1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAZAR GIRALDO RADICADO: 17001-3105-002-2021-00283-02 (19461). DEMANDANTE: MARÍA ESTELLA AGUDELO. DEMANDADAS: COLPENSIONES Y OTROS. MANIZALES, VEINTIUNO (21) DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTICINCO (2025).
Se acepta la sustitución del poder con facultades de representante legal, realizada por el abogado Fabio Ernesto Sánchez Pacheco, como representante de la sociedad REAL CONTRACT CONSULTORES S.A.S., a la profesional en derecho EDID PAOLA ORDUZ TRUJILLO, identificada con cédula de ciudadanía número 53.008.202 y T.P. 213.648, para que represente los intereses de COLFONDOS S.A., conforme a las facultades relacionadas en la Escritura Pública 5034 de la Notaría 16 del Círculo de Bogotá y el escrito de sustitución. En la fecha, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a resolver los recursos de apelación formulados por los voceros judiciales de PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, respecto de la sentencia proferida el 6 de mayo de 2024 por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE MANIZALES, CALDAS, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con las condenas adversas a los intereses de COLPENSIONES; previa deliberación de los magistrados que la integran y de conformidad con el acta de discusión no.023 acordaron la siguiente SENTENCIA. 17001-3105-002-2021-00283-02 2 ANTECEDENTES María Estella Agudelo promovió este proceso ordinario laboral con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado del RPM al RAIS, administrado más concretamente por PROTECCIÓN S.A., en consecuencia, que siempre ha permanecido afiliada al RPM, se les ordene a COLFONDOS S.A. y a PROTECCIÓN S.A., trasladar el saldo depositado en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros, cuotas de administración, lo destinado al fondo de GPM y seguros previsionales, que una vez los reciba COLPENSIONES, los impute a su historia laboral, además que se disponga que esta última, le reconozca y pague la pensión de vejez y que se impongan costas a las codemandadas.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo que nació el 17 de septiembre de 1962, que realizó cotizaciones al RPM, administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, desde el 20 de diciembre de 1985 hasta el 1 de abril de 1994, para un total de 526 semanas; que a raíz de la confusión y el caos tras la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue abordada por un asesor de PROTECCIÓN S.A., quien sin explicarle su situación pensional, ni advertirle las desventajas del traslado de régimen, y con una intención engañosa, la convenció para trasladarse al RAIS; señaló que en el año 2000, se afilió a PORVENIR S.A., y el 31 de julio de 2014 a COLFONDOS S.A., AFP en la que se encuentra afiliada a la fecha, traslados horizontales que fueron efectuados por parte de sus empleadores, sin conocer los acuerdos comerciales, adujo que los fondos privados, la ilusionaron respecto de las ventajas del mismo, pues de haber conocido las desventajas, no hubiera aceptado el acto de traslado; precisó que no se le puso de presente el periodo de gracia contemplado en la Ley 797 de 2003; que mediante correo electrónico del 1 de febrero de 2021, COLFONDOS S.A., le realizó una proyección pensional, correspondiente a la GPM cuando alcanzara los 57 años, por lo que le resulta más favorable el RPM, dada la taza de remplazo que le sería aplicada. 17001-3105-002-2021-00283-02 3 CONTESTACIONES A LA DEMANDA Las accionadas, al dar respuesta al libelo introductor se opusieron a las pretensiones y formularon los siguientes medios exceptivos: Por su parte COLFONDOS S.A. formuló las excepciones de: “Inexistencia de la obligación”;
“Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Buena fe”; “Innominada o genérica”; “Ausencia de vicios del consentimiento”; “Validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad”; “Ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A. (sic)”; “Prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado”;
“Compensación y pago”. PROTECCIÓN S.A., excepcionó así: “Genérica ó innominada (sic)”; “Prescripción”; “Buena fe”; “Compensación”; “Exoneración de condena en costas”; “Inexistencia de la obligación”; “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”; “Inexistencia de la fuente de la obligación”;
“Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”; “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad llamada a juicio”; “Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”; “Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”.
A su turno COLPENSIONES propuso los que denominó: “Inexistencia de la obligación”; “Excepción de buena fe”; “Imposibilidad juridica para cumplir con las obligaciones pretendidas-sic”; “Excepción de innominada” y “Prescripción”. Durante la celebración de la audiencia del 5 de diciembre de 2022, se dispuso como medida de saneamiento, la vinculación de PORVENIR S.A., quien, al replicar el gestor, excepcionó así: “Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”;
“Aplicación del artículo 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro”; 17001-3105-002-2021-00283-02 4 “Pago”; “Compensación” “Prescripción”; “Buena fe”; e “Innominada o genérica”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la Litis, en providencia del 6 de mayo de 2024, la Juez de primer grado tuvo por no probadas las excepciones formuladas; en consecuencia, declaró ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que realizó la demandante desde el ISS a PROTECCIÓN S.A., el día 16 de septiembre de 1996, por lo que ordenó a PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., remitir a COLPENSIONES, todos los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que posea la demandante en su cuenta de ahorro individual, al igual que los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, aportes destinados al fondo de GPM, prima de reaseguros FOGAFÍN y seguros de invalidez y sobrevivencia, todas de manera indexada en el término de un mes.
Por otra parte, dispuso que COLPENSIONES, debía aceptar el traslado de la actora; quien a su vez, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez en el RPM, por cumplir los requisitos de la Ley 797 de 2003, causada desde el 17 de septiembre de 2019, la que se hará efectiva a partir de que se desafilie del sistema, lo cual condicionó a que COLPENSIONES reciba de las AFP, todos los aportes, finalmente condenó en costas a las codemandadas y dispuso la consulta.
APELACIÓN Inconformes con el fallo, los voceros judiciales de PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, lo recurrieron así: PORVENIR S.A. apeló las sentencia manifestando que compare la orden de trasladar los aportes efectuados por la accionante, pero no en lo que atañe a los rendimientos financieros generados en el fondo privado, sino respecto de los causados en el RPM, rechazó la orden de 17001-3105-002-2021-00283-02 5 trasladar los gastos de administración, devengados por la AFP, por la causación de rendimientos que no se producen en el RPM, al igual que la prima de reaseguro FOGAFÍN, reaseguro de invalidez y sobrevivencia, ya que no hacían parte del patrimonio de la AFP, pues la consecuencia lógica de la declaratoria de la ineficacia era crear la ficción jurídica de que la demandante nunca estuvo afiliada en el RAIS, reprochó también la orden a trasladar lo descontado con destino a la cuenta especial “FOGAPEMI”, pues siempre se traslada a COLPENSIONES, pero no con cargo al patrimonio de la AFP, sino de la misma cuenta especial, por lo que se generaría un doble pago por el mismo concepto y tales restituciones, se configuraban como violatorias de la ley y atentatorias contra el equilibrio del SGP.
Rechazó la condena en costas porque la entidad siempre ha actuado de buena fe amparada en las normas vigentes. Por su parte COLPENSIONES indicó que está conforme con la declaratoria de ineficacia del acto del traslado, pues acorde a lo expuesto en la demanda y al absolver el interrogatorio de parte, lo que pretende la actora es la autorización para retornar al RPM, persiguiendo un interés económico, pues podría tener una mesada pensional superior a la del RAIS, donde ha permanecido por más de 20 años.
Acotó que la decisión atentaba contra la sostenibilidad del RPM, pues se le impone la carga de resarcir un daño que no causó y que surgió debido a que la afiliada no se interesó en retornar, hasta cuando evidenció un perjuicio económico, ello sumado a que el interrogatorio de parte no podía tenerse como único medio de prueba para acceder a las súplicas del gestor, pues no le era dable construir su propia prueba.
Anotó que la accionante ejecutó actos de relacionamiento consistentes en las comunicaciones sostenidas con el fondo de pensiones, actualización de datos y recibir extractos, manifestando su preferencia de permanecer en el RAIS, igualmente que se conculcan los postulados de la sentencia C- 1024-2004, que impuso una limitante para efectuar el traslado, cuando la persona está a 10 años de arribar a la edad de pensión, causal en la que se encontraba la actora, cuando elevó la solicitud ante la entidad, conforme al literal 2) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 17001-3105-002-2021-00283-02 6 Terminó diciendo que COLPENSIONES, era quien debía reparar el daño a raíz de la supuesta conducta asumida por la AFP, cuando la legislación ha establecido que solo debe indemnizar, aquel que lo causó, artículos 2341 y 2343 del CC, por ende al no participar de la información suministrada, no tenía porque resarcirlo, ya que las obligaciones surgían de la voluntad real de los contratantes, transgrediendo el artículo 90 de la Constitución, inherente a que el Estado solo responderá por los daños antijurídicos que le sean imputados y causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, por lo que era inoponible la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES, teniendo que asumir el reconocimiento y pago de una prestación con recursos que “únicamente administró”.
PROTECCIÓN S.A. muestra su inconformidad frente a la declaratoria de ineficacia del traslado, pues la señora Agudelo recibió la asesoría correspondiente y ratificó su voluntad de permanecer en el RAIS; se benefició de sus prerrogativas por más de 28 años, además que a los fondos de pensiones se les exigía un nivel básico de información, de manera verbal, sin exigir soporte.
Precisó que no podían tomarse ese tipo de decisiones y consentir su desvinculación para que obtenga una mesada pensional, a sabiendas que fue fiel al RAIS y realizó traslados horizontales. Indicó que no podía soslayarse el grado de instrucción de la demandante por ser abogada y contar con herramientas básicas de derecho laboral, y tuvo además la posibilidad de investigar su futuro pensional durante 28 años y no hizo uso del derecho de retracto, no leyó el formulario que signó ante las codemandadas, fue servidora pública y no estuvo interesada en retornar a COLPENSIONES, por lo que deprecó la revocatoria del fallo.
Por otra parte, sostuvo que era inviable trasladar los dineros que se destinaron al reaseguro FOGAFÍN, pues están en manos de terceros, lo que generaría un detrimento mayor a la AFP, en favor de COLPENSIONES. COLFONDOS S.A. recalcó que la demandante ejerció su derecho de elección de régimen de pensiones, por lo que debía entenderse que efectuó el traslado de manera libre y sin vicios que afecten la validez de 17001-3105-002-2021-00283-02 7 su decisión, todo conforme a las disposiciones legales de la época.
Acotó que el personal del fondo, suministró a la promotora del proceso, la información requerida, quien tuvo la oportunidad de efectuar preguntas, además de estudiar las normas relativas a la seguridad social por su fácil comprensión, insistió en que se trataba de una persona con estudios superiores que implicaban que tuviera un conocimiento básico de las consecuencias de pertenecer a uno u otro régimen, optando por permanecer en el RAIS desde 1996.
Anotó que también tuvo la oportunidad de buscar otra asesoría, por lo que no le era dable excusar su desconocimiento y pedir su anulación, en la medida de que el error de derecho no viciaba el consentimiento. Dice que hubo negligencia en cabeza de la afiliada, como consumidora financiera pues solo se preocupó por su futuro pensional cuando estaba inmersa en una prohibición para trasladarse, inclusive desde 2014, que realizó la migración horizontal, resultando imposible para la compañía que para ese entonces, en lugar de trasladarse a COLFONDOS S.A., lo hiciera a COLPENSIONES.
Terminó diciendo que antes de la promulgación de la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, los fondos no estaban en la obligación de realizar proyecciones, lo que representaba una imprevisibilidad en cabeza de las codemandadas, pues surgieron con posterioridad al traslado. Que con la orden de trasladar los gastos de administración, se olvidó que en cualquier régimen, se cobra la misma por disposición legal para que las administradoras pudieran ejecutar su tarea, con lo que se negaba la gestión adelantada por COLFONDOS S.A., causando un enriquecimiento injusto para COLPENSIONES.
También rechazó la orden de devolver los rendimientos financieros, que se consiguieron mediante el ejercicio de una buena administración por parte del fondo, además se da aplicación a la parte que más favorece a la afiliada, pues como su vinculación al RAIS no tuvo efectos, no tenía sentido ordenar el traslado de los rendimientos. Expuso que no debía devolver lo destinado al fondo GPM y primas de reaseguro previsionales, pues COLFONDOS S.A., nunca los recibió, sino las entidades encargadas de su administración, lo que afectaba gravemente el patrimonio de la AFP, además de ser de manera indexada 17001-3105-002-2021-00283-02 8 y con cargo a sus propios recursos.
Atacó finalmente la condena en costas, pues no fue quien intervino en el acto inicial del traslado y no puede endilgársele una responsabilidad, a sabiendas que solo fue hasta 2014, cuando recibió a la actora, actuando de buena fe y en cumplimiento de sus deberes legales. CONSULTA Como el fallo resultó desfavorable a COLPENSIONES, además se conocerá de este proceso en el grado jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 y lo expuesto por la jurisprudencia laboral, como por ejemplo en las sentencias STL4126-2013, STL4255- 2013 y STL2807-2018.
Por lo tanto, se examinará si la condena efectuada por la a quo está conforme a los lineamientos que sobre el tema han trazado la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así como si debe o no prosperar la excepción de prescripción. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos mediante auto del 20 de agosto de 2024, así mismo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PROTECCIÓN S.A. solicitó que se revoque la sentencia en lo referente a la orden de trasladar lo dispuesto para el pago de gastos de administración, primas de seguro previsional, aportes al fondo de GPM, en razón a las reglas de decisión dispuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107-2024, el cual es de obligatorio cumplimiento. 17001-3105-002-2021-00283-02 9 COLFONDOS S.A. recalcó que la actora ejerció su derecho de elección de manera libre y sin vicio alguno, además que el personal del fondo, suministró toda la información requerida, tuvo la oportunidad de estudiar las normas inherentes a la seguridad social en pensiones que son de fácil comprensión; que antes de la expedición de la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, no existía una obligación por parte de los fondos, de realizar proyecciones y ese cambio legislativo no podía anticiparse.
Sostuvo que existía incoherencia en lo expuesto en la demanda y lo dicho al absolver el interrogatorio de parte. Igualmente muestra su inconformidad con la orden de devolver los gastos de administración y seguros previsionales, además de lo destinado al fondo de GPM. Finalmente, deprecó dar aplicación de la tesis vertida en la sentencia SU-107 de 2024.
Las demás partes se mantuvieron silentes. CONSIDERACIONES 1. Delimitación de la competencia del Tribunal en sede de apelación y consulta. A continuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación atendiendo el principio consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y de la S.S., referente a que la providencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto de la alzada.
Asimismo, se revisará la sentencia en consulta a favor de Colpensiones, de conformidad con el artículo 69 ídem. Antes de ello, es importante precisar que la consulta constituye un examen automático de legalidad del fallo de primer grado, ideado en la legislación procesal laboral para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva, al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia que, por tanto, no está sujeto al principio de “non reformatio in pejus”, conforme lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-424 de 2015. 17001-3105-002-2021-00283-02 10 2.
Problema jurídico. En pro de lo anterior, es del caso precisar que los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal en esta instancia se contraen a resolver los siguientes interrogantes: 1) ¿Hay lugar a declarar la ineficacia del traslado del actor del RPM al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A., por incumplimiento del deber de información en cabeza de esta última?; 2) en caso afirmativo, ¿qué consecuencias se derivan de esa eventual declaración y que rubros deben ser objeto de traslado y en que términos?; 3) ¿se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional con una eventual sentencia que autorice el retorno de la demandante al RPM como consecuencia de la ineficacia de su traslado al RAIS?; 4) determinar si a la demandante le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos dispuestos por la a quo.
Por razones metodológicas, se abordarán de forma conjunta los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta. 3. Sobre el deber de información – precedente jurisprudencial-. Para determinar si el acto de afiliación es o no ineficaz, el Juez Límite de la Jurisdicción Ordinaria Laboral tiene dicho que ello ocurre cuando la decisión de cambiar de régimen pensional, específicamente de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, no estuvo precedida de una asesoría completa, para que la elección de cualquiera de los regímenes existentes, sea el R.A.I.S o el R.D.P.M., sea única y exclusivamente del afiliado de forma libre y voluntaria.
Es necesario señalar que con arreglo en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, precepto que enumera las características definitorias del Sistema General de Pensiones, el trabajador (dependiente o independiente) tiene derecho de escoger libre y voluntariamente el régimen pensional 17001-3105-002-2021-00283-02 11 de su preferencia y, para tal efecto, debe manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
Se indica en esa misma preceptiva, que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso primero del artículo 271 de la citada ley, consistente en multa impuesta por las autoridades del trabajo y la salud, norma que a su vez consagra que en estos casos “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Cabe añadir que este artículo se reglamentó por medio del Decreto 692 de 1994 que, entre otros, reconoció en su artículo 11 que “[l]a selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.” Adicionalmente, en el mismo artículo se señaló que cuando ocurriera un primer traslado desde el RPM hacia el RAIS, en el formulario de afiliación debía consignarse, con total claridad, “(…) que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Acto seguido, en el mismo artículo se permitió que este tipo de leyendas fuesen preimpresas. Con todo, para garantizar que la libertad de escogencia del régimen se hiciera efectiva, el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 introdujo el denominado derecho de retracto del traslado1, e inclusive una serie de normas posteriores otorgaron algunos periodos de gracia para que las personas que se habían trasladado al RAIS, bajo ciertas condiciones volvieran al RPM sin perder el régimen de transición2. 1 En los siguientes términos: “[s]e entenderá permitido el retracto del afiliado en todos los casos de selección con el objeto de proteger la libertad de escogencia dentro del Sistema General de Pensiones, de una administradora de cualquiera de los regímenes o de un plan o fondo de pensiones, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquel haya manifestado por escrito la correspondiente selección.” 2 Tal es el caso del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995, que le permitía retornar al RPM a los afiliados que efectuaran la solicitud antes del 31 de diciembre de 1996 y que 17001-3105-002-2021-00283-02 12 Posteriormente, la Ley 797 de 2003, en su artículo 2, modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que inicialmente contemplaba una veda de permanencia mínima de solo 3 años en el régimen escogido, para señalar que: “[l]os afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la expresión “libre y voluntaria”, contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que se refiere al derecho a la escogencia de régimen pensional, necesariamente presupone conocimiento de las implicaciones de la decisión adoptada por parte del afiliado trasladado de un régimen a otro.
Así, la libertad de escogencia es un derecho que el afiliado tiene y que solo puede ejercer si está debidamente informado, pudiendo recurrir en caso contrario al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en procura de que se deje sin efectos la afiliación que no cumpla con dichos postulados. Esa misma Corporación ha señalado que tal deber de información surgió a la par de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, haciéndose vinculante con el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, con arreglo al cual le corresponde a las AFP: “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.” Con relación al contenido deóntico de ese deber de información, debe decirse que en verdad para este tipo de asuntos al principio no se exigía fueran beneficiarios del régimen de transición o que, sin serlo, su traslado evidenciara un perjuicio al afiliado frente al régimen del cual se trasladó. 17001-3105-002-2021-00283-02 13 la conservación del soporte físico de la información suministrada y mucho menos el agotamiento del procedimiento de doble asesoría, deberes que apenas surgieron con la expedición de la Ley 1328 de 2009 (reglamentada por el Decreto 2555 de 20103) y del Decreto 2071 de 2015, respectivamente, tal como se memoró en la reciente sentencia SL1084-2023, donde la Corte Suprema concluyó que la acreditación del cumplimiento de aquel deber no requiere prueba solemne, ni la realización de proyecciones financieras, en su primera etapa, esto es, por lo corrido del 1° de abril de 1994 al 23 de junio de 2010, fecha de expedición del Decreto 2241 del mismo año que fue el que inicialmente reglamentó la Ley 1328 de 2009, por lo que ahora no se están imponiendo cargas retroactivas a las AFP, como aduce COLFONDOS S.A. Es por esta razón que esa Corporación, en sentencia SL1688-2019, identificó las diferentes etapas en las que se desarrolló la mencionada obligación, dejando rastro del paulatino proceso de maduración y especialización que ha tenido este deber, con lo que queda claro que no se trata de imponer obligaciones retroactivas, sino observar en qué estadio evolutivo se encontraba el deber de información para la fecha del traslado, a efectos de verificar si para ese momento se daban las condiciones para considerar cumplida tal obligación, que desde el principio ha estado en cabeza de las AFP.
Al respecto, en la última de las citadas sentencias, la Corte señaló: “Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.” 3 Que a su vez derogó el Decreto 2241 del 23 de junio de 2010, que primero la reglamentó. 17001-3105-002-2021-00283-02 14 (…) “(…) hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna” (Negrilla y subraya de la Sala). Cabe añadir que la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que los actos de relacionamiento, entendidos como la movilidad entre distintas AFP al interior del RAIS, o las asesorías posteriores al primer traslado, entre otros, no convalidan el traslado que inicialmente se efectuó hacía el régimen privado –RAIS-, pues los “actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad.
De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas”. (SL1055-2022, SL4205-2022 y SL2685-2023), por lo que no tendrían eco las manifestaciones de PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES. Ahora, en cuanto a la prescripción de la ineficacia del traslado, el órgano límite de la especialidad laboral y de la seguridad social, ha sostenido que esta pretensión no prescribe, como quiera que “las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles” (SL1004-2022),y la ineficacia es una de esas acciones judiciales, pues con ella se pretende demostrar la ocurrencia de un hecho determinado: la ausencia de información aportada por la AFP al momento del traslado.
Esta postura fue reiterada en la sentencia SL2929-2022 y más 17001-3105-002-2021-00283-02 15 recientemente en la SL3179 del 29 de noviembre de 2023, que a su vez ya había sido expuesta en las sentencias SL1688-2019, SL1421-2019, SL4426-2019, SL4360-2019 y SL373-2021, en esta última se explicó: “(…) los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión”.
Es importante destacar que el grueso de esta larga línea jurisprudencial especializada fue recientemente ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, en la que señaló que coincidía con la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que “no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”4.
Y añade, “Precisamente por las diferencias estructurales que han existido desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 entre ambos regímenes, era absolutamente necesario que quien se decidiera por uno u otro conociera de antemano sus características esenciales. Solo así, la decisión de pertenecer al RPM o al RAIS habría sido libre y voluntaria.
En otras palabras, si una persona desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, su decisión no habría sido plenamente consciente y, por tanto, no habría sido tomada bajo una libertad informada”5, ello sin importar “si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no 4 SU-107 del 9 de abril de 2024, punto 321. 5 Ídem, punto 317. 17001-3105-002-2021-00283-02 16 a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.6” (subrayado fuera de texto).
No obstante, es del caso precisar que hasta esta última sentencia de la Corte Constitucional, se tenía como criterio incontrastable que las AFP responsables del traslado de régimen pensional de un afiliado tenían, en todos los casos, la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información, esto es, el hecho de haber suministrado “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional”7.
En algunas providencias de la Corte Suprema se indicó que el traslado de la carga de la prueba obedecía a la aplicación estricta del artículo 1604 del Código Civil (sentencias SL19447-20178 y SL17595-2017); en otras que la inversión aludida obedecía a la facilidad y cercanía de las AFP con las pruebas acerca del suministro de información (sentencia SL4296-20189); y, en otras providencias se ha advertido que quien alega una falta de información no está obligado a demostrar una negación indefinida (SL1452-2019).
Con estos tres parámetros probatorios, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y este Tribunal, en acatamiento del precedente emanado de aquella, había venido asumiendo que, cuando 6 Ídem, punto 351, en el que la Corte Constitucional ratificó esta línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, expresada entre otras, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, que a su vez remite a las CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008 y CSJ SL33083- 2011, así como a las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018. 7 CSJ SL 31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL33083-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018. 8 CSJ SL19447-2017.
Allí se indicó que “en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo”. Esto suponía, de conformidad con lo advertido en esa misma sentencia, que la AFP debía entregar en el proceso judicial “la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. 17001-3105-002-2021-00283-02 17 una persona formula una demanda ordinaria solicitando que se declare la ineficacia de un traslado de regímenes, sin excepción alguna, debía trasladarse la carga de la prueba a la AFP para demostrar el cumplimiento del deber de información. En otras palabras, que correspondería a la AFP demostrar que sí suministró la información correspondiente a la parte accionante10.
No obstante, en la citada sentencia de unificación la Corte Constitucional hizo un vehemente llamado a que los jueces laborales dejaran de usar la inversión de la carga de la prueba basada en la negación indefinida de la falta de información como la única herramienta probatoria o como el punto de partida para resolver las demandas de ineficacias, puesto que con dicha regla “(…) aparte de desbalancear la actividad probatoria de las partes, se desconoce que el juez es el director del proceso judicial, se afecta la autonomía e independencia de este para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes y se altera la regla acerca de la apreciación y valoración de las mismas conforme a la sana crítica”11.
Por lo anterior exhortó a los jueces laborales a que como directores del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, encaminaran la actividad probatoria a la consecución todos los medios de prueba orientados a robustecer las razones de su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, para lo cual esbozó algunas pautas a tener en cuenta, así: “(i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones;
(ii) procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el art. 161 del CGP: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere 10 Al respecto, pueden revisarse las sentencias: SL1421-2019, SL2030-2019, SL2817- 2019, SL2865-2019 y SL2954-2019, entre muchas otras. 11 Sentencia SU-107 de 2024, punto 431. 17001-3105-002-2021-00283-02 18 necesarias;
(iii) valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido; (iv) acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los arts. 176 y 242 del CGP; e (v) invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos probatorios oficiosos desplegados por el juez de la causa12.
Asimismo, con respecto a la inversión de la carga de la prueba, señaló que es “una opción de la que puede hacer uso el juez en casos excepcionales, pero no puede ser la única herramienta que por regla general permita resolver los casos como los que son objeto de análisis”13, porque es necesario que tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Cabe añadir que las exigencias probatorias y las consecuencias de la eventual declaración de ineficacia, denotadas en la sentencia de unificación, deben ser observadas en la resolución de procesos nuevos (es decir, iniciados con posterioridad a la notificación de dicha sentencia) y en procesos en curso, tal como claramente se ordena en el numeral 8 de la parte resolutiva de la providencia, en la que se indicó, expresamente: “EXTENDER con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al RAIS”. 12 Ídem, punto 433. 13 Ídem, punto 434. 17001-3105-002-2021-00283-02 19 Bajo ese postulado, el hecho de que la sentencia objeto de revisión en esta instancia se haya proferido en vigencia de la línea jurisprudencial especializada que fue modulada, morigerada y refutada en varios de sus apartes por la máxima autoridad de lo constitucional a través de la sentencia SU-107 de 2024, exige la observancia de este último pronunciamiento por este Tribunal, dado que, a la luz del nuevo entendimiento jurisprudencial vinculante, la carga estática de la prueba (que es la regla general, art. 167 del C.G.P.), solo se puede invertir cuando pueda concluirse que se está ante un demandante que “se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad”14, lo cual debe ocurrir mediante auto dictado en el curso del proceso y no en la sentencia, cuando el perjudicado con la inversión probatoria ya no la puede resistir (Art.167 CGP). 4.
Caso concreto. De manera preliminar advierte la Corporación, que el asunto se estudió bajo el prisma de la ineficacia del traslado de régimen, en atención a la omisión del fondo de pensiones respecto al deber de información, no por circunstancias como el error, la fuerza o el dolo, como supone COLFONDOS S.A. al sustentar la alzada, por lo que tampoco se propende por imponer a COLPENSIONES la obligación de resarcir un daño que no causó, con lo cual, no viene al caso establecer si la accionante está incursa en la prohibición de que trata el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, pues no se trata de una solicitud de traslado, sino, se itera, de la ineficacia de ese acto que se surtió desde el RPM al RAIS.
En ese orden de ideas, con base en las pruebas decretadas y practicadas por la a quo, que se suman al informe requerido de oficio en 14 Ídem, punto 331. 17001-3105-002-2021-00283-02 20 esta instancia mediante auto del 20 de agosto de 2024, procede este Juez Colegiado a verificar si la evidencia recaudada muestra que la AFP PROTECCIÓN S.A. incumplió con el deber de información en la antesala del traslado de la actora al RAIS, como se afirma en el libelo inicial.
Para ello es necesario verificar y analizar, como aspectos fácticos centrales, por la fecha en que se produjo el traslado, “si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-200915. De manera más precisa, (…) identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) (sic.) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.16.
Cabe añadir que, para Corte Constitucional, el formulario de afiliación con la citada leyenda preimpresa, no demuestra, per se, el suministro de información y, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halló razón a la Corte Suprema de Justicia, por lo que dicho documento es una prueba más en el expediente que debe ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen17.
Siguiendo ese hilo, se tiene que en este asunto la demandante aportó como anexos, y fueron decretados como pruebas por la a-quo, los siguientes documentos: 1) Copia de su documento de identidad (fl.1 pdf03), 2) Historia Laboral y estado de la cuenta de ahorro individual, expedida por COLFONDOS S.A. (fl.2-37 PDF03); 3) Historia para la reclamación del bono pensional (fls.384 a 40 ib.); 4) Precálculo de la mesada pensional (fl.41 ib.); 5) Derecho de petición dirigido a 15 En este caso el traslado del demandante se produjo en ese interregno. 16 Ídem, punto 329.
Cabe agregar que en esta sentencia (SU107-2024) la Corte Constitucional coincide con la Suprema, explicando que “el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo. (…) En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse” (subrayado fuera de texto) (punto 320). 17001-3105-002-2021-00283-02 21 COLFONDOS S.A., solicitando la ineficacia de su traslado de régimen y que los dineros de su cuenta individual se devuelvan a COLPENSIONES, subsidiariamente, requirió los documentos relacionados con su vinculación (fl.42-45 ib.); 6) Respuesta y certificado de Existencia y Representación de COLFONDOS S.A. (fl.45-121 ib.); 7) Formulario de afiliación a COLFONDOS S.A. (fl.122 ib.) 8) Solicitud de vinculación ante COLPENSIONES, por vicios en su traslado (fl.126-127); 9) Respuesta que niega el ruego elevado ante COLPENSIONES (fl.128-132).
PROTECCIÓN S.A., adjuntó: 1) Formulario de solicitud de vinculación de la actora, del 31 de agosto de 2005 (fl.40 doc.11); 2) solicitud de traslado ante COLFONDOS S.A., fechada 31 de julio de 2014 (fl.41 ib.); 3) Copia de formato SIAFP de la accionante (fl.42 ej.); 4) Respuesta emitida por PROTECCIÓN S.A., el 6 de septiembre de 2021, a una petición elevada por la demandante, indicando que la afiliación ante esa administradora la solicitó desde el 31 de agosto de 2005 hasta el 31 de agosto de 2014, donde cotizó 647,85 semanas, trasladados a COLFONDOS S.A., además del resumen de su cuenta (fl.44-72 ib.); 5) Comunicado de prensa (fl.75-75 ib.).
COLFONDOS S.A., aportó pantallazo del SIAFP de la actora (fl.18 doc.12); y 2) Comunicado de prensa (fl.19-21 ej.). PORVENIR S.A. allegó: 1) Formato de solicitud de vinculación a HORIZONTE, fechado 19 de abril del 2000 (fl.57 PDF23); 2) Certificado de afiliación (fl.58 ib.); 3) Historia Laboral (fls.59-63 ib.); 4) Copia formato SIAFP (fl.65 doc.
Ej.) De otra parte, la promotora del litigio fue llamada a rendir interrogatorio, en el cual dijo que era abogada, que cuando se trasladó por primera vez, laboraba en Aguas de Manizales, para ese entonces hacía parte del ISS, empero que en la oficina de talento humano, le presentaron una asesora, quien le indicó que debía trasladarse al fondo privado, porque no la acogía la transición, le expuso sus beneficios, 17 Ídem, punto 329, numeral v). 17001-3105-002-2021-00283-02 22 como pensionarse a la edad que deseara, con una mesada superior, la rentabilidad de sus aportes, además le dijo que el Seguro Social se iba acabar, por lo que optó por migrar a DAVIVIR; que durante la pandemia se cuestionó por su pensión y solicitó una proyección a COLFONDOS S.A., quien le indicó una mesada equivalente al salario mínimo, con lo cual no podría subsistir, porque ha devengado y cotizado con una suma que supera esa cuantía; sostuvo que nunca fue presionada para firmar el formulario de traslado, no le entregaron información escrita como cartillas de derechos y deberes, pero que si recibe los extractos de sus aportes; no se acercó a buscar más información, porque creyó en la información suministrada por el fondo privado, esto es, que podía pensionarse en mejores condiciones; terminó diciendo que en la actualidad seguía cotizando.
Finalmente, mediante auto del 20 de agosto de 2024, esta Colegiatura decretó como prueba de oficio requerir a PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., para que, en el término de tres (3) días, aportara “copia íntegra de las carpetas administrativas” de la demandante y para que, además, dentro del mismo término, rindiera informe en el que dieran cuenta de “i) informen el nombre de los asesores o asesoras que brindaron la información a la demandante y si actualmente laboran en las A.F.P. y; ii) alleguen los documentos que soporten los cursos o capacitaciones que le dieron al asesor acerca de la naturaleza de los Regímenes Pensionales; asimismo iii) para que expliquen cuál fue el contenido de las capacitaciones que le brindaron a sus gestores comerciales para que aquellos a su vez suministraran asesoría a los potenciales afiliados y, iv) si existían protocolos internos encaminados a estandarizar la información mínima que debían transmitirle a los potenciales afiliados en procura de obtener el traslado.” Conforme a la constancia secretarial del 18 de septiembre de 2024, PORVENIR S.A. de forma extemporánea allegó la carpeta administrativa, contentiva de los anexos aportados con la demanda y el resumen de la historia laboral, válida para bono pensional, aparte de un oficio direccionado a la demandante donde le ponía de presente la 17001-3105-002-2021-00283-02 23 oportunidad de traslado contenida en el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, sin constancia de haber sido remitido o entregado a la destinataria.
Además indicó que el asesor de la demandante fue Dora Navarro Ramírez, quien a su vez fue capacitada por la entidad sobre los aspectos respecto de los cuales se le proporcionó información a la demandante, tales como la cobertura de las contingencias de I.V.M., requisitos para el acceso a las prestaciones, modalidades, excedentes de libre disponibilidad, la posibilidad de realizar aportes adicionales, requisitos para la GPM, devolución de saldos, régimen de transición, excepciones y exclusiones del RAIS, tiempo mínimo de permanencia en el fondo y en cada régimen, además del término para el retracto, situaciones que dicho sea de paso, no tienen ningún respaldo.
PROTECCIÓN S.A., por su parte precisó que con la contestación a la demanda se aportó la totalidad del expediente administrativo, que como para la época en que se surtió el traslado la asesoría era verbal, no existían soportes físicos, además que no contaba con antecedentes del vínculo laboral con los asesores en los últimos 10 años, por lo que le era imposible suministrar los datos requeridos.
Las demás partes se mantuvieron silentes. En este contexto probatorio, es evidente que no hay prueba directa del contenido de la información que la AFP le brindó a la accionante para persuadirla de trasladarse de régimen pensional y tampoco confesión alguna que apunte a que la información que esta recibió acerca de las características propias del RAIS, sus diferencias frente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y las consecuencias derivadas del traslado de régimen fue amplia y suficiente como lo afirma la AFP demandada en el escrito de contestación al libelo introductor.
Lo anterior llevaría en principio a concluir que la parte actora desatendió la carga de acreditar el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que las pretensiones persiguen -en este caso el artículo 271 de la Ley 100 de 1993- siendo su deber probatorio demostrar que la AFP realmente atentó contra su derecho de afiliación y selección de régimen, como lo afirmó en la demanda.
No obstante, ante la dificultad 17001-3105-002-2021-00283-02 24 probatoria que implica la reconstrucción fiel de un hecho ocurrido hace casi 28 años, este Juez Plural optó por requerir a la AFP elementos probatorios que ayudaran al propósito de hacerse una idea contextual de las circunstancias alegadas en la demanda y las excepciones, por eso se decretó la prueba de oficio reseñada líneas atrás, frente a la cual Protección S.A. únicamente dijo que no está obligada a lo imposible, pero nada manifestó sobre la capacitación que le brinda a sus asesores ni arrimó los soportes requeridos, conducta negativa de la que surge un indicio que, a la luz del artículo 241 del C.G.P., debe ser evaluado como un síntoma de un determinado conocimiento, con el alcance de una manifestación negativa, pero eficaz a la hora de establecer la certidumbre histórica del hecho que se pretendía constatar, que no es otro distinto a verificar si los asesores de la A.F.P., incluida la persona que gestionó el traslado del actor, tenía la capacitación pertinente y suficiente para brindar la información mínima que se exigía para la época en que se produjo dicho acto.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que las AFP son entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, reguladas por el “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, más puntualmente por el Decreto Ley 663 de 1993, que a la altura del artículo 97 les impone el deber de: “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.”, esto hace forzosa la aplicación del artículo 1604 del Código Civil en este tipo de casos, que reza que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, como quiera que la citada norma del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, le ordena a este tipo de entidades que presten información necesaria, transparente, a través de elementos de juicio claros y objetivos, en procura de que sus usuarios tomen decisiones informadas.
Ello así, la A.F.P. no podía desatender el deber de acreditar el cumplimiento de esos postulados mínimos, máxime cuando su defensa se basó en el hecho contrario al planteado en la demanda, esto es, en que le brindó a la 17001-3105-002-2021-00283-02 25 accionante información “completa, amplia y suficiente” acerca de las características propias del RAIS, sus diferencias frente al R.P.M. y las consecuencias derivadas del traslado de régimen, lo cual no acreditó de ninguna forma, porque incluso omitió dar la información puntual que le requirió este Juez Plural, lo que deja en evidencia no solo la desidia probatoria de la A.F.P. sino también el indicio que de ello se desprende, en el sentido de que el asesor que gestionó el traslado de régimen de la parte actora no tenía la cualificación que se requería para brindar la información sobre estos puntuales aspectos, lo que lleva a la Sala a concluir que el traslado de la demandante es ineficaz, por cuanto la A.F.P. no le brindó la información mínima obligatoria que se exigía para la época del traslado, entre ellos, lo referente al derecho de retracto que extraña ahora PROTECCIÓN S.A. La anterior conclusión no varía por el hecho de que la accionante ostente la calidad de profesional en derecho, pues la CSJ en sentencia SL1949-2019, precisó que en nada influía en la decisión el nivel académico con que cuenta el afiliado, pues: “…independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información…”.
Tampoco es de recibo el argumento de COLFONDOS S.A., sobre la posibilidad que le asistía a la afiliada para ilustrarse y asesorarse de mejor manera para tomar la decisión o que pudo haber consultado las normas inherentes al sistema pensional, por su fácil comprensión, pues tal deber radica en los fondos privados como se evidenció y por tanto, tampoco es atendible el supuesto desconocimiento de las obligaciones del extremo demandante como consumidor financiero. 5.
Efectos de la declaración de ineficacia del traslado -condena-. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la declaratoria de la ineficacia “comporta retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido; por ello, se ordena el retorno de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual, a efectos de financiar las prestaciones en el marco del régimen de prima media”. 17001-3105-002-2021-00283-02 26 En una sentencia más reciente, dicha Corporación reiteró el anterior análisis al señalar que: “los recursos que deben reintegrar el fondo privado a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”18.
En el mismo sentido, ha sostenido que tal declaratoria, implica asumir que el ciudadano nunca hizo parte del RAIS y, por tanto, siempre estuvo afiliado al RPM. Bajo ese entendimiento, ha considerado que le corresponde a la AFP que ocultó información relevante al momento del traslado, remitir a la administradora del RPM “los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con el bono pensional, si lo hubiere.
Asimismo, (…) devolver (…) el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”19 (subrayado fuera de texto). No obstante, en la mencionada sentencia SU107-2024, la Corte Constitucional morigeró tal precedente, para concluir que la devolución del saldo de la cuenta de ahorro individual del RAIS al RPM, no debía incluir el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, que incluye las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje del aporte destinado al fondo de garantía de pensión mínima20.
Dijo, exactamente, que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de 18 CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021. 19 SL2929-2022. 20 Sentencia SU107-2024, punto 303, donde la Corte Constitucional señala: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”. 17001-3105-002-2021-00283-02 27 traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que se consolidaron”. Ello por las siguientes razones: En cuanto a los gastos de administración, que incluyen el costo de la prima de seguro previsional y de la prima de reaseguramiento de Fogafín, porque su pago es una situación consolidada que en su momento cubrió riesgos que se encontraban a cargo de la AFP, como la invalidez y muerte del afiliado, y porque por mandato de la ley, estas pólizas corresponden a seguros colectivos, de modo que, con estos recursos, la AFP no hace negocios jurídicos en beneficio de un solo individuo, sino en favor del conjunto de sus afiliados, tal como ya lo había enseñado esa misma Corporación en la sentencia SU313-2020, en la que señaló: “Una vez se suscriba el contrato, el pago de la prima debe efectuarse de manera obligatoria toda vez que, si ello no ocurre y el siniestro se produce, le corresponderá al fondo responder por los perjuicios que se causen a la persona”.
Y en cuanto al porcentaje destinado al financiamiento del Fondo de Garantía de Pensión Mínima (del 1,5% sobre el IBC), porque la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual sino también el componente de solidaridad, financiado con el aporte solidario de cada uno de los afiliados al RAIS, de modo que su devolución afectaría la financiación de un fondo de naturaleza común y ordenar su devolución con cargo a los recursos propios de la AFP, implicaría una condena por un hecho consumado, como lo es el descuento de una erogación de la que se beneficia no el Fondo de Pensiones, sino los afiliados que pueden acceder a los beneficios derivados del componente solidario del sistema. 17001-3105-002-2021-00283-02 28 En este asunto, PORVENIR S.A. recurrió lo relacionado con los gastos de administración, los dineros destinados al fondo de GPM y las primas de reaseguro de invalidez y sobrevivencia, además la prima de reaseguro de FOGAFÍN, por lo que, en aplicación del precedente jurisprudencial ampliamente citado, se revocará parcialmente el ordinal tercero de la providencia de primer grado, para disponer que PORVENIR S.A. no está obligada a devolver los gastos de administración, los aportes destinados al Fondo de garantía de Pensión Mínima y la prima de reaseguro de FOGAFÍN. En iguales términos, COLFONDOS S.A., reprochó la orden de devolver los gastos de administración, lo destinado al fondo de GPM y los seguros previsionales, por tanto, en atención del precedente traído a cuento, se revocará parcialmente el numeral tercero en lo pertinente, en el sentido de que esta AFP no está obligada a devolver los dineros generados por estos conceptos.
Para ambas debe mantenerse la orden de restituir los rendimientos financieros causados en el RAIS, por ser igualmente uno de los rubros avalados por el órgano de cierre Constitucional, susceptibles de traslado. En lo que atañe a PROTECCIÓN S.A., solo habrá de revocarse parcialmente el ordinal tercero de la sentencia, en lo referente a que no debe reintegrar lo destinado para el pago de reaseguro de FOGAFÍN, por las mismas razones expresadas, manteniendo incólume lo demás que no fue objeto de reparo, pues en virtud del principio de consonancia que rige la segunda instancia no es posible exonerarla de tales condenas, ni si quiera en el grado jurisdiccional de consulta porque con ello se afectaría a COLPENSIONES, sin que resulte dable acoger las manifestaciones planteadas en los alegatos de conclusión, pues ellos no son la oportunidad para plantear ataques que no se formularon en su momento oportuno. Por último, tampoco se accederá a conminar a través de la presente providencia a la parte demandante, para que atienda el requerimiento elevado por parte de COLFONDOS S.A., que propende por el adelantamiento de un trámite administrativo inherente a la solicitud de traslado vía extra proceso.
Por otro lado, el motivo que haya tenido la accionante para promover el presente proceso, no tiene incidencia para desatar el asunto, por su 17001-3105-002-2021-00283-02 29 irrelevancia para convalidar la negligencia del fondo privado que promovió el traslado de régimen. Finalmente, es necesario señalar que con la aplicación de las reglas de adjudicación derivadas del precedente de la Corte Suprema de Justicia, actualizadas con la modulación probatoria que le introdujo la Corte Constitucional con la sentencia SU107-202421, se logra armonizar el derecho a la seguridad social de los usuarios del Sistema de Pensiones considerados individualmente, frente al innegable impacto financiero y fiscal que recae sobre el Régimen de Prima Media con el retorno de personas que, en virtud de la ineficacia del traslado, regresarán a este régimen a última hora, es decir, con posterioridad al límite temporal previsto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con lo cual se garantiza la sostenibilidad financiera, que en todo caso no es un fin en sí mismo, sino un principio orientado a la materialización efectiva de la faceta prestacional del derecho fundamental a la seguridad social, es decir, que debe ser garantizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes, como quiera que es un mandato de optimización, pero que no tiene el alcance cualitativo de una regla, cuya observancia se mueve en la lógica del mandato definitivo, es decir, del “todo o nada” (solo pueden ser cumplidas o no)22, de modo que jamás podrá ser invocado como justificación para el menoscabo de derechos fundamentales, ni para restringir su alcance o su protección efectiva, ya que como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia que se viene estudiando: “La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo”. 21 Ver punto 412 de la citada sentencia. 17001-3105-002-2021-00283-02 30 6.
Sobre la pensión de vejez: Por otra parte, razón le asiste a la a quo en punto a que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de COLPENSIONES, así se dice ya que la norma que gobierna su caso es el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que establece como requisitos para acceder a la pensión haber cotizado como mínimo 1300 semanas y tener 57 años de edad.
Ahora bien, según la cédula de ciudadanía obrante a folio 1 del pdf.03, la señora Agudelo, nació el 17 de septiembre de 1962, por lo que los 57 años los cumplió el mismo día y mes del año 2019, además según el reporte de semanas acreditadas aportadas por COLFONDOS S.A., obrante a PDF43, la actora para el momento de presentación de la demanda contaba con 1.895,29 semanas de cotización, por lo que reunió la dupla de requisitos exigidos por la normatividad vigente, para acceder al derecho pensional que reclama, por lo tanto hizo bien la juez al otorgarle la pensión a cargo del fondo público, en la medida que todo el saldo de los aportes que tenía en el R.A.I.S., se ordenó que fueran devueltos nuevamente a aquella administradora, con los rendimientos y bonos si a ello hubiera lugar.
Por otra parte, como acertadamente lo señaló la juzgadora de primer nivel, no se advierte prueba que acredite el retiro de la promotora de la litis del sistema de seguridad social en pensiones, además al absolver el interrogatorio afirmó que seguía realizando aportes, por lo que bien hizo la a quo en condicionar su concesión hasta tanto acredite su retiro efectivo del sistema.
De la misma manera, acertado fue condicionar la obligación para el fondo público, hasta que reciba por parte de las AFP codemandadas, los saldos de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, rendimientos y demás conceptos que se han dispuesto, en virtud de la declaratoria de la ineficacia del traslado, pues, de no hacerse así, se estaría cargando al R.P.M. con la obligación de reconocer una prestación no causada en el sistema. 22 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios 17001-3105-002-2021-00283-02 31 7.
Sobre la condena en costas a cargo de las codemandadas: Se advierte que PORVENIR S.A., y COLFONDOS S.A. solicitaron su exoneración respecto de la condena en costas, sin embargo, basta recordar que el numeral primero del artículo 365 del C.G. del P., aplicable en materia laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.L. y de la S.S., dispone: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. De la lectura de la disposición, refulge sin lugar a dubitación alguna que esta condena para las recurrentes y la favorecida en consulta, se funda en un criterio netamente objetivo, de donde aflora que se encuentra ajustada a derecho. En suma, se confirmará la sentencia de primer nivel, en lo que respecta a la declaración de ineficacia, empero, se modificará el inciso primero del ordinal tercero de la providencia en cita.
Dadas las resultas de este asunto, se impondrán costas en esta instancia a cargo de COLPENSIONES por haberse desatado de forma adversa su recurso de alzada. No se le impondrán costas a las A.F.P. recurrentes atendiendo a que sus recursos prosperaron parcialmente. Por lo expuesto, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE los ordinales primero y tercero de la sentencia proferida el 6 de mayo de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del proceso ordinario de seguridad social de la referencia, para en su lugar DECLARAR Constitucionales, 1993. (Pag. 83). 17001-3105-002-2021-00283-02 32 PROBADAS las excepciones de: “Aplicación del artículo 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro e inexistencia de la obligación”, planteadas por PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A., por lo que PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. no están obligadas a devolver las cotizaciones destinadas a pagar las primas de reaseguros de FOGAFÍN, seguros de invalidez y sobrevivientes, los rubros con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los gastos de administración; por su parte, PROTECCIÓN S.A. solo estará exonerada de reintegrar lo destinado para el pago de reaseguro de FOGAFÍN, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás los aspectos de la sentencia que fueron recurridos y consultados.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de COLPENSIONES, en favor de la parte actora.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM SALAZAR GIRALDO Magistrado Ponente MARÍA DORIAN ÁLVAREZ SARAY NATALY PONCE DEL PORTILLO Magistrada Magistrada -En comisión de servicios- Firmado Por: William Salazar Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas 17001-3105-002-2021-00283-02 33 Saray Nataly Ponce Del Portillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Laboral Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ec6de1ad1129df4d256d12fc9e379f99440ba317b0e1227b42ad74 af94fcccc3 Documento generado en 21/02/2025 12:50:14 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica