran una narración espontánea y vivencial que reflejan un indubitado escenario fáctico en el que se concreta la materialidad del delito que se investiga. Los actos sexuales que se endilgan a la procesada se advierten ocurridos tal cual lo refiere el testigo, tanto porque así se advierten 14 Audiencia de juicio oral.
Del 21 de mayo de 2019. 11001 60 00 013 2012 12428 01. P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 13 desde la perspectiva interna, esto es, coherencia en las diversas circunstancias de tiempo, modo y lugar que describió acompañaron los plurales hechos de abuso; como porque la naturaleza misma de lo manifestado y su comportamiento durante el testimonio, muestran verosimilitud en su versión. Dio cuenta la narración de hechos y circunstancias que ilustran como se originó la relación entre docente y alumno; señaló con precisión que la misma nació del espacio de privacidad que les rodeó un día que al entonces menor correspondió quedarse en el aula de clases por más tiempo que los demás a efectos hacer aseo al recinto; fue ahí cuando de forma espontánea, luego de cerrar la puerta y sin que mediara mucha comunicación entre ellos, se generó el primer contacto sexual mediante besos mutuos en la boca.
Seguido a ello, fueron diversos los encuentros que protagonizaron en la misma aula, pero a la hora del descanso, continuando la interacción a “manoseos” y posteriormente, sexo oral mutuo. Es así como se genera inseguridad en la víctima sobre si eso que pasaba era “bueno o malo”, pues no conocía la índole de los sucesos; aun así, prosiguieron con los encuentros y se estrechó el vínculo, generándose un nuevo espacio de interacción a través de la red social Facebook, sitio por el que mantenían contacto constante.
Muestra el relato la inexistencia de interés en mentir o fabricar la historia para perjudicar a la investigada, pues incluso lo que deja ver es que en ese momento, su deseo era continuar con los encuentros, y que solo fue disuadido de ello cuando la presunta agresora le manifestó su interés en que se escaparan juntos. Aunado a todo ello, describió como esos eventos sí lograron afectar su bien jurídico de la integridad y formación sexuales, puesto que, en lo sucesivo, no pudo mantener con normalidad, relaciones o interacciones con personas de su edad; agregó que su caso se había vuelto público y 11001 60 00 013 2012 12428 01.
P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 14 que le generó tratos discriminatorios en su nuevo colegio, y entre la comunidad. Por lo anterior, se advierte coherencia entre cada manifestación de los hechos que efectuó la presunta víctima, por lo que su testimonio es creíble. 6.2.1.2.- La señora MARTHA CECILIA DÍAZ BARÓN, madre del agraviado, declaró en juicio que conoció de los hechos libidinosos que afectaron a su hijo cuando revisó su celular y observó conversaciones que éste sostenía con quien era su profesora de inglés en el colegio militar Mariscal Sucre; esas conversaciones, refirió, eran obscenas, en las que la profesora le hacía diversas proposiciones de índole sexual y otras manifestaciones que revelaban los contactos previos que habían tenido.
Expuso que una vez conoció de esos episodios lúbricos, acudió inmediatamente a las directivas del colegio y puso en conocimiento tal situación, aportando las capturas de pantalla de las conversaciones incriminadoras; producto de ello, el plantel educativo prescindió de la docente; sin embargo, sostuvo que ésta siguió buscando a su hijo por la red social Facebook, proponiéndole incluso que se escapara con ella y que se haría cargo de su manutención. A consecuencia de ello, instauró la denuncia respectiva y recibió acompañamiento de las autoridades, fue así como a su hijo le fue practicado examen sexológico en Medicina Legal y asistió a 3 sesiones de terapia psicológica.
Este testimonio, sin duda, refuerza, desde la perspectiva externa, la versión de la víctima, pues narró de forma personal y directa como se produjo la revelación de los hechos, e hizo saber que no fue como resultado de una manifestación directa de la víctima, sino por el conocimiento propio que obtuvo al verificar los mensajes de su entonces menor hijo. 11001 60 00 013 2012 12428 01.
P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 15 Sus dichos permiten analizar la versión de la víctima desde una perspectiva extrínseca a sus propias manifestaciones, y confrontar el sentido y naturaleza de sus aserciones; producto de ello es que no se observa circunstancia alguna que mengue su credibilidad o devele contradicciones en su narración. En suma, esta versión corrobora la real ocurrencia de los repetidos actos sexuales de los que fue objeto el menor por parte de su profesora de inglés, en medio de una indebida relación personal que sostenían de forma clandestina. 6.2.1.3.- La prueba pericial del médico forense WILFRAN PALACIO CASTILLO, quien practicó, el 7 de junio de 2012, examen sexológico al entonces menor víctima, dio a conocer que este refirió en la anamnesis que fue remitido para dicha evaluación debido a eventos sexuales que había vivido con su profesora de inglés; sin embargo, como el examen estaba orientado en encontrar rasgos o huellas de abuso, la conclusión del profesional al respecto fue que no se encontró huella o señal de ello.
Destaca, sin embargo, un hallazgo importante que el medico obtuvo del examen que practicó a la víctima en la citada fecha, cuando este tenía 12 años. Encontró que aquel medía 159 centímetros y pesaba 48 kilogramos, lo que asumió como una característica de estimación poblacional que determina una edad clínica de entre 13 y 14 años de edad, lo cual reafirmó en el juicio, resaltando que “era un chico grande para la edad cronológica que tenía”.
El profesional de la salud expuso que a esa conclusión arribó con fundamento en datos objetivos obtenidos por medición sobre el cuerpo del menor y luego de confrontarlos con ciertas tablas que dispone el Ministerio de Salud para efectos de establecer las edades clínicas. Es así que conforme al artículo 420 del C.P.P., esa información es fiable y ha de valorarse conjuntamente con los demás elementos de convicción. 11001 60 00 013 2012 12428 01.
P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 16 6.2.2.- La materialidad de la concursal conducta punible se encuentra demostrada: el testimonio de la víctima, visto en conjunto con el de su madre dan cuenta de su inequívoca ocurrencia. Se encuentra acreditado, más allá de toda duda, que el entonces menor y la acá procesada tuvieron una relación que supuso interacción sexual prematura para aquel, que además, afectó su libre desarrollo sexual.
Ahora, recuérdese que el ordenamiento penal reconoce que respecto de las conductas punibles como las de los artículos 208 y 209 del C.P. opera la presunción de derecho, sobre que el menor de 14 años que es sujeto pasivo de esos delitos, es vulnerado en su bien jurídico, aun cuando medie en el trato sexual su consentimiento. Es porque el legislador presume que la inmadurez del menor, invalida cualquier tipo de manifestación consensuada, porque no logra comprender el sentido y consecuencias de esas eventualidades.
Y es que como quedó advertido, la víctima fue diáfana en referir que los encuentros libidinosos que sostuvo con su maestra, no eran de su total comprensión, y contrario a ello, “no sabía si era bueno o malo” lo que pasaba. Asimismo, su madre corroboró la ocurrencia de los hechos ilícitos cuando descubrió los mensajes explícitos que la procesada enviaba al menor, y cuando este, años más tarde, le hizo saber las dificultades que ello le había generado para relacionarse con personas de su edad.
En ese orden, no existe dubitación sobre que los hechos objeto de acusación tuvieron real ocurrencia, así como tampoco de su autoría en cabeza de la procesada; sin embargo, no ocurre lo propio en punto de la responsabilidad que a esta le cabe con ocasión a los hechos que se juzgan, como quiera que, según la dogmática penal, la conducta solo será punible cuando se superan los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. 11001 60 00 013 2012 12428 01.
P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 17 La autoría per se no apareja responsabilidad penal a la procesada, porque la configuración del injusto, como resultado típico y antijurídico, no significa la estructuración del dolo como la concreción de elemento subjetivo del delito, es por eso que en este punto, es necesario y pertinente el estudio de la figura exculpatoria del error de tipo, porque, de tener lugar, como quedó anotado, desdibuja el elemento cognoscitivo del dolo, y por tanto su tipicidad.
Sostiene el defensor que, su defendida, llevaba poco tiempo trabajando en la institución educativa y que los hechos sucedieron presuntamente cuando el menor cursaba el 8º grado. Sobre la primera circunstancia, una vez analizado el material probatorio que se recogió en juicio, no se tiene claridad ni de forma directa ni indiciaria. Sin embargo, sí aparece demostrado que el entonces menor se encontraba cursando octavo grado para el año 2012 y que contaba con 12 años de edad.
Ahora, los testimonios de quien aparece como víctima y de su progenitora denunciante, no entregan datos verificables sobre el conocimiento de la acusada de cara a la edad de aquella y, si bien la autoría y materialidad de los hechos se encuentran demostradas más allá de toda duda, es requisito que la tipicidad subjetiva también se acredite bajo esos mismos estándares de conocimiento.
Ese grado de convicción no se logra: no se advierte elemento de conocimiento probatorio alguno que dé cuenta sobre el saber de la acusada respecto de la edad el menor. Es decir que no se conoce, por vía directa –por los señalamientos de los testigos-, prueba documental -como lo sería alguno firmado por ella o que se le informara sobre la edad de sus alumnos, entre otros-, o por vía indirecta –indiciaria-, que pudieran servir como hechos indicadores 11001 60 00 013 2012 12428 01.
P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 18 sobre ese supuesto de hecho que permita concluir que, en efecto, ese aspecto típico objetivo era parte del conocimiento de la procesada. Nada dijo la víctima sobre que le haya dado a conocer su edad a su agresora, o que, por alguna razón, esa información hiciera parte de la órbita cognoscitiva de esta.
Por el contrario, subyace una circunstancia fáctica que reviste de duda dicho aspecto, esto es, el conocimiento de la edad clínica que determinó el perito forense, según la cual, esta estaba por encima de la cronológica, efectivamente, entre 13 y 14 años. Por su posición como docente y directora del grupo, la procesada debía conocer de la edad del menor.
Esa es la posición de la sentencia y la fiscalía; sin embargo, tal situación es solamente una de las hipótesis que puede caber en la solución del caso, pero nada se probó al respecto. La falta de actividad investigativa y demostrativa sobre el tema no permite realizar un juicio de responsabilidad en contra de esta persona y, por el contrario, erige una duda razonable, que como tal, debe resolverse a favor del procesado.
Que el error fuere o no vencible, su sola existencia respecto de los elementos constitutivos del tipo en esta modalidad delictiva, no es punible, pues no existe responsabilidad culposa, según la norma sustantiva que regula la figura. Así, la desidia o descuido de la procesada en el conocimiento de tal elemento del tipo, no resulta punible a la luz de la ley.
En consecuencia, ante la duda probatoria, por no haberse demostrado tal elemento típico de la conducta en la acusación y la práctica de pruebas del ente investigador, por la ocurrencia de un probable error en uno de los elementos constitutivos del tipo, en aplicación del artículo 7º del C.P.P., y por no haberse cumplido la exigencia del artículo 381 del C.P.P., debe absolverse a la procesada por la conducta juzgada. 11001 60 00 013 2012 12428 01.
P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 19 Se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se absolverá a la señora JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autora, por el que fue acusada. En firme, por el Centro de Servicios del Sistema Acusatorio o el juez de conocimiento se debe comunicar de esta decisión a las autoridades pertinentes y cancelar las anotaciones que en las bases púbicas existan sobre este proceso; debiéndose, además, ocultar del público los registros que existan de este proceso.
Lo propio deberá realizar la secretaría de la sala penal de este tribunal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar la sentencia proferida el 13 de octubre de 2021 por el Juzgado 15 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad para, en su lugar, absolver a la señora JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autora, del que fue acusada.
SEGUNDO. - En firme, por el Centro de Servicios del Sistema Acusatorio o el juez de conocimiento se debe comunicar de esta decisión a las autoridades pertinentes y cancelar las anotaciones que en las bases púbicas existan sobre este proceso; debiéndose, además, ocultar del público los registros que existan. Lo mismo deberá realizar la secretaría de la sala penal de este Tribunal.
TERCERO. - En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo. 11001 60 00 013 2012 12428 01. P/ JASLEIDY VIVIANA JUYO MORENO. 20 CUARTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. QUINTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
CÚMPLASE, Los Magistrados, Rad. 2012_12428 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Iván M.