05001310500920170098901 · Tribunal de Medellín

TEMA: ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - La Sala se enfoca en la protección laboral, derechos salariales y prestacionales en el contexto de la terminación de un contrato de trabajo. Al valuar la evidencia, concluye que, la demandante no era beneficiaria del fuero de maternidad y, por tanto, no resultaba viable ordenar el reintegro a sus labores sin solución de continuidad; no obstante, quedó plenamente acreditado que, fue en cumplimiento de fallos de tutela, que la demandada reingresó a la demandante a su nómina. / HECHOS: Pretende la demandante que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1° de mayo de 2016 y el 26 de agosto de 2017; en consecuencia, se condene a la demandada a reajustar los salarios dejados de pagar por haber laborado domingos, asimismo el reajuste de las cesantías, los intereses a las cesantías, primas legales, vacaciones, licencia de maternidad, junto con el pago de las indemnizaciones.

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, declaró probada en forma oficiosa la excepción de inexistencia de la obligación, así como los medios exceptivos propuestos denominados pago de las obligaciones salariales y prestaciones, existencia de una única relación laboral y terminación del contrato de trabajo por causa legal; absolviendo a la demandada.

El problema jurídico consiste en determinar, si para cuando se terminó el contrato de trabajo por primera vez, la trabajadora se hallaba en estado de embarazo y este era conocido por el empleador y con ello establecer la procedencia de las indemnizaciones, y si hay lugar a imponer condenas a título de recargo por trabajo en dominicales.

TESIS: Conforme lo dispone el art. 239 del CST, modificado entonces por la Ley 1468 de 2011, ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia y se presume que el despido se ha efectuado en razón de esas circunstancias, cuando tiene lugar dentro del período del embarazo o dentro de los 3 meses posteriores al parto, y sin autorización de la autoridad del trabajo.

(…) No se puede pasar por alto que, en sentencia CC SU-075-2018, la Corte Constitucional rectificó el criterio fijado desde la CC SU-070-2013, en cuanto a que si el empleador no tiene conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora al momento de la terminación del vínculo laboral, no opera la protección por fuero de maternidad, adoptando como nueva regla jurisprudencial que “el empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de embarazo”; ello, aun tratándose de un contrato de trabajo a término indefinido, caso en el cual reiteró que “Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada”.

(…) No obstante, en el presente juicio, quedó acreditado que desde que la demandante suscribió el contrato de trabajo tenía conocimiento de que el mismo vencería el 1° de noviembre de 2016, y además, el 17 de septiembre de 2016 se le entregó por parte de la demandada, la carta de terminación del contrato de trabajo por vencimiento del término, en la que se le informó que el vínculo finalizaría el 1° de noviembre siguiente; sin que la demandante hubiera aportado a este juicio, la prueba inmunológica de embarazo aparentemente datada del 16 de septiembre de 2016, mucho menos, los pantallazos de las presuntas conversaciones existentes entre ella y la esposa del representante legal de la veterinaria en las que dice dio informe de su estado de gravidez, tampoco de la comunicación enviada por la empresa de mensajería certificada Servientrega el 27 de octubre de 2016, como se adujo en uno de los fallos de tutela.

(…) En conclusión, como no se acredita por ningún medio en este proceso el conocimiento del empleador para el 17 de septiembre de 2016 del estado de embarazo de la demandante, la presunción consagrada en el art. 239 del CST no se activó, por lo que no era necesario pedir autorización del Ministerio de Trabajo para entregarle en esa fecha el preaviso de no renovación del contrato de trabajo, porque la demandante no era beneficiaria del fuero de maternidad, de modo que aquí se dio una de las causales de terminación del contrato de trabajo establecida en el lit. c) del art. 62 del CST, que no constituye una terminación unilateral del vínculo pues no se asimila a un despido (CSJ SL4486-2018), sin que se observe que dicho finiquito haya sido discriminatorio, es decir, en razón del estado de embarazo, en los términos de la normatividad que consagra la protección o fuero de maternidad, lo que conlleva a confirmar en este aspecto la decisión. (…) Conforme a lo que disponía el art. 239, incluso con las modificaciones introducidas por el art 2º de la Ley 1822 de 2017, jurisprudencialmente se ha interpretado que, si el despido se produce luego de tres meses del parto, el empleador no está obligado a pedir autorización del Ministerio de Trabajo (CSJ SL 10 jul. 2002 rad. 17193, CSJ SL 17 may. 2011 rad. 38182, lo que sucede en este caso, dado que el parto ocurrió el 23 de abril de 2017 y la terminación del vínculo se dio el 26 de agosto de dicha anualidad, es decir, 4 meses y 4 días después del nacimiento del bebé, por lo que no estaba amparada por la presunción legal sobre el motivo del despido, pues esta solo va, se itera, hasta los tres primeros meses siguientes al parto; de ahí que, con posterioridad a ese lapso (3 últimos meses o segundo trimestre), la presunción no cobija a la trabajadora a quien se le traslada la carga de probar que el despido fue con ocasión de su embarazo o su condición de lactante, lo que no acreditó, pues contrario a ello, y conforme la documental, la empleadora se ocupó de mantener el vínculo hasta cuando finalizó la licencia de maternidad, en estricto cumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela, con lo cual, a su juicio, estaba suficientemente justificado el finiquito del nexo contractual.

De este modo, no hay lugar al pago de la indemnización establecida en el art. 64 del CST, mucho menos la del art. 26 de la Ley 361 de 1997, que está prevista exclusivamente para personas en situación de discapacidad. Así que en ese aspecto se confirma la absolución. (…) Como el art. 127 del CST establece que es salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, por parte de su empleador, generalmente en forma periódica, a cambio de la prestación real y efectiva de sus servicios laborales, al no haberse demostrado la prestación del servicio por parte de la trabajadora, en el interregno que va del 2 al 27 de noviembre de 2016 no hay lugar al pago de los salarios reclamados.

Así que se confirma la absolución frente a este rubro. (…) No se vislumbra que la empleadora le haya cambiado las condiciones salariales a la demandante, por cuanto en el año 2016 siempre devengó $800.000. Ahora, por el hecho de haber devengado un salario un tanto superior al SMLMV de la época en el 2016, no resulta obligado el empleador a reajustarlo anualmente conforme el índice de precios al consumidor, pues contrario a lo que entiende la apelante, no existe disposición normativa legal o extralegal que así lo establezca (CSJ SL1558-2016);

Considera la Sala que no hay lugar a este reajuste, lo que conlleva a confirmar la absolución en este aspecto. (…) Si bien en el contrato individual de trabajo que suscribieron las partes el 1° de mayo de 2016 existe una nota manuscritural que dice «los días dominicales se compensan con un día laboral entre semana que corresponde al martes»; ello por sí solo no le da derecho a la trabajadora a exigir el pago de todos los recargos dominicales si no demuestra haberlos trabajado en vigencia de la relación laboral y que hayan sido autorizados por el empleador, pues aquí no se logró esclarecer a ciencia cierta tal situación, sin que le sea dable a la Sala hacer cálculos o suposiciones para deducir un número probable de dominicales o festivos trabajados como para acceder al reconocimiento y pago de la eventual prestación de servicios ejecutada en turnos de días domingos, lo que conlleva a confirmar la decisión absolutoria, sin necesidad de entrar a estudiar lo atinente al reajuste de las prestaciones sociales y la moratoria regulada en el art. 65 del CST.

(…) MP: LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE FECHA: 10/07/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA REFERENCIA: PROCESO ORDINARIO LABORAL – SENTENCIA AMPARO DE POBREZA RADICACIÓN. 05 001 31 05 009 2017 00989 01 DEMANDANTE: JULIANA DUQUE MURIEL DEMANDADA: EUROVET COLOMBIA, VETERINARY HOSPITAL SAS Medellín, diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

En la fecha, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 2213 de 2022, se reunió la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los Magistrados SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, quien actúa como ponente, con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia absolutoria proferida por escrito el 27 de septiembre de 2022, por el Juzgado 9° Laboral del Circuito de Medellín. I.

ANTECEDENTES Pretende la demandante que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1° de mayo de 2016 y el 26 de agosto de 2017; en consecuencia, se condene a la demandada a reajustar los salarios dejados de pagar por haber laborado domingos entre el 1° de mayo y el 1° de noviembre de 2016, a pagar los salarios causados entre el 2 y el 27 de noviembre de 2016 y los reajustes salariales dejados de cancelar entre el 28 de noviembre de 2016 y el 26 de agosto de 2017; más el reajuste de las cesantías, los intereses a las cesantías, las primas legales, y las vacaciones, acreencias todas estas causadas entre el 1° de mayo de 2016 y el 26 de agosto de 2017; a reajustar la licencia de maternidad atinente al período del 12 de abril al 26 de agosto de 2017; junto con el pago de las indemnizaciones de los arts. 64, 65 del CST y 26 de la Ley 361 de 1997 [sic] por haber sido despedida en estado de embarazo; así como pagarle a Colpensiones y a la EPS Sura «con los respectivos intereses moratorios, los 6 meses del reajuste de los aportes [pensionales y de salud] que debe (…) con ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 2 el salario real devengado» (págs. 4, 5 arch. 1 C01); y, solicitó amparo de pobreza (págs. 95, 96 arch. 2 C01). Como fundamentos fácticos relevantes, expuso que se vinculó con la demandada mediante un contrato de trabajo a término fijo de 6 meses desde el 1° de mayo de 2016 para desempeñarse como Auxiliar Veterinaria; el 2 de noviembre siguiente fue despedida en estado de embarazo y sin la autorización del Ministerio de Trabajo, motivo por el que interpuso una acción de tutela ante el Juzgado 10° Civil Municipal de Oralidad de Medellín, quien concedió el amparo, y ordenó su reintegro a un cargo igual o superior al que venía desempeñando cuando fue desvinculada, acorde con su estado de embarazo y bajo la misma modalidad laboral contractual anterior, decisión que fue confirmada por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Oralidad; dicho reintegro se hizo efectivo el 28 de noviembre de 2016, con el mismo salario de $800.000 y sin pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir, por lo tanto, la empleadora no cumplió lo ordenado en el fallo de tutela, además, la reintegraron en otra modalidad de trabajo distinta a la que tenía, porque cambiaron la modalidad a un contrato de teletrabajo a término indefinido y pese a que se quejó, el juzgado y la empresa no hicieron nada al respecto.

Agregó que cumplió un horario de 8 a. m. a 5 p. m. trabajando los domingos y descansando los martes de conformidad con el contrato; durante los 6 primeros meses y antes de ser despedida, no se le pagaron los salarios ordinarios completos, ni los recargos de los domingos; cuando fue reintegrada, a pesar de que ello se hizo con el mismo salario, tampoco le pagaron el salario completo ni los recargos dominicales bajo el amparo de lo pactado en el contrato, sin que sea posible compensar un día ordinario con los dominicales; además sin justificación alguna, se le pagaron $723.000 por el resto del año 2016 y en el año 2017 $737.717, así que al no haberse pagado de manera completa el salario, los aportes a seguridad social se efectuaron bajo un valor menor al que le correspondía, lo que la perjudicó al momento de recibir su licencia de maternidad e impacta para cuando reciba su futura pensión de vejez.

Sostuvo que su licencia de maternidad culminó el 26 de agosto de 2017 y también fue despedida ese día, sin tener en cuenta que se encontraba en período de lactancia «acudiendo a una jurisprudencia sobre contratos a término fijo, cuando el contrato vigente al momento del despido, era el contrato del ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 3 teletrabajo a término indefinido.

Por otra parte, si el contrato de teletrabajo era a término definido, en él no aparece consignado lapso de tiempo que así lo determine» (págs. 1-4 arch. 2 C01). II. TRÁMITE PROCESAL La demanda y la solicitud de amparo de pobreza fueron admitidas mediante auto del 22 de enero de 2018 ordenándose la notificación y traslado a la demandada (pág. 97 arch. 2 C01), quien contestó con oposición a lo pretendido porque el lapso pactado entre las partes se alargó en aras de la protección constitucional ordenada en providencia judicial a la cual le dio cumplimiento en todos sus aspectos; sin embargo, solo cuando a la demandante se le hizo saber la terminación del vínculo, fue cuando adujo su estado de embarazo no perceptible por estar en los primeros estadios de gestación y, en todo caso, la única razón para terminar el contrato fue el vencimiento del plazo inicialmente pactado, lo que fue debidamente notificado con la antelación legal el 17 de septiembre de 2016, por tanto no existió un despido ilegal.

Agregó que no es posible mutar un contrato de trabajo a término fijo, a uno a término indefinido por haberse dado como forma de prestación del servicio, el teletrabajo; la demandante devengó el SMLMV más el auxilio de transporte, por lo tanto, percibió aproximadamente $800.000 como quedó establecido en las colillas de pago; con posterioridad al cumplimiento del reintegro, previo a los exámenes médicos, no se le incluyó el auxilio de transporte porque las labores las realizaba en su casa.

Propuso como excepciones de mérito las denominadas pago de las obligaciones salariales y prestacionales, existencia de una única relación laboral gobernada por un único contrato de trabajo a término fijo, terminación del contrato a término fijo por justa causa legal, inexistencia de la obligación de la autorización del juez del trabajo para terminar el contrato de trabajo, cumplimiento pleno del fallo de tutela, cosa juzgada del mismo sobre el período comprendido de protección constitucional, abuso del derecho (págs. 132-142, 250, 251 ídem C01).

El apoderado de la demandante solicitó el desarrollo de “audiencias escritas” en atención a su discapacidad auditiva de carácter irreversible que padece desde el 22 de diciembre de 2005 y sustentado en los diagnósticos y recomendaciones médicas elevadas por 3 médicos especialistas en Otorrinolaringología y Audiología y 2 fallos de tutela en su favor proferidos el 18 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 4 de octubre de 2011 y el 26 de julio de 2012 por la Sala de Decisión Laboral de esta Corporación, con el fin de evitar la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y protección especial a personas en estado de debilidad manifiesta; petición a la cual se accedió desde el proveído del 16 de julio de 2018 (págs. 99-119, 250, 251 arch. 2 C01).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 9° Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia escritural proferida el 27 de septiembre de 2022 declaró probada en forma oficiosa la excepción de inexistencia de la obligación, así como los demás medios exceptivos propuestos denominados pago de las obligaciones salariales y prestaciones, existencia de una única relación laboral y terminación del contrato de trabajo por causa legal; en consecuencia, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y se abstuvo de imponer costas a la demandante en virtud del amparo de pobreza concedido.

Motivó lo así decidido en que se acreditó que entre las partes se celebró un contrato de trabajo a término fijo de 6 meses vigente entre el 1° de mayo y el 1° de noviembre de 2016, cuya terminación unilateral se comunicó por parte de la empresa con la debida antelación el 17 de septiembre de dicha anualidad, sin que se hubiere aportado una prueba que permita dilucidar que la demandada fue informada del estado de gravidez de manera anterior o concomitante a la data en que terminó el vínculo en forma unilateral, pues no resulta válida la información que la demandante dijo haber propinado a la cónyuge del representante legal de la empresa, porque así no se surte en debida forma la notificación que debió hacer de su embarazo, por tanto, no es posible endilgar el despido alegado.

Así que consideró inviable ordenar las indemnizaciones de los arts. 64 del CST y 26 de la Ley 361 de 1997 [sic] pretendidas, porque el reintegro que se hizo por parte del empleador, se dio en cumplimiento del fallo de tutela que así lo ordenó, de modo que solo estaba obligado a mantener vigente el contrato de trabajo hasta que la demandante cumplió la licencia de maternidad.

No accedió a los recargos por trabajo en día domingo, los salarios causados entre el 2 y el 27 de noviembre de 2016 y los reajustes salariales y de las cesantías, de los intereses a las cesantías, de las primas de servicio, de las vacaciones, de la licencia de maternidad y los aportes en pensión y salud ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 5 porque no se probó que el salario pactado obedeciera a un valor distinto al consignado en los comprobantes de pago y liquidación del contrato, esto es, $800.000 mensuales que correspondía a $723.000 acordados como remuneración por mes, más el auxilio de transporte de $77.000; además el contrato que sucedió por virtud de la orden judicial, se dio por un valor de 1 SMLMV más el auxilio de transporte, exceptuando el tiempo en el que estuvo prestando el servicio bajo la modalidad de teletrabajo, en el que no se pagó el mencionado auxilio porque no hubo desplazamiento alguno de la trabajadora.

Agregó que no bastaba con que de manera genérica se afirmara que laboró dominicales y/o festivos durante un período, sino que debió acreditar tal aspecto, lo que no sucede con las testigos traídas a juicio, máxime cuando una de ellas fue tachada por sospechosa debido al parentesco con la demandante y no fueron contundentes respecto de la presunta labor que esta ejecutó en favor de la demandada, sin que sea viable suponer el número de domingos que trabajó. Así las cosas, concluyó que tampoco existe una base objetiva para fulminar condena por la indemnización del art. 65 del CST (arch. 24 C01).

La sentencia se notificó por edicto publicado el 27 de septiembre de 2022 (arch. 25 C01). IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante apeló el 30 de septiembre de 2022 a través de correo electrónico en el que argumentó que en el contrato se pactó en manuscrito que “los días dominicales se compensarán con un día laboral entre semana que corresponde al martes” y si bien el representante legal sostuvo que estos días eran pagados o compensados, no es legal compensar un domingo con un día ordinario, debido al valor diferente que la ley le asigna a cada día y en todo caso, nunca le pagaron un domingo trabajado ni feriado, lo que significa que esa cláusula se utilizó para evitar el pago del recargo de los domingos y feriados y aquí quedó acreditado que ella si trabajó esos días y descansó únicamente los martes, porque incluso una de las testigos sostuvo que los domingos y feriados la recogía para ir a estudiar y la hermana señaló que cuando en esos días estaba lloviendo ella la llevaba en vehículo al trabajo.

De otra parte, señaló que sí quedó plenamente acreditado que el tiempo que estuvo retirada ilícitamente de su cargo por parte de la empresa entre el 2 y ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 6 el 27 de noviembre de 2016 no le fue pagado, porque fue despedida en estado de embarazo y reintegrada como consecuencia de un fallo de tutela, sin que de las liquidaciones anexadas se hubiera podido verificar que le hubieran pagado el salario en esos días.

En relación con el reajuste de los salarios dejados de pagar entre el 1° de mayo de 2016 y 26 de agosto de 2017 considera que no se tuvo en cuenta el monto del salario mínimo y del auxilio de transporte para cada anualidad, por ende, no puede ser aceptado que dentro del salario ordinario estipulado de $800.000 mensuales la demandada hubiera pretendido incluir el auxilio de transporte como si este hiciera parte del salario, que en todo caso, el auxilio resulta también inferior al legal, además, por ser el salario mayor al mínimo legal, debió aumentarse el porcentaje de inflación, por lo que le deben esos reajustes y como consecuencia de ello, se liquidaron en forma incorrecta las prestaciones sociales y vacaciones de ese período.

En el mismo sentido, considera que se debe reajustar la licencia de maternidad correspondiente al período del 12 de abril al 26 de agosto de 2017. Insiste en que se debe acceder a las indemnizaciones de los arts. 64, 65 del CST y 26 de la Ley 361 de 1997 [sic], porque la primera vez que fue despedida el 2° de noviembre de 2016 estaba en estado de embarazo y ello se dio sin autorización del Ministerio de Trabajo, lo cual fue de conocimiento del empleador porque el 16 de septiembre de ese año, ella llamó por whatsapp a la esposa del representante legal de la veterinaria, para informarle de esta situación y al día siguiente, ella le entregó una carta de terminación del contrato de trabajo a término fijo, es decir, 43 días antes de la fecha de terminación, razón por la que se negó a firmar dicha comunicación porque considera que su estado de gravidez fue el que desencadenó el retiro intempestivo de la empresa, sin que le hubieran querido recibir personalmente el certificado de su prueba de embarazo, motivo por el que tuvo que enviarlo por correo certificado, prueba inmunológica de embarazo que además fue anexada a la acción de tutela, así que el empleador sí conocía de su estado, lo que torna ineficaz la terminación del vínculo y con ello, «la necesidad de reintegrarla y pagarle los salarios y demás conceptos dejados de percibir.

Por lo tanto, el empleador debe reconocer (…) la indemnización de los 180 días no pagados [sic] por el juez de tutela y los salarios y demás conceptos dejados de percibir durante el tiempo que estuvo cesante antes de su reintegro» ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 7 Agregó que también se debe tener en cuenta que la empresa hizo caso omiso de reintegrarla en los mismos términos que dispuso el Juzgado 10° Civil Municipal de Oralidad de Medellín en el fallo de tutela del 24 de noviembre de 2016, porque la reintegró con un contrato de teletrabajo a término indefinido, mientras que en juez constitucional dispuso que se hiciera bajo la misma modalidad contractual laboral anterior y con el mismo salario, lo que hace ver la mala fe con la que ha actuado el empleador al desconocer la orden judicial, además de que solo acató el reintegro a partir del 27 de noviembre de 2016.

Señaló que se desconoció que la demandada la despidió en forma definitiva bajo el amparo de una jurisprudencia de contratos a término fijo, pero si ello hubiera ocurrido, no debió despedirá en cualquier tiempo como lo hizo, sino que debió haber preavisado la terminación y esperar la finalización del lapso de tiempo que la protege; de esta manera «[s]i la despidieron definitivamente el 26 de agosto de 2017, estando amparada por lactancia, debían de haber esperado hasta el 1° de noviembre de 2017», si se tiene en cuenta que el primer contrato a término fijo de 6 meses se dio del 1° de mayo al 1° de noviembre de 2016, el segundo contrato fue del 2 de noviembre de 2016 al 31 abril de 2017 y el tercer contrato del 1° de mayo a 1° de noviembre de 2017, lo que reafirma una vez más la mala fe con la que siempre ha actuado la empleadora (arch. 27 C01).

La apelación fue concedida en el efecto suspensivo mediante providencia del 11 de octubre de 2022 (arch. 28 C01). V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Recibidas las diligencias en esta Corporación, mediante providencia del 5 de diciembre de 2022 se admitió el recurso de apelación y conforme a lo normado en el art. 13 de la Ley 2213 de 2022 en auto del 2 de junio de 2023, se dispuso correr el respectivo traslado a las partes para alegar, quienes presentaron alegaciones de instancia insistiendo en los argumentos expuestos en la demanda, contestación y la apelación (archs. 2, 3, 6 C02).

VI. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin causal de nulidad que invalide lo actuado, esta Colegiatura procede a resolver la apelación de la ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 8 demandante, y de conformidad con lo previsto en el art. 66A del CPTSS, el problema jurídico a resolver consiste en determinar por cuestiones de método: si para cuando se terminó el contrato de trabajo por primera vez, la trabajadora se hallaba en estado de embarazo y este era conocido por el empleador y con ello establecer la procedencia de las indemnizaciones consagradas en los art. 64 del CST y 26 de la Ley 361 de 1997, por no haberse solicitado el permiso previo al Ministerio del Trabajo para poner fin al contrato de trabajo, estando en estado de embarazo o de lactancia; si procede el pago, de los salarios causados del 2 al 27 de noviembre del 2016, así como el reajuste de los siguientes conceptos: salarios, auxilio de cesantía, intereses sobre la cesantía, primas de servicio, vacaciones, licencia de maternidad y aportes a la seguridad social en salud y en pensiones sobre la suma mensual de $800.000; por último, se verificará si hay lugar a imponer condenas a título de recargo por trabajo en dominicales, por reajuste en las acreencias laborales que ello eventualmente conllevaría, así como por la moratoria del art. 65 del CST.

Fuero de maternidad - embarazo.- Conforme lo dispone el art. 239 del CST, modificado entonces por la Ley 1468 de 2011, ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia y se presume que el despido se ha efectuado en razón de esas circunstancias, cuando tiene lugar dentro del período del embarazo o dentro de los 3 meses posteriores al parto, y sin autorización de la autoridad del trabajo, preceptiva que traslada al empleador la carga de desvirtuar la presunción, acreditando por ejemplo, que su decisión estuvo soportada en una de las justas causas establecidas en los arts. 62 y 63 del CST.

Así mismo, se tiene que la Corporación de Cierre de esta jurisdicción, ha precisado que para que opere la referida protección, es necesario que de manera oportuna se haya puesto en conocimiento del empleador el estado de gravidez o de lactante de la trabajadora, esto es, previo al despido, ya que no podría predicarse el hecho presumido respecto de quien lo ignora En un asunto de matices análogos, respecto al que aquí se analiza, la Sala de Casación Laboral, en providencia CSJ SL7270-2015, en lo que interesa, razonó: […] la protección a la maternidad -a menos que se trate de un hecho notorio, que no lo fue en este asunto-, se contrae al ciclo comprendido entre la notificación del estado de gestación, la licencia de maternidad y los períodos legales de descanso, luego no resulta acertado pretender que el despido efectuado por la empresa a la trabajadora, antes de ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 9 conocer su embarazo, le otorgue fuero de maternidad, así la liquidación definitiva de prestaciones se haya efectuado de manera posterior -circunstancia que por demás, se itera, no se evidencia de la instrumental denunciada-, pues ello no desvirtúa que el rompimiento del vínculo se dio con desconocimiento de la gestación. Corolario, el Tribunal apreció correctamente las pruebas acusadas por el recurrente.

En ese línea, al ser un hecho incuestionable que la convocada a juicio desconocía el estado de gravidez de la trabajadora, cuando procedió a su despido, se tiene que la solución jurídica aplicada por el Tribunal resulta ser la acertada, pues como se dijo en precedencia, mientras el empleador no se encuentre enterado de tal situación, no es factible presumir que la decisión obedeció a ello.

En efecto, acerca de la necesidad del conocimiento empresarial como exigencia legal para efectos de la protección al empleo, esto es, sobre la información que oportunamente suministra la trabajadora grávida, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de pronunciase en la CSJ SL, 28 sep. 1998, rad. 10993, reiterada en decisiones CSJ SL, 28 oct. 2002, rad. 18493, CSJ SL, 22 feb. 2007, rad. 29016 y CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 40283, en la cual adoctrinó: (….) La Corte Suprema en esta ocasión precisa igualmente que en verdad para esos exclusivos fines atinentes a la protección en el empleo es indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier medio, porque la Ley no exige tarifa legal al respecto, o incluso presumirse de un embarazo realmente notorio, sin que sea menester que la empleada esté obligada a acompañar una certificación médica sobre su estado de gravidez.

Si el conocimiento patronal deriva de la información que suministra la propia trabajadora de encontrarse encinta, respaldada desde luego con el hecho cierto del embarazo acreditable posteriormente con cualquier medio probatorio, ciertamente tal noticia está revestida de la presunción de buena fe y satisface el propósito normativo de asegurar el conocimiento del obligado a cumplir la protección. Dicha necesidad de conocimiento del empleador en manera alguna puede estimarse como atentatoria de la dignidad personal o como algo excesivo, sino, por el contrario, como una carga lógica y mínima, porque tiende a preservar la eficacia de la protección, la transparencia, el derecho de defensa, y halla su fundamento en la necesidad de que el empleador obligado, conociendo los hechos, tenga el deber de respetar la especial protección en el empleo que el Estado brinda a las mujeres embarazadas, ya que solamente desde el instante en que queda advertido puede operar en sana lógica la protección estatuida en los artículos 35 de la Ley 50 de 1990 y 8º del Decreto 13 de 1967.

Por tanto, pugnaría contra esos principios y contra los textos legales que los desarrollan que se imponga el pago de una indemnización, o de los demás efectos pertinentes, a alguien que terminó por justa causa un contrato que en principio debía ser calificada previamente por el Inspector de Trabajo dado un estado de embarazo que el obligado a cumplir los trámites gubernamentales ignoraba.

(negrillas fuera de texto). En línea con esa decisión, en más reciente pronunciamiento, sentencia CSJ SL3072-2023, la Alta Corporación reiteró: Ahora, para que se produzcan los efectos jurídicos derivados de las normas que ampara la protección de las mujeres en estado de embarazo, es necesarios, que se demuestre el despido, esto es, la decisión unilateral del empleador, presumiéndose que tal decisión obedece a un acto discriminatorio por causa o debido al embarazo, y adicionalmente que el empleador tenía conocimiento del mismo tal como se expuso en la sentencia CSJ SL 19 oct. 2011, rad. 41075, así: ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 10 Ello es así, porque la protección a la maternidad, a menos que se trate de un hecho notorio, que no es el caso que ocupa la atención a la Sala, inicia desde la noticia del estado de gravidez, de modo que no es posible entender que la decisión de despido comunicada por la empresa a la trabajadora antes de conocer la mencionada situación, le otorgue jurídicamente el fuero materno, porque mientras que el empleador no se encuentre enterado, no es factible presumir que la decisión obedeció al embarazo.

Sobre la necesidad del conocimiento empresarial como exigencia legal para efectos de la protección en el empleo, preferentemente mediante la información que suministre oportunamente la propia trabajadora grávida, esta Sala de la Corte desde la sentencia que rememoró el Tribunal que data del 24 de septiembre de 1998 radicación 10993, reiterada en decisiones del 28 de octubre de 2002 y 22 de febrero de 2007, radicados 18493 y 29016, respectivamente, y más recientemente en la del 30 de agosto de 2011 radicación 40283, adoctrinó: “(….) La Corte Suprema en esta ocasión precisa igualmente que en verdad para esos exclusivos fines atinentes a la protección en el empleo es indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier medio, porque la Ley no exige tarifa legal al respecto, o incluso presumirse de un embarazo realmente notorio, sin que sea menester que la empleada esté obligada a acompañar una certificación médica sobre su estado de gravidez.

En síntesis, si la protección legal apoyada en la censurable discriminación en el empleo consiste en la presunción de despido por motivo de embarazo, es lógico que no puede predicarse tal propósito de quien termina el nexo jurídico con ignorancia del soporte del hecho presumido”. (negrillas fuera de texto). En el presente caso son hechos indiscutidos y acreditados en el proceso que: i) el 1° de mayo de 2016 las partes suscribieron un contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año en forma minerva, con duración inicial de 6 meses y vencimiento al 1° de noviembre de 2016 con el fin de que la demandante se desempeñara como Auxiliar Veterinaria; ii) el 17 de septiembre de 2016 se le entregó a la demandante la carta de terminación del contrato de trabajo por vencimiento del término, en el que se le informó que el vínculo finalizaría el 1° de noviembre siguiente, dicha comunicación no se encuentra firmada por la demandante, pero sí por 5 testigos (pág. 18 arch. 2 C01); iii) la demandante dio a luz a un bebé por el cual gozó de licencia de maternidad otorgada por la EPS Sura, entre el 23 de abril y el 26 de agosto de 2017 (pág. 89 arch. 2 C01).

ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 11 iv) El Juzgado 10° Civil Municipal de Oralidad de Medellín, profirió fallo el 24 de noviembre de 2016 dentro de la acción de tutela con rad. 2016 01202 instaurada por la demandante en contra de su empleadora, en el que tuteló los derechos fundamentales a la protección a la estabilidad laboral reforzada y seguridad social, y ordenó a la aquí demandada que, «previa valoración médica que dé cuenta de que es apta para trabajar y las condiciones en que puede hacerlo, sin riesgo para su salud y la de su bebé, realizada a través de la entidad con la que tenga a cargo el desarrollo del plan de salud ocupacional», reintegre a Juliana Duque «garantizando su afiliación al sistema de seguridad social, para que se le pueda prestar toda la atención en proceso de gestación y demás, si ella está de acuerdo, a un cargo igual o superior al que venía desempeñando cuando se le desvinculó, acorde con su estado de embarazo y bajo la misma modalidad laboral contractual anterior»; decisión que fue confirmada por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Oralidad en providencia del 15 de diciembre de 2016.

Ambas decisiones tuvieron como fundamento lo establecido en la sentencia CC SU-070-2013 (págs. 30-55, 263-277 arch. 2 C01). Sin embargo, en este punto es importante precisar, que en primera medida, no resulta relevante para resolver el presente caso, los fallos de tutela proferidos en primera y segunda instancias, en la medida en que, lo indispensable es que en el trámite del proceso ordinario, se alleguen todas las pruebas que acreditaran que en efecto para el 1° de noviembre de 2016, la demandante era beneficiaria del fuero materno al que se ha hecho referencia, a fin de que se controvirtieran por la sociedad demandada, y se valoraran por el juez natural, con sujeción al respeto a las formalidades propias de cada juicio, y sin que pueda predicarse, que la verdad allí establecida en los fallos de tutela, debe atar la libre apreciación probatoria que se debe verificar en este proceso, al tenor de lo dispuesto en el art. 61 del CPTSS.

En todo caso, como lo ha sostenido la jurisprudencia laboral, el juez ordinario de ninguna manera queda obligado a mantener las órdenes emitidas por los jueces constitucionales (CSJ SL. 13 may. 2005 rad. 24310 y CSJ SL13657-2015), máxime cuando aquí como se verá más adelante, la demandante no comprobó que su estado de embarazo lo conocía su empleador para el preciso momento de su desvinculación. ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 12 Adicional a ello, no se puede pasar por alto que, en sentencia CC SU-075- 2018, la Corte Constitucional rectificó el criterio fijado desde la CC SU-070- 2013, en cuanto a que si el empleador no tiene conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora al momento de la terminación del vínculo laboral, no opera la protección por fuero de maternidad, adoptando como nueva regla jurisprudencial que “el empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de embarazo”; ello, aun tratándose de un contrato de trabajo a término indefinido, caso en el cual reiteró que “Cuando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada”.

La apelante insiste en que su empleador tenía conocimiento de su estado de gravidez, debido a que le comunicó a la esposa del representante legal a través de una conversación en whatsapp tal situación. En las consideraciones del primer fallo de tutela, específicamente en el numeral 3.7. análisis al caso en particular, el juez constitucional consideró con base en la sentencia CC SU-070-2013 que debido a que la prueba inmunológica de embarazo data del 16 de septiembre de 2016 se activa la presunción del art. 239 del CST, «así mismo, reposa en el expediente una comunicación enviada por parte de la accionante al representante legal de la sociedad y a la abogada de la misma, en la que informa su estado de embarazo, dicha comunicación fue enviada por la empresa de mensajería Servientrega el 27 de octubre de 2016 mediante guías n° 950637728 y 950637727 tal y como se desprende del resultado del envío efectuado, obrante a folios 44 y 45, los cuales reportan que fueron entregados el 27 de octubre de 2016, por lo tanto se evidencia que sí hubo comunicación por parte de la trabajadora a su empleadora respecto al estado de embarazo».

Por otra parte, para confirmar la decisión, en las consideraciones del fallo de segunda instancia el ad quem adujo que la demandante se enteró de su estado de embarazo el 16 de septiembre de 2016 y «ese mismo día mediante mensajes de texto informó de su estado a la cónyuge del representante legal y propietario de la sociedad accionada.

El día siguiente, su empleador le informó su decisión de no renovar su contrato una vez expirara el término inicialmente pactado (1° de noviembre de 2016). Que en ese mismo momento, procedió a ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 13 informarle de manera verbal su estado de gestación. Posteriormente, -27 de octubre de 2016 -, y antes del vencimiento del vínculo, mediante correo certificado, envío tanto a su empleador como a la apoderada judicial de la empresa, copia de la ecografía, ratificando su estado de embarazo (8 semanas aproximadamente), y, aun así, el representante legal y propietario de la sociedad accionada, se mantuvo en la decisión de no renovar su contrato una vez expirado el término pactado, sin mediar autorización del Inspector de Trabajo.».

No obstante, en el presente juicio, quedó acreditado que desde que la demandante suscribió el contrato de trabajo tenía conocimiento de que el mismo vencería el 1° de noviembre de 2016, y además, el 17 de septiembre de 2016 se le entregó por parte de la demandada, la carta de terminación del contrato de trabajo por vencimiento del término, en la que se le informó que el vínculo finalizaría el 1° de noviembre siguiente; sin que la demandante hubiera aportado a este juicio, la prueba inmunológica de embarazo aparentemente datada del 16 de septiembre de 2016, mucho menos, los pantallazos de las presuntas conversaciones existentes entre ella y la esposa del representante legal de la veterinaria en las que dice dio informe de su estado de gravidez, tampoco de la comunicación enviada por la empresa de mensajería certificada Servientrega el 27 de octubre de 2016, como se adujo en uno de los fallos de tutela.

La apelante pretende que se tenga como prueba de ello, lo sostenido en las declaraciones rendidas por las testigos Elizabeth Duque Muriel y Manuela Monsalve Barrera; empero, la Sala no puede darle credibilidad a tales manifestaciones porque por una parte, respecto de Elizabeth Duque, que fue tachada por sospecha debido a que es la hermana de la demandante, no se observa una imparcialidad al tenor de lo dispuesto en el art. 211 del CGP, dado que a lo largo de toda su declaración, se denota un interés en que su testimonio favorezca a su hermana, y en todo caso, incurrió en imprecisiones, pues dijo que cuando Juliana le contó acerca de su embarazo, la acompañó a la cita médica porque estaba muy mal, y que en el momento cuando salieron de la EPS su hermana le escribió por whatsapp a quien era la jefe esposa del representante legal, que también trabajaba allá, pero no sabe cómo se llama, para contarle que estaba en estado de embarazo, pero cuando se reintegró de la incapacidad porque según su dicho estaba incapacitada ese día, su hermana la llamó llorando diciéndole que le habían pasado la carta de terminación del contrato, así que ella le sugirió que hablara con Elkin y le dijera que no le podía ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 14 finalizar el contrato por su estado de gravidez, y que fuera a trabajar común y corriente así la dejen sentada en una silla. Tampoco es posible desprender la objetividad necesaria del testimonio de Manuela Monsalve Barrera, quien conoce a la demandante porque son amigas y fueron compañeras de estudio en un instituto en Envigado hace 6 o 7 años, porque aunque dijo que la terminación del contrato de trabajo de la demandante fue por cuestiones de su embarazo, lo sabe porque la demandante se lo comentó y así mismo le dijo que le había informado en su momento a su empleador, pero no sabe de qué manera si fue por whatsapp o personalmente.

Es decir, resulta ser una testigo de oídas que no presenció de primera mano los hechos soporte de la demanda, y al ser así, conforme las reglas de la sana crítica, no merece credibilidad por parte de la Sala, si se considera que no es lo mismo percibir un suceso que escucharlo, por tanto, quien habla simplemente reproduce la voz de otro, siendo mucho mayores las probabilidades de equivocación o de mentira al no ser fuente directa (CSJ SL 6 mar. 2007 rad. 29422, CSJ SC 1° sep. 2003 rad. 6943).

De otra parte, la demandante en su interrogatorio de parte, admitió que el representante legal le entregó la carta de terminación del contrato con anterioridad a su vencimiento, pero que lo hizo el día siguiente a cuando ella le comunicó vía whatsapp a la Dra. Flor que es la esposa del representante legal, su estado de embarazo y que para tal efecto cuenta con el pantallazo respectivo, que se itera, no fue aportado a este juicio.

Empero, ha de advertir la Sala que nadie puede alegar como prueba su propio dicho, ni construir su propia prueba; este medio probatorio solo podría tenerse como confesión, en los términos dispuestos en el art. 191 del CGP, es decir, si acredita hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, mas no los que se aducen por la misma parte (CSJ SL 24 jun. 2009 rad. 34839, CSJ SL 26 oct. de 2010 rad. 38389, CSJ SL 28 ago. 2012 rad. 39595, CSJ SL9149-2017 y CSJ SL969-2019).

Ahora, la testigo Marie Loise Berrouet Marimon, es Contadora, conoce a la demandante porque trabajaron juntas en Eurovet y conoció de primera mano el contrato de trabajo de ella, porque revisa todas las carpetas de los empleados y hace las liquidaciones, así que sostuvo que Juliana tenía un contrato a 6 meses y se le preaviso un mes antes la no renovación del mismo; dijo que la empresa solo tuvo conocimiento del embarazo de la demandante, con la tutela ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 15 que ella interpuso en su contra, y que no entiende el motivo por el cual Juliana no avisó a tiempo de su estado de embarazo, si todas las trabajadoras de la veterinaria saben que es un riesgo delicado trabajar allí en ese estado debido a la cantidad de máquinas rayos X que manejan en la clínica, por tanto, es importante que divulguen a tiempo esa situación, sin que se hubiera percibido o que hubiera sido notorio el embarazo de la demandante; sostuvo que en la compañía hay celulares que se le otorgan a los empleados y veterinarios, ruedan por toda la veterinaria no le pertenecen a uno solo.

Agregó que la empresa siempre ha sido respetuosa de las situaciones en que sus empleados tienen algún tipo de estabilidad laboral reforzada y puso como ejemplo a 2 empleadas María Murillo López y Valentina Grajales Uribe: una que es la más antigua de la compañía a quien se le ha respetado su situación y que incluso, trabajó antes de que la demandante fuera vinculada, continúa prestando servicios y tiene pendiente una valoración en la ciudad de Bogotá para que le dictaminen su pérdida de capacidad laboral porque estuvo incapacitada por más de 540 días y la otra persona tiene una dificultad muy delicada de salud, pero siempre la empresa ha estado muy pendiente del acompañamiento de ambas y les ha pagado absolutamente todos los salarios y prestaciones sociales y les ha mantenido su vinculación. De manera que, esta testigo corrobora lo que se desprende de la documental que ha sido reseñada hasta aquí y lo manifestado por Elkin Alberto Ríos Montoya, Médico Veterinario y representante legal de la demandada, en su interrogatorio de parte relativo a que no despidió a la demandante, sino que simplemente se le terminó el contrato a término fijo que se suscribió con ella, lo que se le avisó con más de un mes de antelación, y que solo con la tutela conoció la ecografía de la demandante; que se itera, aquí no fue aportada, sino únicamente el certificado de licencia n° 0-21491845 formulado el 3 de mayo de 2017 por la EPS Sura (pág. 89 arch. 2 C01).

Así las cosas, la demandante no corrió con la carga probatoria necesaria al tenor de lo dispuesto en los arts. 164 y 167 del CGP para acreditar de una forma idónea que en efecto, su empleador tenía conocimiento de su estado de embarazo con anticipación a la carta del 17 de septiembre de 2016, cuando se le informó acerca de la no renovación de su contrato de trabajo por vencimiento del término inicialmente pactado, que aun cuando no se encuentra firmada por Juliana, ella admitió en su interrogatorio de parte, haberla recibido ese día y su ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 16 hermana Elizabeth sostuvo en su declaración que la llamó llorando para contarle acerca de la terminación de su contrato. Además, pese a que la apelante siempre afirmó que informó de su estado de gravidez a través de una conversación sostenida por la aplicación whatsapp a la esposa de Elkin Ríos, representante legal de la veterinaria, en juicio no se demostró que la esposa tuviera un cargo directivo en la compañía o que fuera jefe directa de ella, como para dar aplicación a lo establecido en el art. 32 del CST en relación con los representantes del empleador y, mucho menos aparece así registrado en los certificados de existencia y representación legal que fueron aportados (págs. 90- 94, 143-147 arch. 2 C01), pues solamente se registra allí como único representante a Elkin Ríos, a quien en su interrogatorio de parte no se le formularon preguntas contundentes, específicas, necesarias, certeras, válidas, ni con la técnica procesal adecuada con el fin de lograr una confesión relacionada con ese aspecto y mucho menos acerca del conocimiento que pudo tener del estado de gravidez de Juliana.

A lo anterior se agrega que, si Elkin Ríos y Marie Berrouet señalaron que la demandante fue considerada como una persona de confianza y prácticamente la mano derecha del representante legal en varios aspectos, no comprende la Sala el motivo por el cual, no se dirigió la demandante de manera directa a Elkin Ríos, incluso de haberlo querido a través de la aplicación whatsapp, con el fin de informarle acerca de su estado de gravidez y claramente haberlo acreditado en este proceso, máxime cuando en el interrogatorio de parte admitió tener estudios para poder desempeñarse también como Auxiliar de Nómina.

El presunto miedo que dijo haber sentido la demandante respecto de su empleador, sentimiento que presuntamente era percibido por sus propios compañeros y que por ese aspecto consideró haber sido objeto de acoso laboral, es una situación que no fue ventilada desde los albores de la demanda, sino únicamente en el interrogatorio de parte que ella absolvió, en todo caso, tal afirmación resulta carente de soporte, porque tampoco se constata dentro del material probatorio aportado, la existencia de alguna denuncia impetrada por su parte, en donde expusiera tales aspectos.

En conclusión, como no se acredita por ningún medio en este proceso el conocimiento del empleador para el 17 de septiembre de 2016 del estado de embarazo de Juliana, la presunción consagrada en el art. 239 del CST no se activó, por lo que no era necesario pedir autorización del Ministerio de Trabajo para entregarle en esa fecha el preaviso de no renovación del contrato de ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 17 trabajo, porque la demandante no era beneficiaria del fuero de maternidad, de modo que aquí se dio una de las causales de terminación del contrato de trabajo establecida en el lit. c) del art. 62 del CST, que no constituye una terminación unilateral del vínculo pues no se asimila a un despido (CSJ SL4486-2018), sin que se observe que dicho finiquito haya sido discriminatorio, es decir, en razón del estado de embarazo, en los términos de la normatividad que consagra la protección o fuero de maternidad, tal como ha sido analizado por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, conforme se indicó al inicio de estas consideraciones, lo que conlleva a confirmar en este aspecto la decisión apelada.

Lactancia.- Aduce la apelante que es acreedora igualmente de las indemnizaciones establecidas en los arts. 64 del CST y 26 de la Ley 361 de 1997 [sic] dado que con posterioridad a su reintegro, también fue despedida el día en que culminó su licencia de maternidad, esto es, el 26 de agosto de 2017, sin tener en cuenta que se encontraba en período de lactancia, debiendo terminarse finalmente el contrato el 1° de noviembre de 2017 si se tiene en cuenta que el primer contrato a término fijo de 6 meses se dio del 1° de mayo al 1° de noviembre de 2016, el segundo contrato entre el 2 de noviembre de 2016 y el 31 abril de 2017 y el tercer contrato desde el 1° de mayo hasta el 1° de noviembre de 2017.

Frente a este aspecto, ha de precisar la Sala que, como se adujo con anticipación, la demandante no era beneficiaria del fuero de maternidad y por tanto, no resultaba viable ordenar el reintegro a sus labores sin solución de continuidad; no obstante, quedó plenamente acreditado que, fue en cumplimiento de los fallos de tutela, que la demandada Eurovet reingresó a Juliana a su nómina, en especial por lo indicado en las consideraciones del fallo de segunda instancia, en donde el ad quem indicó que «la jurisprudencia colombiana ha determinado en sin número de fallos que las empresas o empleadores deben mantener vigentes los contratos pactados a término fijo con las mujeres trabajadores que se encuentren en estado grávido por el tiempo de gestación, hasta el final de la licencia de maternidad posparto.

Esto significa que, si el contrato se vence antes del nacimiento del bebé, la empresa debe extender el contrato laboral hasta que culmine el período de licencia laboral.» (págs. 46-55 arch. 2 C01 – negrillas y subrayas de la Sala). ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 18 Aunado a ello, a pesar de que no se aportó carta de terminación del vínculo para el 26 de agosto de 2017, no se puede pasar por alto que en el informe final sobre el cumplimiento del fallo de tutela, la demandada expuso que en acatamiento de dicha orden se le conservó el vínculo laboral a la demandante hasta esa data y que se cumplieron a cabalidad con todas las obligaciones propias del contrato de trabajo, con el pago de salarios y prestaciones sociales entre el 28 de noviembre de 2016 y el 26 de agosto de 2017 inclusive, es decir, hasta la culminación de la licencia de maternidad posparto (págs. 244-246 arch. 2 C01); y, de conformidad con la liquidación de prestaciones sociales, del segundo período laborado, se estableció que los extremos temporales a liquidar fueron del 28 de noviembre de 2016 al 26 de agosto de 2017 (pág. 87, 88, 185-187 arch. 2 C01).

En este punto, recuerda la Sala que según el certificado de licencia n° 0-21491845 expedido el 3 de mayo de 2017 por la EPS Sura, dicha licencia en efecto culminó, el 26 de agosto de 2017 (pág. 89 arch. 2 C01). No obstante, conforme a lo que disponía el art. 239, incluso con las modificaciones introducidas por el art 2º de la Ley 1822 de 2017 (vigente para de terminación última del contrato de trabajo), jurisprudencialmente se ha interpretado que, si el despido se produce luego de tres meses del parto, el empleador no está obligado a pedir autorización del Ministerio de Trabajo (CSJ SL 10 jul. 2002 rad. 17193, CSJ SL 17 may. 2011 rad. 38182, CSJ SL4280- 2017, CSJ SL3733-2018, CSJ SL 1951-2021, CSJ SL642-2024), lo que sucede en este caso, dado que el parto ocurrió el 23 de abril de 2017 (pág. 89 arch. 2 C01) y la terminación del vínculo se dio el 26 de agosto de dicha anualidad, es decir, 4 meses y 4 días después del nacimiento del bebé de Juliana, por lo que no estaba amparada por la presunción legal sobre el motivo del despido, pues esta solo va, se itera, hasta los tres primeros meses siguientes al parto; de ahí que, con posterioridad a ese lapso (3 últimos meses o segundo trimestre), la presunción no cobija a la trabajadora a quien se le traslada la carga de probar que el despido fue con ocasión de su embarazo o su condición de lactante, lo que no acreditó, pues contrario a ello, y conforme la documental que se acaba de reseñar, la empleadora se ocupó de mantener el vínculo hasta cuando finalizó la licencia de maternidad, en estricto cumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela, con lo cual, a su juicio, estaba suficientemente justificado el finiquito del nexo contractual.

ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 19 Además, nótese que, de acuerdo con el documento visible en las págs. 22 a 28 del arch. 2, el 27 de febrero de 2017, la demandada le asignó a la demandante, el cargo de Auxiliar Veterinaria en la modalidad de teletrabajo, en cumplimiento de los fallos de tutela y «atendiendo las recomendaciones indicadas en el informe médico ocupacional elaborado por la empresa PSICOTEC – IN, (…).

Toda vez, que las capacidades de la empleada, las facilidades operativas del señalado puesto de trabajo y la seguridad en la salud de la empleada y su bebé por nacer, es compatible el desempeño, desarrollo y el control del mismo bajo la modalidad de teletrabajo» y se le asignaron unas labores establecidas en la cláusula primera. Lo que corrobora lo dicho por las partes en sus interrogatorios de parte y por la testigo Marie Loise Berrouet, relativo a que la demandante reingresó en la modalidad de teletrabajo el 27 de febrero de 2017 con posterioridad a haberse efectuado el test psicotécnico al que incluso fue requerida Juliana para su práctica debido a los riesgos que implica tener una embarazada en la veterinaria, debido a los rayos X y demás maquinaria que se usan en la clínica que le pueden perjudicar; y, a pesar de haber reingresado solo hasta febrero de 2017, le pagaron salarios desde diciembre de 2016 y le liquidaron las prestaciones sociales desde el 28 de noviembre de 2016 hasta el 26 de agosto de 2017 (págs. 58, 74-80, 82-88, 160, 162, 164, 167, 169, 172, 174, 180, 182, 185-187 arch. 2 C01).

Esto se podría tener como un indicio de que el finiquito en esta ocasión tampoco fue discriminatorio por motivos de su embarazo o lactancia, sin que el empleador, habiendo conservado el puesto de la trabajadora conforme el num. 1° del art. 241 del CST bajo la modalidad de protección intermedia (CSJ SL3535-2015, CSJ SL5724-2015, CSJ SL4486- 2018), estuviera obligado a obtener la autorización del Inspector del Trabajo que extraña la apelante, pues, para el momento de terminación del vínculo laboral, ya estaba vencido el término previsto en el art. 240 del CST, sin la modificación introducida por el art. 2 de la Ley 2141 de 2021, pues «a pesar de la modalidad de estabilidad especial por maternidad, el contrato de trabajo a término fijo no puede perder su esencia temporal, de manera que se mantiene vigente únicamente por el tiempo necesario para darle protección adecuada a la maternidad.

Por lo mismo, si dentro de ese periodo de estabilidad especial, durante el embarazo y por el término de la licencia de maternidad posparto, se ha hecho uso del preaviso establecido en la ley para el fenecimiento del plazo fijo pactado, el contrato se mantendrá por el tiempo que faltare para ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 20 cumplirse el término de protección, vencido el cual fenecerá la vinculación sin formalidades adicionales» (negrillas y subrayas de la Sala).

De este modo, no hay lugar al pago de la indemnización establecida en el art. 64 del CST, mucho menos la del art. 26 de la Ley 361 de 1997, que está prevista exclusivamente para personas en situación de discapacidad a quienes se les ha terminado el contrato por esa razón, empero el estado de embarazo o la lactancia en sí, de ninguna manera es una discapacidad como parece entenderlo equivocadamente la apelante, distinto es, que requieran un cuidado y protección especial y para ello precisamente está lo dispuesto en los arts. 235A y ss del CST con sus respectivas modificaciones, que han regulado lo atinente al tipo de indemnización que se otorgaría en caso de que el despido haya sido discriminatorio por razón del embarazo o de la lactancia, lo cual se itera, aquí no ocurrió. Así que en ese aspecto de confirma la absolución. Salarios causados del 2 al 27 de noviembre del 2016.- Se itera que la demandante no era beneficiaria del fuero de maternidad y por tanto, no resultaba viable ordenar el reintegro a sus labores sin solución de continuidad; aquí quedó demostrado y aceptado que en ese lapso no se le pagaron salarios ni prestaciones sociales a la demandante, pues conforme a la liquidación inicial del contrato de trabajo y la certificación se adujo que la demandante laboró entre el 1° de mayo y el 1° de noviembre de 2016 período sobre el cual fue liquidada, y según la liquidación de prestaciones sociales del segundo período laborado, se estableció que los extremos temporales a liquidar fueron del 28 de noviembre de 2016 al 26 de agosto de 2017 (págs. 19, 20, 87, 88, 158, 185-187 arch. 2 C01), pagos que por demás, fueron aceptados por la demandante en su interrogatorio de parte, aunado a que el representante legal admitió en la misma diligencia que no pagó los salarios del 2 al 28 de noviembre de 2016 porque en su sentir, siguió las órdenes de los jueces constitucionales que ordenaron el reintegro de Juliana a partir del día 28 de noviembre y dijo que a pesar de que la demandante objetó tal aspecto al juzgado, este último dijo que sí había cumplido la empresa con lo ordenado, lo que también reafirmó la testigo Contadora Marie Loise Berrouet.

De manera que, como el art. 127 del CST establece que es salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, por parte de su empleador, generalmente en forma periódica, a cambio de la prestación real y efectiva de sus servicios laborales, al ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 21 no haberse demostrado la prestación del servicio por parte de Juliana en el interregno que va del 2 al 27 de noviembre de 2016 no hay lugar al pago de los salarios reclamados, máxime que dentro del expediente también se constató que con posterioridad a haber sido terminado por primera vez el vínculo contractual de Juliana, solo reingresó a laborar el 27 de febrero de 2017 luego de haberse realizado las pruebas psicotécnicas y médico ocupacionales ordenadas en los fallos de tutela.

Así que se confirma la absolución frente a este rubro. Reajustes de salarios, de auxilio de cesantía, de intereses sobre la cesantía, de primas de servicio, de vacaciones, de licencia de maternidad y de aportes a la seguridad social en salud y en pensiones.- Reclama la apelante este reajuste con el argumento de que, a pesar de que le fueron liquidadas estas acreencias laborales y consignados los aportes a seguridad social integral, ello ocurrió con base en un salario inferior al pactado contractualmente de $800.000 mensuales.

En el presente caso, se tiene como acreditado y no discutido que: i) en el contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año del 1° de mayo de 2016, se pactó como salario ordinario mensual la suma de $800.000 (págs. 12, 13, 16, 17 arch. 2 C01); ii) en los comprobantes de pago de mayo a agosto y octubre de 2016 firmados por la demandante se desprende que se le pagaron mensualmente $800.000 discriminados así: $723.000 como salario y $77.000 como auxilio de transporte, por tanto, en noviembre de la misma anualidad se le pagó $72.300 por salario y $7.700 por subsidio de transporte para un total de $80.000 por un día laborado (pág. 66-74, 149, 159 arch. 2 C01); iii) en la liquidación inicial del contrato de trabajo se adujo que el salario fue de $723.000 y el auxilio de transporte de $77.000 y se calcularon las cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicio con un monto de $800.000 y las vacaciones con $723.000 (págs. 19, 158 arch. 2 C01); iv) en el comprobante de pago de diciembre de 2016 solo se le pagó $723.000 sin subsidio de transporte, monto con el que le fue liquidada la proporción de la prima de servicios del segundo semestre de 2016; en enero, mayo, junio, julio y agosto de 2017 se le reconoció $737.717 sin el mencionado auxilio y en febrero, marzo y abril de esa anualidad sí se le pagó $83.140 mensuales por auxilio de transporte adicional al salario, lo que se tuvo en cuenta para liquidarle las cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios de 2017, pues las vacaciones de esa anualidad ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 22 se liquidaron sin este rubro (págs. 58, 74-80, 82-87, 160, 162, 164, 167, 169, 172, 174, 180, 182, 185-187 arch. 2 C01). Así las cosas, no se vislumbra que la empleadora le haya cambiado las condiciones salariales a la demandante, por cuanto en el año 2016 siempre devengó $800.000 discriminados así: $723.000 como salario y $77.000 como auxilio de transporte, con la precisión de que el SMLMV para esa anualidad era de $689.455 y el auxilio de transporte ascendía al monto pagado, situación respecto de la que la demandante mostró total aquiescencia, pues tal y como lo manifestó en su interrogatorio de parte, siempre le pagaron $800.000 incluyendo el auxilio de transporte, excepto cuando estuvo trabajando en la casa, porque no le pagaban el subsidio, y le fueron entregados todos los comprobantes de pago en los que se observan los conceptos que le fueron reconocidos y descontados, sin que hubiera manifestado reparo alguno porque tales comprobantes se encuentran firmados por ella en constancia de recibido, en donde bien pudo la demandante haber dejado alguna nota al lado de su firma, del motivo por el cual la impuso allí, pero no lo hizo y tampoco existe otro medio de prueba que se refiera a tal situación, ni alegó en la demanda la nulidad o la ineficacia de la suscripción de tales documentos por vicios del consentimiento, tampoco se desconocieron los mismos, por lo que gozan de plena validez y fuerza probatoria, de ahí su aceptación expresa e inequívoca de Juliana respecto del salario que devengó. Ahora, por el hecho de haber devengado un salario un tanto superior al SMLMV de la época en el 2016, no resulta obligado el empleador a reajustarlo anualmente conforme el índice de precios al consumidor, pues contrario a lo que entiende la apelante, no existe disposición normativa legal o extralegal que así lo establezca (CSJ SL1558-2016); por lo que al haber reconocido a la demandante la suma mensual de $737.717 para el año 2017, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente de esa anualidad según el Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016, significa que el empleador mantuvo la remuneración mínima, vital y móvil de conformidad con el art. 53 de la CP en concordancia con el art. 148 del CST, pues no era viable que en el año 2017 le siguiera pagando $723.000 como salario y $77.000 como auxilio de transporte para completar los $800.000 pactados, dado que ambos rubros eran más altos en la nueva anualidad.

ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 23 Por otro lado, como lo aceptó la demandante en su interrogatorio de parte, desde el momento en que fue reingresada estuvo trabajando en su casa, conforme el documento ya reseñado del 27 de febrero de 2017 en el que se le asignó la modalidad de teletrabajo en cumplimiento de los fallos de tutela (págs. 22 a 28 del arch. 2); de manera que a pesar de que no devengaba más de 2 SMLMV no percibía el auxilio de transporte justamente por hacer sus labores desde casa y no incurrir en costos de desplazamiento al lugar de trabajo, aun así, en febrero, marzo y abril de esa anualidad sí se le pagaron $83.140 por ese rubro, aunado a que el mismo le fue tenido en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales del segundo período laborado, como atrás se indicó. Por lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a este reajuste, lo que conlleva a confirmar la absolución en este aspecto.

Dominicales.- Antaño tiene establecido la Corte Suprema de Justicia, que la prueba para demostrar el trabajo suplementario debe ser de una definitiva claridad y precisión, que no quede duda de su existencia, pues no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para deducir un número probable de horas extras diurnas, nocturnas, dominicales o festivas trabajadas, así que a quien le corresponde la carga de probar el tiempo extra dejado de pagar es a la parte actora (CSJ SL 23 may. 2000 rad. 13678, CSJ SL 20 oct. 2005 rad 24.798, CSJ SL 14 jul. 2009 rad. 34.625 y CSJ SL7578-2015).

En este caso se verifica que la demandante no ejerció la carga probatoria que le correspondía, dado que no fue contundente en las preguntas formuladas tanto a la demandada como a los testigos, con el fin de esclarecer a ciencia cierta, cuál fue el horario real en el cual ejecutó las labores, sin que sea viable para tal propósito, tener como cierto lo afirmado en la demanda y en el interrogatorio de parte de la misma demandante, pues no puede olvidar la apelante, que como principio universal en cuestión de la carga probatoria, quien pretende demandar un derecho o quien se opone o excepciona, está obligado a alegar tal aseveración y a demostrar mediante los medios probatorios pertinentes y conducentes, los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, según sea el caso (CSJ SL 20 marz. 2013 rad. 45120 y SL 6 sep. 2012 rad. 37804), lo que aquí no ocurrió. Si bien en el contrato individual de trabajo que suscribieron las partes el 1° de mayo de 2016 existe una nota manuscritural que dice «los días ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 24 dominicales se compensan con un día laboral entre semana que corresponde al martes» (págs. 12, 13, 16, 17 arch. 2 C01); ello por sí solo no le da derecho a la trabajadora a exigir el pago de todos los recargos dominicales si no demuestra haberlos trabajado en vigencia de la relación laboral y que hayan sido autorizados por el empleador, pues en la cláusula 4ª relativa al trabajo nocturno, suplementario, dominical y/o festivo, se estableció que para el reconocimiento y pago de ese trabajo, el empleador o sus representantes deben haberlo autorizado previamente y por escrito, incluso cuando la necesidad de este trabajo se presente de manera imprevista e inaplazable, debe ejecutarse, pero darse cuenta de él por escrito para su aprobación ante las directivas de la compañía. Aquí no quedó acreditada la presunta labor ejecutada en días domingos, pues aunque el representante legal en el interrogatorio de parte, admitió que la veterinaria labora todos los días domingos, dado que el trabajo es de 24 horas por ser una clínica, sostuvo que Juliana no laboraba esos días ni los festivos, pero los sábados sí, agregó que cuando los empleados hacen domingos en la veterinaria, siempre son remunerados y compensados, de manera que como la demandante no los trabajó, ni quiso hacerlo, no se le debían pagar ni tampoco incluir dentro de la liquidación de acreencias y aportes a seguridad social; situación esta, que confirmó la testigo Marie Loise Berrouet Marimon, Contadora de la empresa demandada, porque al revisar las carpetas de los empleados y hacer las liquidaciones de todo lo que se les paga, tuvo conocimiento de primera mano de que la demandante nunca laboró un día domingo al no aparecer ningún registro en su carpeta.

En este aspecto, no es preciso dar credibilidad a las otras testigos Elizabeth Duque Muriel y Manuela Monsalve Barrera, hermana y amiga de la demandante, respectivamente porque incurrieron en profundas contradicciones en sus dichos, que hacen ver el incumplimiento al deber de imparcialidad que está a cargo de un testigo y que sus manifestaciones se rindieron solo en aras de favorecer a Juliana, pues ninguna de ellas conoció en forma directa la manera de trabajar de la demandante, simplemente la hermana sostuvo que la recogía todos los domingos en la veterinaria desde que empezó a trabajar Juliana, aunque no recuerda el tiempo en el que su hermana trabajó como Auxiliar de Veterinaria para Eurovet, y dijo que conoce a la amiga Manuela Monsalve, como compañera de estudio de su hermana, dado que muchas veces fue a su casa a hacer tareas y exposiciones, también compartían cuando ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 25 habían eventos en su casa porque la invitaban, iba muchas veces y hacían muchas actividades juntas con su hermana. Mientras que Manuela en su declaración, señaló que nunca ha ingresado a las instalaciones de la veterinaria, ni conoció a los compañeros de trabajo de la demandante solo la esperaba afuera de las instalaciones, pues sabía en donde laboraba Juliana porque ambas hicieron las prácticas para la misma fecha aunque no en el mismo lugar, así que se reunían en algunas ocasiones y supo que Juliana laboró en turnos rotativos, tanto en el día como en la noche entre semana, sábados y domingos, y aunque no todos los domingos los laboró, sí tiene conocimiento de que trabajó algunos porque ella también trabajaba los domingos entonces se mantenían en contacto virtual o se encontraban esporádicamente, pero no recuerda cuántos, dijo que tal vez unos 4 o 5 domingos.

Además, señaló que solo visitó en 3 o 4 ocasiones a la demandante en su casa ubicada en Itagüí Santamaría donde vivía con las hermanas en una casa a borde de calle, sabe que con posterioridad al reintegro le dieron unas A- Z para trabajar con eso en la casa sin elementos tecnológicos para desempeñar la labor, empero la hermana de la demandante dijo que vivían juntas en una unidad cerrada y que no pasaba la calle por el frente de su casa sino un pasillo.

Adicional a lo anterior, en el documento del 27 de febrero de 2017, en el que le asignó a la demandante la modalidad de teletrabajo, se le asignaron unas labores a Juliana establecidas en la cláusula primera con un horario de lunes a sábado de 9 a. m. a 6 p. m con descanso para almorzar entre la 1 p. m. y las 3 p.m. (págs. 22 a 28 del arch. 2); documento que se encuentra suscrito por Juliana, lo que desvirtúa lo manifestado por la hermana y la demandante en cuando a que siempre laboró en días domingos.

Esta serie de contradicciones y falta de actividad probatoria por parte de la demandante, generan serias y profundas dudas acerca del trabajo en tiempo suplementario que Juliana pudo haber desarrollado a lo largo de la relación laboral que sostuvo con la demandada, pues aquí no se logró esclarecer a ciencia cierta tal situación, sin que le sea dable a la Sala hacer cálculos o suposiciones para deducir un número probable de dominicales o festivos trabajados como para acceder al reconocimiento y pago de la eventual prestación de servicios ejecutada en turnos de días domingos, lo que conlleva claramente a confirmar la decisión absolutoria, sin necesidad de entrar a estudiar lo atinente al reajuste de las prestaciones sociales y la moratoria ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 26 regulada en el art. 65 del CST, pues dependían de que saliera avante lo atinente al reconocimiento del tiempo suplementario pretendido o que se encontraran montos por prestaciones en favor de la demandante, lo que aquí no ocurrió. Sin costas en la alzada, atendiendo el amparo de pobreza que fue concedido en favor de la demandante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida el 27 de septiembre de 2022, por el Juzgado 9° Laboral del Circuito de Medellín, según lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada, atendiendo el amparo de pobreza que fue concedido en favor de la demandante.

TERCERO: Esta sentencia se notificará a través de EDICTO, atendiéndose los términos previstos en el art. 41 del CPTSS.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada ponente SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE Magistrada DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN Magistrado (*) Hipervínculo de consulta de expediente digitalizado: ORD. VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 27 https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des17sltsmed_cendoj_ramajudicial_gov_co/Es4UO6BxnvxIr S6qFXbsK5EBQxrzzgwLmyxTGA2irnS8yw?e=MGIcIN ORD.

VIRTUAL (*) n.° 05 001 31 05 009 2017 00989 01 28 Firmado Por: Luz Patricia Quintero Calle Magistrada Sala 017 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b45629ecf1293462828da2b950a5f5bc90e6b7b9fe9e5e24ea9cb3ea988e41a0 Documento generado en 10/07/2024 11:39:23 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica