TEMA: LEGITIMACIÓN POR ACTIVA- La DIAN no tiene legitimación por activa para iniciar el IRI cuando ha hecho uso del privilegio exorbitante a través del cobro coactivo.
HECHOS: El representante de la DIAN promovió trámite de incidente de reparación integral con el fin de obtener el pago de los perjuicios causados con ocasión de la sentencia proferida por el despacho el 21 de agosto de 2024 y que quedó ejecutoriada el 12 de septiembre de 2024, en contra del ciudadano OJJT quien fue declarado penalmente responsable por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador (Art. 402, C.P.).
El Juzgado 29 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín rechazó el incidente de reparación integral, argumentando que la DIAN ya había hecho uso del cobro coactivo para recuperar las deudas fiscales. El Estatuto Tributario contempla este mecanismo como la vía adecuada para el cobro de obligaciones tributarias, y no el proceso penal.
Debe la sala determinar si la DIAN está legitimada por activa para iniciar el IRI. TESIS: Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) ha iniciado la acción de cobro coactivo no imposibilita que se adelante el proceso penal. Hay que diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal. La acción de cobro coactivo de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, mientras que el trámite penal tiene como objeto la comisión del delito inserto en esa omisión. El cobro coactivo es un mecanismo legal, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento o «privilegio exorbitante» del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria.
(…) Adicionalmente, no puede aceptarse que, si la entidad de Derecho Público ha tramitado la acción de cobro coactivo, se habilite paralelamente a promover el incidente de reparación integral dentro del proceso penal, con la excusa de la ineficacia del cobro coactivo porque no logró el pago de la obligación omitida, u otras razones semejantes.
(…) El canon 823 del Estatuto Tributario, Decreto Ley 624 de 30 marzo 1989, para el caso de la DIAN, expresa que: «Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes» (concordante con los Arts. 826, 828 y 867-1 del Estatuto Tributario).
(…) Si la entidad de derecho público (parágrafo, Art. 104, CPACA) ha adelantado el cobro de la obligación correspondiente y de sus respectivos intereses a través del procedimiento administrativo de cobro coactivo, donde por lo general hay medidas previas cautelares de embargo y secuestro de bienes, o ante la jurisdicción civil, por hechos que además constituyen ilícito penal, por ejemplo, la omisión de agente retenedor o recaudador (Art. 402 C.P.), entonces no puede iniciar el trámite de incidente de reparación integral ante el juez penal de conocimiento pues estaría cobrando doblemente una misma obligación. Cuando la autoridad administrativa cuente con un «privilegio exorbitante», lo debe agotar internamente y no puede acudir a otras instancias judiciales.
Ese privilegio exorbitante va mucho más allá de la categoría o instituto jurídico del pleito pendiente, razón por la cual la demandante (DIAN) no tiene legitimación por activa ante otra jurisdicción. Esta es también una causal de rechazo que da lugar a la terminación y archivo de la actuación por el juez de conocimiento del IRI. Es la conclusión lógica de la jurisprudencia. Así pues, cuando la entidad de derecho público tiene la posibilidad de cobro por jurisdicción coactiva no tiene legitimación en la causa por activa en el IRI.
Cuando se inicia el IRI y se constata dicha circunstancia más adelante, lo procedente es la declaratoria de nulidad de todo lo actuado; de todas maneras, en caso de que se condene en perjuicios y la sentencia cobre ejecutoria, se podrá aplicar la parte final del Art. 56 de la Ley 600 de 2000 (norma vigente), esto es, la ineficacia de la sanción. (…) Adicionalmente, (i) la actuación de una entidad de derecho público como la DIAN en el IRI es insubstancial e inane en la medida que no puede conciliar por la naturaleza pública de los recursos en discusión; y (ii) la suma adeudada ya se estableció inobjetablemente por la DIAN en el mandamiento ejecutivo de pago en el proceso de cobro coactivo según el Art. 286 del Estatuto Tributario; en consecuencia, se reitera, la DIAN no tiene legitimación por activa para iniciar el IRI cuando ha hecho uso del privilegio exorbitante a través del cobro coactivo.
(…) Se ha de confirmar en su integridad el auto objeto de censura. MP. NELSÓN SARAY BOTERO FECHA: 23/04/2025 PROVIDENCIA: AUTO Mede llín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Radicado Nro. 05088600000020250000101 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA PENAL DE DECISIÓN Medellín, veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Proceso Ordinario Radicado 050016000248201906635 Imputado Ovidio de Jesús Jiménez Tabares Víctima DIAN Delitos Omisión del agente retenedor o recaudador (Art. 402 del C.P.).
En concurso (Art. 31 C.P.) Juzgado a quo Veintinueve (29°) Penal del Circuito de Medellín Providencia SAP-A-2025-07 Aprobado por Acta N°05 de 21 de Abril de 2025 Asunto Apelación de auto por medio del cual se niega apertura del Incidente de Reparación Integral (IRI) Tema La DIAN no tiene legitimación por activa para iniciar el IRI cuando ha hecho uso del privilegio exorbitante a través del cobro coactivo Audiencia de exposición Miércoles, 23 de abril de 2025;
Hora: 9:15 am Decisión Se confirma auto objeto de apelación. Sustanciador/ponente: NELSON SARAY BOTERO 1. ASUNTO Se resuelve recurso de apelación en contra de auto proferido dentro de trámite de incidente de reparación integral (IRI), presentado por la apoderada de víctima.
2. PRETENSIÓN DE LA APODERADA DE LA VÍCTIMA La doctora ANA CAROLINA BERNAL BUENO, en representación de la DIAN, promueve trámite de incidente de reparación integral con el fin de obtener el pago de los perjuicios causados con ocasión de la sentencia proferida por el despacho el 21 de agosto de 2024 y que quedó ejecutoriada el 12 de septiembre de 2024 en contra del ciudadano OVIDIO DE JESÚS JIMÉNEZ TABARES quien fue declarado penalmente responsable por el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador (Art. 402, C.P.).
Pide que se reconozcan los perjuicios materiales a la Nación, Unidad Administrativa DIAN, que se dividen en daño emergente a título de tributo e intereses tributarios por el siguiente valor: no pago de impuesto sobre las ventas del año 2011, período 6; año 2012 períodos 1,2, 3, 4, 5 y 6; año 2013 período 1; año 2014 período 1; año 2015 período 1; año 2016 período 1; año 2017 períodos 1,2 y 3, que ascienden a la suma de $29.962.871 más los intereses tributarios liquidados hasta el día de ejecutoria de la sentencia $66.015.000 para un total de pretensión a título de daño emergente de $95.977.871, como indemnización dada la afectación al bien jurídico tutelado.
Frente al lucro cesante, expresado en el perjuicio causado al Estado al no ingresar a sus arcas las sumas de dinero recaudadas y declaradas por el condenado, se liquidarán intereses civiles sobre el valor del daño emergente desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia hasta el momento en que se haga efectivo el pago, de conformidad con la naturaleza civil de esta etapa procesal.
Hasta la fecha no se ha ejercitado ninguna acción civil. Lo anterior conforme a los argumentos fácticos, acorde a la sentencia de fecha 21 de agosto de 2024 y que quedó ejecutoriada el 12 de septiembre de 2024, donde se condenó al procesado en su condición de representante legal de la sociedad Arrendamientos Sevilla (Nit. 890939925), que recaudó, declaró y no consignó el impuesto a las ventas ya referidos.
Solicitó apertura del IRI con miras a obtener esa reparación integral de los perjuicios causados a todos los colombianos con la omisión del pago de los dineros recaudados y no pagados. Explicó que rechazar la solicitud es poner al Estado en condiciones de desigualdad frente a otros sujetos que acuden a la reclamación de perjuicios económicos y rogados con la acción penal.
Del mismo modo, generaría la vulneración de la prevalencia del interés general sobre el particular consagrado en el Art. 58 de la Constitución Nacional. El doctor ENRIQUE HUMBERTO HENAO GRANJA, abogado defensor del condenado, no se opuso a la solicitud presentada por la abogada de víctimas.
3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La doctora ROSA IRENE VELOSA ESCOBAR, juez 29 penal del circuito de conocimiento de Medellín, rechazó el incidente de reparación integral, bajo las siguientes consideraciones: Comenzó indicando que en la sentencia rad. 47.446 de fecha 14 de junio de 2017, con ponencia del magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, se hace un análisis de instituciones procesales, tales como la reparación del daño con ocasión a la conducta delictiva, el delito como fuente de la obligación civil que de allí se deriva, el incidente de reparación integral en términos generales y la naturaleza jurídica del perjuicio en delitos como el Art. 402 del C.P. Además, en el Radicado 0500016000248201510823 del 23 de marzo de 2023 de esta Corporación, se establece que la naturaleza del IRI en ningún momento posibilita que las entidades del Estado utilicen el proceso penal como alternativa para perseguir el pago de las obligaciones tributarias dejadas de cancelar por los contribuyentes, o como en este caso, por quienes tienen a su cargo el recaudo de esas contribuciones.
Por tal razón, la Corte Suprema de Justicia determina claramente que no debe verificarse solamente la configuración de los presupuestos para el rechazo de la pretensión de acuerdo del Art. 103 del C.P.P., sino que adicionalmente debe verificarse la posibilidad del cobro de estos tributos conforme a la normatividad de cada entidad; en ese orden, el Estatuto Tributario contempla el cobro coactivo de estas obligaciones, de ahí que la DIAN no está habilitada para promover el incidente de reparación integral.
En el caso que nos ocupa, la representante de la DIAN fue clara al enunciar que no se había adelantado ninguna acción civil para procurar el cobro de la obligación que se deriva del delito; precisó la juzgadora que, tampoco procede el IRI de haberse adelantado el cobro con resultados negativos, pues se genera una doble reclamación e indemnización. No es cierto que existe un trato discriminatorio a la DIAN como víctima, frente a las demás personas naturales o jurídicas que ostentan la condición de víctima en conductas delictivas, pues se deriva de la naturaleza jurídica de la obligación, que es diferente a la naturaleza jurídica de otras conductas delictivas que puedan generar un perjuicio; el Estado le brinda a la entidad herramientas para el cobro de las obligaciones tributarias; por tanto, no se pone a la DIAN en una condición de indefensión para lograr el resarcimiento de los perjuicios.
Por último, sobre la pretensión de medidas cautelares, consideró que lo hizo la petente de una manera «meramente enunciativa», hace entrever que es deber del despacho, en caso de ser admitida su pretensión, proceder a verificar qué bienes tiene el procesado para aplicar una medida coercitiva; entonces, no se elevó una petición de medidas cautelares precisa, acreditada y clara, por lo que no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno.
4. RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA APODERADA DE VÍCTIMA La doctora ANA CAROLINA BERNAL BUENO, apoderada de la víctima interpone recursos de reposición y en subsidio apelación. Increpó que la decisión de primer grado de rechazar de plano el IRI vulnera el debido proceso, y concretamente, el principio de legalidad, porque en atención a lo regulado en el Art. 103 del C.P.P., la pretensión indemnizatoria formulada solo podrá ser rechazada en dos eventos: (i) si quien lo promueve no es víctima; y, (ii) si está acreditado el pago efectivo de los perjuicios; ninguno de los dos eventos se configura en el sub lite.
Apoyó su argumentación en la sentencia C-406 del año 2004 con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández; Arts. 4°, 93, 29, 228, 58 de la Constitución Nacional; la sentencia C-252 del año 2001; Art. 7° y 8° de la Declaración de derechos del hombre y el ciudadano, y la sentencia C-290 del año 2019 donde la Corte Constitucional se pronunció acerca de la constitucionalidad del Art. 402 del C.P. La apropiación del dinero recaudado por concepto de impuesto sobre las ventas asciende a la suma de $29.962.871, así pues, el actuar del procesado impidió que los fines del Estado se pudieran desarrollar.
Sin sustento procesal alguno se está vedando a la víctima a solicitar la reparación de sus perjuicios que fueron causados con la conducta punible, según las sentencias C-753 de 2013 y 516 del 2017; entre otras. Efectuó las siguientes aclaraciones frente a la argumentación del despacho: Uno, frente a la no mención del cobro coactivo por parte de la DIAN, explicó que, sí se hizo y se libró mandamiento de pago, mediante auto 2897 del 11 de diciembre de 2017; pero no fue posible recaudar suma alguna de dinero mediante ese cobro coactivo.
Dos, las sumas denunciadas se adeudan y no se ha hecho pago alguno, ni por el cobro coactivo, ni por el proceso penal Tres, se dice que no se está dando un trato discriminatorio al Estado cuando se realiza este cobro y se niega, pero, a voces del Art. 103 del C.P.P., la DIAN está haciendo uso del derecho que nace como consecuencia de la sentencia penal, razón por la cual interpuso el IRI.
Por lo expuesto, solicita revocar la decisión, y, en consecuencia, dar apertura al incidente de reparación integral.
5. POSTURA DEL SUJETO NO RECURRENTE El abogado defensor solicitó no reponer la decisión e instó a que no se atienda lo referente a la manifestación que hizo la apoderada de víctima sobre el cobro coactivo que se llevó a cabo en trámite por parte de la DIAN, pues fue un elemento no descubierto, ni presentado como elemento de prueba en su petición, por tanto, no puede introducirlo en el recurso de reposición. Su representado fue condenado mediante sentencia penal por el delito contemplado en el Art. 402 del C.P. en concurso homogéneo, la funcionaria arguyó que existía la disparidad de criterios y que la naturaleza del IRI se desconfiguraba por parte de la peticionaria, toda vez que existía el mecanismo adicional de cobro coactivo para reclamar su pretensión. En ese orden, le asiste razón a la juzgadora al afirmar que no procedía acudir al incidente de reparación integral, pues existe otro mecanismo que debió haber sido abordado por la DIAN; y, al momento de la pretensión en términos del Art. 102, 103 del C.P. no se manifestó ello, por tanto, no puede hacerse en el trámite del recurso de reposición. En punto a la solicitud de medidas cautelares no le corresponde a la judicatura decretarlas de oficio.
En síntesis, la DIAN tiene la facultad del cobro coactivo, lo que no llevó a cabo. Ahora, si bien la apoderada de víctima aludió a la vulneración al debido proceso y la legalidad, no puede perderse de vista que la operadora judicial fundamentó la decisión de rechazo, razón por la cual no puede hablarse de conculcación de garantías. La iudex a quo no repone la decisión y envía las diligencias a efectos de resolver la alzada.
6. ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) ha iniciado la acción de cobro coactivo no imposibilita que se adelante el proceso penal1. Hay que diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal. La acción de cobro coactivo de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, mientras que el trámite penal tiene como objeto la comisión del delito inserto en esa omisión2.
El cobro coactivo es un mecanismo legal, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento o «privilegio exorbitante»3 del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria4.
Ese privilegio exorbitante dota a la administración pública de medios suficientemente eficaces para asegurar el recaudo forzoso al margen de que se haya dado o no curso a la acción penal5. Adicionalmente, no puede aceptarse que, si la entidad de Derecho Público ha tramitado la acción de cobro coactivo, se habilite paralelamente a promover el incidente de reparación integral dentro del proceso penal, con la excusa de la ineficacia del cobro coactivo porque no logró el pago de la obligación omitida6, u otras razones semejantes.
Con respecto al pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto, es muy frecuente también en la praxis judicial que se adelanten trámites por el procedimiento administrativo de cobro coactivo contemplado en los artículos 98 a 101 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 18 enero 2011, CPACA), lo cual puede imposibilitar el ejercicio de la acción a través del trámite incidental.
El canon 823 del Estatuto Tributario, Decreto Ley 624 de 30 marzo 1989, para el caso de la DIAN, expresa que: «Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes» (concordante con los Arts. 826, 828 y 867-1 del Estatuto Tributario). 1 CSJ AP 5389-2019, rad. 54.532 de 12 diciembre 2019. 2 CSJ AP, 28 septiembre 2011, rad. 37.369;
CSJ AP 5389-2019, rad. 54.532 de 12 diciembre 2019. 3 Corte Constitucional, sentencias T-455 de 1994, C-666 de 2000, C-799 de 2003, T-604 de 2005. 4 CSJ SP 8463-2017, rad. 47.446 de 14 junio 2017; CSJ AP 3166-2019, rad. 53.823 de 5 agosto 2019. 5 CSJ SP 8463-2017, rad. 47.466 de 14 junio 2017. 6 CSJ SP 8463-2017, rad. 47.446 de 14 junio 2017;
CSJ AP 3166-2019, rad. 53.823 de 5 agosto 2019; CSJ AP 5389-2019, rad. 54.532 de 12 diciembre 2019. También podrá la DIAN adelantar la demanda ante la jurisdicción civil competente, en los términos del artículo 843 del Decreto 624 de 1989, que expresa: «La Dirección General de Impuestos Nacionales podrá demandar el pago de las deudas fiscales por la vía ejecutiva ante los jueces civiles del circuito.
Para este efecto, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, o la respectiva autoridad competente, podrán otorgar poderes a funcionarios abogados de la citada Dirección. Así mismo, el Gobierno podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados»7. Si la entidad de derecho público (parágrafo, Art. 104, CPACA) ha adelantado el cobro de la obligación correspondiente y de sus respectivos intereses a través del procedimiento administrativo de cobro coactivo, donde por lo general hay medidas previas cautelares de embargo y secuestro de bienes, o ante la jurisdicción civil, por hechos que además constituyen ilícito penal, por ejemplo, la omisión de agente retenedor o recaudador (Art. 402 C.P.), entonces no puede iniciar el trámite de incidente de reparación integral ante el juez penal de conocimiento pues estaría cobrando doblemente una misma obligación. Cuando la autoridad administrativa cuente con un «privilegio exorbitante»8, lo debe agotar internamente y no puede acudir a otras instancias judiciales.
Ese privilegio exorbitante va mucho más allá de la categoría o instituto jurídico del pleito pendiente, razón por la cual la demandante (DIAN) no tiene legitimación por activa ante otra jurisdicción. Esta es también una causal de rechazo que da lugar a la terminación y archivo de la actuación por el juez de conocimiento del IRI. Es la conclusión lógica de la jurisprudencia9.
Así pues, cuando la entidad de derecho público tiene la posibilidad de cobro por jurisdicción coactiva no tiene legitimación en la causa por activa en el IRI10. Cuando se inicia el IRI y se constata dicha circunstancia más adelante, lo procedente es la declaratoria de nulidad de todo lo actuado11; de todas maneras, en caso de que se condene en perjuicios y la sentencia cobre ejecutoria, se podrá aplicar la parte final del Art. 56 de la Ley 600 de 2000 (norma vigente), esto es, la ineficacia de la sanción. Como buena práctica judicial se recomienda que el juez penal de conocimiento al inicio del IRI requiera al apoderado judicial de la entidad de derecho público (parágrafo del Art. 104 de la Ley 1437 de 2011; vr. gr.
DIAN, Rama Judicial, etc.) a efectos que informe si está adelantando el procedimiento administrativo de cobro coactivo de la misma obligación con sus correspondientes intereses y en contra del mismo demandado o procesado condenado penalmente; pues en caso positivo simplemente ha de ordenarse el rechazo del trámite, disponer la terminación del 7 Artículo declarado exequible, únicamente por los cargos analizados en la demanda, mediante sentencia C-649 de 13 agosto 2002. 8 Corte Constitucional, sentencias T-455 de 1994, C-666 de 2000, C-799 de 2003, T-604 de 2005. 9 Corte Constitucional, sentencia T-604 de 2005;
CE sentencia 30 agosto 2006, rad. 14.807; CSJ SP 8463-2017, rad. 47.446 de 14 junio 2017; CSJ AP 3166-2019, rad. 53.823 de 5 agosto 2019. 10 CSJ SP 8463-2017, rad. 47.466 de 14 junio 2017; CSJ AP 5389-2019, rad. 54.532 de 12 diciembre 2019. 11 En el mismo sentido, Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Auto de 28 febrero 2012, rad. 05-001-60-00718-2010-00094-00, M.P. James Sanz Herrera. proceso y el consecuente archivo del incidente mediante auto interlocutorio contra el cual procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo12.
Si la decisión ya se adoptó en la jurisdicción civil ordinaria donde se reclaman los perjuicios que se intentan a través del IRI, es decir, versa sobre el mismo objeto, se funda en la misma causa y entre ambos procesos hay identidad jurídica de partes, se debe declarar el rechazo de las pretensiones por existir cosa juzgada (Art. 332 C.P.C. y Art. 303 C.G.P.).
Declaración que debe proceder inclusive de oficio por parte del juez penal13. Adicionalmente, (i) la actuación de una entidad de derecho público como la DIAN en el IRI es insubstancial e inane en la medida que no puede conciliar por la naturaleza pública de los recursos en discusión; y (ii) la suma adeudada ya se estableció inobjetablemente por la DIAN en el mandamiento ejecutivo de pago en el proceso de cobro coactivo según el Art. 286 del Estatuto Tributario; en consecuencia, se reitera, la DIAN no tiene legitimación por activa para iniciar el IRI cuando ha hecho uso del privilegio exorbitante a través del cobro coactivo14. 7.
CONCLUSIÓN Se ha de confirmar en su integridad el auto objeto de censura.
8. RESOLUCIÓN EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN PENAL, (i) CONFIRMA en su integridad el auto objeto de censura por las razones expuestas; (ii) contra esta decisión no procede ningún recurso; (iii) ejecutoriado el auto se devolverá al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NELSON SARAY BOTERO Magistrado 12 Sala Penal, Tribunal Superior de Medellín, auto de 3 diciembre 2012, rad. 05-001-60-00206-2010- 52366, M.P. Luis Enrique Restrepo Méndez. 13 Corte Constitucional, sentencia T-794 de 11 octubre 2012. 14 CSJ SP 8463-2017, rad. 47.446 de 14 junio 2017; CSJ AP 3166-2019, rad. 53.823 de 5 agosto 2019.
CLAUDIA PATRICIA VÁQUEZ TOBÓN Magistrado -AUSENCIA JUSTIFICADA- JESÚS GÓMEZ CENTENO Magistrado