REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) I.- ASUNTO Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y los defensores técnicos de MARDU ALEJANDRO DUARTE VARGAS, BLANCA VIVIANA DUARTE VARGAS, JESSICA MARCELA GONZÁLEZ GOYENECHE, VIVIANA HUIZA PERALTA1, FRANCY MILEDIS ROJAS CALDERÓN y KAREN DANIELA CRISTANCHO MONDRAGÓN, contra la providencia del 19 de enero de 2024 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la ciudad, por medio de la cual se improbó parcialmente un preacuerdo celebrado.
II.- SITUACIÓN FÁCTICA 1 Antes Miguel Ángel Huiza Peralta Radicación: 110016100000-2022-00053 01 Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros. Motivo: Apelación auto improbó preacuerdo parcial Decisión: Confirma parcialmente y declara nulidad parcial Aprobado Acta No.: 129 Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 2 Se expuso en el proveído recurrido en los siguientes términos: “De acuerdo a lo manifestado por el ente fiscal, los hechos jurídicamente relevantes tuvieron ocurrencia desde enero de 2020 y hasta el mes de abril de 2022, periodo en el cual se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo delictivo organizado, denominado “HIMERO”, el cual se dedicaba, según la fiscalía, a realizar múltiples extorsiones, en particular denominadas ciber extorsión – Sex extorsión, a nivel nacional, donde su accionar delictivo abarcó cerca de doce (12) departamentos en el territorio nacional, el constreñimiento a las víctimas tenía como punto de operación la Cárcel Picota de la ciudad de Bogotá, desde la cual se realizaban llamadas extorsivas.
El modus operandi de esta organización, según la fiscalía, consistía en la creación de diferentes portarles web en donde se ofrecían servicios de carácter sexual, y en el que las víctimas ingresaban y al realizar el primer pago, se les hacía creer que presentaba error en la plataforma, por lo cual se culpabilizaba las víctimas, y luego son contactados vía WhatsApp o telefónica por miembros de dicha organización para que procedieran a realizar diversas consignaciones de dinero, so pena de divulgar en redes sociales, anuncios en donde se indicaba que eran abusadores de menores, una vez se lograban dichos pagos a través de las diferentes empresas de giros, las sumas de dinero eran recaudadas por un grupo de personas, que de manera concertada y con vocación de permanencia en el tiempo, mediante la división de tareas, realizaban múltiples extorsiones.
Fruto de esta actividad, recibieron una gran cantidad de dinero proveniente de los giros, los cuales no se hallaron justificadamente de forma tal que su actuación pudo determinarse como mancomunada y continua en el tiempo hasta el momento de su captura, es decir, el tres (03) de junio de 2022.” III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1-.
Ante el Juzgado Setenta y tres Penal Municipal de Control de Garantías de la ciudad (en la radicación penal 110016102188202103041), los días 3, 6, 7, 8 y 21 de junio de 2022, la delegada de la Fiscalía General de la Nación Trescientos diez Seccional de la Unidad Grupo Unificado para la Defensa de la Libertad GAULA, legalizó las capturas de MARDU ALEJANDRO DUARTE VARGAS, BLANCA VIVIANA DUARTE VARGAS, JESSICA MARCELA GONZÁLEZ GOYENECHE, VIVIANA HUIZA PERALTA2, FRANCY MILEDIS ROJAS CALDERÓN, KAREN DANIELA CRISTANCHO MONDRAGÓN, 2 Antes Miguel Ángel Huiza Peralta Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 3 GRACIELA CAMARGO BAUTISTA y LUIS ESNEYDER FLÓREZ DÍAZ.
Les formuló imputación por los delitos de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado (con fines de extorsión) y enriquecimiento ilícito de particulares (artículos 244 y 245 numeral 9, 340 inciso segundo y 327 del Código Penal). Cargos que no aceptaron. Los procesados se encuentran en libertad por cuenta de esta actuación procesal, salvo MARDU ALEJANDRO DUARTE VARGAS, contra quien se impuso medida de aseguramiento en establecimiento penitenciario. 3.2.- Presentado el escrito de acusación, el asunto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 3.3.- El 23 de enero de 2023 se inició la audiencia de formulación de acusación, en cuyo desarrollo se dispuso el reconocimiento de víctimas, se realizaron aclaraciones al escrito de acusación en la delimitación de la situación fáctica en punto a quienes serían los afectados de los reatos y se aclaró que la calificación jurídica corresponde a los ilícitos de extorsión agravada (10 eventos consumados y 5 tentados) en concurso homogéneo, sucesivo y heterogéneo con concierto para delinquir agravado (con fines de extorsión y enriquecimiento ilícito) y enriquecimiento ilícito de particulares Los defensores de LUIS ESNEYDER FLÓREZ DÍAZ y FRANCY MILEDIS ROJAS CALDERÓN plantearon la nulidad de la actuación, la cual se resolvió desfavorablemente en sesión del 28 de febrero de 2023; no se interpuso recurso alguno. Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 4 3.4.- El 24 de julio siguiente se convocó para el desarrollo de la audiencia preparatoria, sin embargo, el delegado fiscal solicitó variar la diligencia, con la finalidad de socializar un preacuerdo, consistente en que BLANCA VIVIANA DUARTE VARGAS, JESSICA MARCELA GONZÁLEZ GOYENECHE, VIVIANA HUIZA PERALTA, aceptaban parcialmente su responsabilidad penal por los delitos de concierto para delinquir agravado (únicamente con fines de enriquecimiento ilícito) y enriquecimiento ilícito a cambio se les otorgaría como único beneficio la rebaja de la tercera parte de la sanción a imponer.
En sesión del 31 de agosto de 2023, verbalizó otra negociación en los mismos términos, pero en relación con MARDU ALEJANDRO DUARTE VARGAS, FRANCY MILEDIS ROJAS CALDERÓN Y KAREN DANIELA CRISTANCHO MONDRAGÓN. Indicó el fiscal delegado que el incremento patrimonial de los procesados equivalía a $34´045.859,86 (cálculo que realizó a partir de lo que, según los elementos de prueba, fue recibido por concepto de salarios de la actividad que desarrollaban), suma que se depositó en su integridad en la cuenta de depósitos judiciales del despacho de conocimiento, en dos consignaciones del 21 y 27 de julio de 2023.
Los defensores de los acusados y la delegada del Ministerio Público no manifestaron oposición alguna a lo acordado. Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 5 IV.- PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de enero de 2024 el a quo puntualizó que la Fiscalía omitió incluir en el concierto para delinquir la finalidad extorsiva objeto de acusación (y que tenía sustento fáctico), sin que pueda escindirse, puesto que la organización criminal, precisamente, centró su actuar en la realización de llamadas y mensajes a las víctimas con miras a que, de manera presionada y haciendo uso de chantajes, consignaran dinero en las cuentas informadas por ellos.
En ese orden, consideró que la negociación era ilegal para el delito en contra de la seguridad pública (por ser conexo a la extorsión y tras haberse acusado con dicho fin) y por ende era dable su improbación, en virtud de las limitaciones para la disminución de pena acordada, contempladas para los delitos enlistados en la Ley 1121 de 2006.
No obstante, no adujo lo mismo del enriquecimiento ilícito de particulares, disponiendo así la legalidad del preacuerdo frente a este punible y ajustando la pena privativa de la libertad a 64 meses de prisión y la sanción de multa de acuerdo con el valor que respectivamente les incrementó su patrimonio3 (lo anterior luego de aplicar la tercera parte de disminución punitiva como único beneficio). 3 Mardú Alejandro Duarte Vargas: 22.7 salarios mínimos legales mensuales vigentes, Blanca Viviana Duarte Vargas 8.4 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Jessica Marcela González Goyeneche 5.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes Bibiana Huiza Peralta 7.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes Francy Miledis Rojas Calderón 0.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes Karen Daniela Cristancho Mondragón 1.4 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 6 V.- POSTULADOS DE LOS RECURRENTES 5.1.- El delegado fiscal apeló la decisión y limitó su reparo a la improbación del preacuerdo en relación con el concierto para delinquir agravado.
En concreto, porque, el reato referido y la extorsión podían dividirse y no tenerse como conexas, dado que, desde el punto de vista fenomenológico, en el escrito de acusación y, luego, en el acta de negociación, se estructuró separadamente lo referente con dichos comportamientos. Consideró que, de las declaraciones recaudadas, entre las que incluso se encontraban las de los procesados, daban cuenta que convinieron para enriquecerse y no para extorsionar, último aspecto que, al no haber sido aceptado, sería objeto de debate probatorio.
Manifestó que, el delito en contra de la seguridad pública es independiente y autónomo, en consecuencia, no podía haber conexidad entre ellos; no obstante, si bien el a quo determinó que sí existía una relación desde el aspecto teleológico, lo propio era que se aclarara la responsabilidad de los procesados desde el derecho penal del acto y de lo que factualmente había sido aceptado.
Adujo que, procesalmente, el concierto para delinquir no tenía una correlación automática con el ilícito contra el patrimonio económico, así su finalidad como circunstancia de agravación fuera la de extorsionar, pues ante la terminación anticipada parcial del asunto, los ilícitos serían juzgados separadamente, Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 7 siendo así inaplicable la conexidad de que trata el artículo 51 de la Ley 906 de 2004.
Sostuvo que el a quo superó los límites señalados por la Corte Suprema de Justicia dispuestos para el control de los acuerdos, al considerar que con la prueba se advertía el fin extorsivo cuando ello no fue parte de la negociación; sin embargo, refirió que aún si se aceptara la intervención judicial y se advirtiera la supuesta existencia de prohibición legal para insistir a los implicados en la aceptación de un propósito que dicen no cometer, tampoco la rebaja prometida era desproporcionada (9 meses) en comparación con aquella que se debería aplicar al eliminar el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004.
Concluyó que no era verídica la argumentación de la existencia de una comunicabilidad de circunstancias, teniendo en cuenta que, “no todo recogedor de dinero puede ser conocedor de la extorsión”, situación que, de ser así, será la que le corresponde acreditar en el debate probatorio al no ser reconocida por los implicados de manera anticipada. 5.2.- El defensor de BLANCA VIVIANA DUARTE VARGAS, JESSICA MARCELA GONZÁLEZ GOYENECHE, VIVIANA HUIZA PERALTA y MARDU ALEJANDRO DUARTE VARGAS se apartó de la decisión por no estimarse que el fin del preacuerdo era la terminación anticipada de forma parcial de dos de los delitos, humanizando así la actuación y dejando incólume una de ellas como lo era la extorsión. Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 8 Aludió que si se tuviera en cuenta lo que el a quo declara (de tener en cuenta la finalidad extorsiva para el concierto para delinquir), se estaría incluso en un prejuzgamiento en relación con un delito que debe debatirse en el juicio oral. 5.3.- El defensor técnico de FRANCY MILEDIS ROJAS CALDERÓN instó la revocatoria del proveído, en virtud de que la negociación presentada cumple con los presupuestos de legalidad y no evita la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, al no existir conexidad entre el concierto para delinquir y la extorsión. Por lo demás, adujo que no era cierto que de los elementos de prueba pudiera concluirse que la participación de su defendida en la organización criminal fuera la de extorsionar, dado que ella no realizó llamadas o realizó consignaciones que permitieran relacionarla con las presuntas víctimas, o que los dineros recibidos en sus cuentas fueran producto de aquel suceso criminal contra el patrimonio económico. 5.4.- El defensor técnico de KAREN DANIELA CRISTANCHO MONDRAGÓN apeló el auto que improbó el preacuerdo, bajo el entendido que con ello se truncó la posibilidad de acceder a la terminación consensuada parcial del proceso, generando así un desgaste para la administración de justicia al no validarse que la aceptación de responsabilidad se daba por cuanto se reconocía que la organización criminal para la cual hizo parte su prohijada, tenía una finalidad netamente de enriquecerse ilícitamente.
Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 9 De otro lado, mencionó que el actuar de la Fiscalía al ajustar la calificación jurídica en el acta de preacuerdo era un aspecto válido, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP14842 de 2015, rad. 43436; en ese orden, el fiscal delegado podía adecuar los comportamientos punibles de los acusados y centrarlos a los hechos que se acreditaban con los elementos de prueba recaudados, sin que fuera dable su aceptación en el concierto para delinquir por una finalidad que no estaba debidamente demostrada.
VI. INTERVENCIONES DE LOS NO RECURRENTES 6.1.- La representante del Ministerio Público solicitó la confirmación de la providencia recurrida, con ocasión a que de los mismos hechos podía establecerse la conexidad que existía entre los ilícitos acusados, máxime si se tenía en cuenta que la forma que los enjuiciados se enriquecieron no era otra que extorsionando, siendo así aplicable la prohibición consagrada en la Ley 1121 de 2006. 6.2.- El defensor de LUIS ESNEYDER FLOREZ no hizo manifestación alguna.
Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 10 VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 7.1 Competencia El Tribunal es competente para conocer este caso, tal como lo dispone el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en cuanto se procede ante la apelación interpuesta contra providencia emitida por un Juzgado Penal del Circuito Especializado de este Distrito judicial; de igual manera, se habilita el trámite dado al recurso conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 178 de la Ley 906 de 2004. 7.2.- Caso concreto Corresponde establecer si es factible revocar parcialmente la providencia del 19 de enero de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio de la cual se improbó parcialmente un preacuerdo celebrado entre las partes –fiscalía, defensa material y técnica-.
Se anticipa que la determinación por el ilícito de concierto para delinquir agravado se confirmará en su integridad; de otro lado, a pesar de no haber sido objeto de alzada, tras evidenciarse la lesión flagrante al debido proceso en la aceptación por el delito Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 11 de enriquecimiento ilícito, se declarará al respecto la nulidad de lo actuado.
Los acuerdos y negociaciones obedecen, entre otros propósitos, a la humanización de la actuación procesal y la pena, así como a obtener una pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales derivados del delito, propugnar por la reparación integral de los perjuicios ocasionados y, corresponde al funcionario judicial velar por el prestigio de la administración de justicia.4 Conforme tales postulados, el representante del ente acusador y los acusados asesorados por su defensa técnica, están habilitados para realizar conversaciones durante el proceso penal y así llegar a un acuerdo, donde indiscutiblemente se aceptará su responsabilidad en el delito que le sea endilgado o uno relacionado con sanción menor, recibiendo como contraprestación (i) la eliminación de alguna causal de agravación punitiva o cargo especifico o, (ii) la tipificación de la conducta punible en aras de disminuir la pena.5 El ejercicio de la acción penal por disposición constitucional6 y legal7 le corresponde por competencia exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación. La formulación de acusación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación “fija los contornos de la pretensión punitiva y 4 Artículo 348 de la ley 906 de 2004. 5 Artículo 350 ibídem. 6 Artículo 250 C.P. 7 Artículos 336 y 339 de la Ley 906 de 2004.
Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 12 delimita los referentes de hecho y de derecho en torno a los cuales se adelantará la discusión sobre la responsabilidad penal del procesado”8. Desde luego, la fase de la acusación es el escenario dispuesto, en principio, para ajustar la calificación jurídica, al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2010, precisó: “En este orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia;
(ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal.
En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos”. En torno al control de legalidad de la acusación, “del que la Fiscalía es titular indiscutible”9, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que al Juez de conocimiento solo le es posible adelantarlo de forma restringida, “limitado solo a situaciones manifiestas de violaciones de garantías fundamentales”10, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 350, 351, 443 y 448 de la Ley 906 de 2004.
“Esta postura, que es la que acoge actualmente la línea jurisprudencial de la Sala, reconoce, como regla, que el juez no puede hacer control material de la acusación ni de los acuerdos en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, y que solo está autorizado para hacerlo, por vía de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales.
De esta línea son, entre otros, los pronunciamientos CSJ SP, 6 de febrero de 2013, casación 39892; CSJ SP9853-2014, 16 de julio de 2014, casación 40871; CSJ AP6049-2014, primero de octubre de 2014, segunda instancia 42452; CSJ, SP13939-2014, 15 de octubre de 2014, casación 42184; y CSJ SP14842-2015, 28 de octubre de 2015, casación 43436”11. 8 Corte Suprema de Justicia. Providencia del 14 de junio de 2017.
Radicado 47630. 9 Corte Suprema de Justicia. Providencia del 5 de octubre de 2016. Radicado 45594. 10 Ibídem 11 Corte Suprema de Justicia. Providencia del 5 de octubre de 2016. Radicado 45594. «En el proceso adversarial, por regla general el juez de conocimiento no pude controlar materialmente la acusación del fiscal, “pero excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes (CSJ, SP9853 16 de julio 2014.
Radicación 40871).» Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 13 Las modalidades del acuerdo están consagradas en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, allí se dice que la Fiscalía General de la Nación y los implicados también pueden negociar los hechos imputados y sus consecuencias, advirtiendo, además, que ello obliga al fallador, sin que implique el desconocimiento de las garantías fundamentales.
Ante dicho panorama, opera y se impone al Juez atender el principio de progresividad con el propósito de determinar, en un estadio concreto, cuál es la consecuencia jurídica respetando el principio de legalidad de la sanción, imputación fáctica y por supuesto la prohibición de la doble incriminación. Por su parte, el artículo 29 de la Constitución Nacional encierra un conjunto de garantías que contribuyen a mantener el orden social, la seguridad jurídica, la protección al ciudadano que se ve sometido a un proceso, y en este caso, al penal. 7.2.1.
Descendiendo al caso objeto de estudio, se tiene que el Fiscal delegado en común acuerdo con los acusados MARDU ALEJANDRO DUARTE VARGAS, BLANCA VIVIANA DUARTE VARGAS, JESSICA MARCELA GONZÁLEZ GOYENECHE, VIVIANA HUIZA PERALTA12, FRANCY MILEDIS ROJAS CALDERÓN y KAREN DANIELA CRISTANCHO MONDRAGÓN, acompañados con sus respectivos defensores, aceptaron su responsabilidad en los hechos objeto de investigación y juzgamiento por los ilícitos de concierto para delinquir agravado (con fines de enriquecimiento ilícito) y 12 Antes Miguel Ángel Huiza Peralta Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 14 enriquecimiento ilícito, a cambio de obtener una rebaja punitiva de la tercera parte de la pena a imponer.
No obstante, para la Sala, tal apreciación se aparta de la base fáctica que sustentó tanto la imputación cómo la acusación, al excluir abiertamente uno de los propósitos de la concertación criminal como lo era la extorsión. Veamos: En audiencia del 23 de enero de 2023, se formuló acusación contra MARDU ALEJANDRO DUARTE VARGAS, BLANCA VIVIANA DUARTE VARGAS, JESSICA MARCELA GONZÁLEZ GOYENECHE, VIVIANA HUIZA PERALTA13, FRANCY MILEDIS ROJAS CALDERÓN, KAREN DANIELA CRISTANCHO MONDRAGÓN, GRACIELA CAMARGO BAUTISTA y LUIS ESNEYDER FLÓREZ DÍAZ, por la comisión de los punibles de concierto para delinquir agravado (con fines de extorsión y enriquecimiento ilícito), extorsión agravada (15 eventos de los cuales 10 eran consumados y 5 tentados) y enriquecimiento ilícito de particulares, con fundamento en los siguientes hechos: “Desde el enero de 2020 hasta el mes de abril de 2022 se tuvo conocimiento de un Grupo Delictivo Organizado (GDO), denominado “HIMERO”, el cual está conformado por EDWIN RICARDO BARRERO (jefe o cabecilla del GDO), MARIA NUBIA BARRERO CARDOZO (Progenitora del Cabecilla), GRACIELA CAMARGO BAUTISTA, KAREN DANIELA, CRISTANCHO MONDRAGON, BLANCA VIVIANA DUARTE VARGAS, MARDU ALEJANDRO DUARTE VARGAS, LUIS ESNEYDER FLOREZ DIAZ, JESSICA MARCELA GONZALEZ GOYENECHE, MIGUEL ALEJANDRO HUIZA PERALTA, FRANCI MILEDIS ROJAS CALDERON, KELLY JOHANA GUERRERO GONZALEZ, PAOLA ANDREA ROZO VERGARA y MARIA DEL PILAR RAMIREZ PIÑEROS, entre otros, los cuales de manera concertada y con vocación de permanencia en el tiempo y mediante la división de tareas, realizaron múltiples extorsiones – CIBEREXTORSIÓN – SEXTORSIÓN a nivel nacional, en donde su accionar delictivo abarcó cerca de 12 Departamentos de Colombia, el constreñimiento a las víctimas tenía como punto de operación la Cárcel Picota de Bogotá, desde la cual se realizaban llamadas extorsivas, en las cuales se subyugaba la voluntad de las personas, las cuales terminaban pagando so pena de ser perjudicados en su honor y reputación, y fruto de las cuales se obtuvieron cuantiosas sumas de dinero por este Grupo Criminal. 13 Antes Miguel Ángel Huiza Peralta Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 15 La modalidad extorsiva se gestó mediando acuerdo común y una clara división de funciones a través de la tipología denominada falso servicio, la cual inicia cuando la víctima, por lo general de sexo masculino al ingresar a través de internet buscando mujeres que ofrecen sus servicios sexuales en páginas como MILEROTICOS, SKOKKA, FACEBOOK; toman contacto con la persona que ofrece el servicio sexual, y luego de negociar el valor de los servicios, deben realizar un primer pago por adelantado de los servicios sexuales, luego de lo cual, empiezan a recibir mensajes o llamadas donde se le constriñe o coacciona con exigencias económicas, con el pretexto de que se ha bloqueado el perfil de la dama de compañía, ya que el pago no fue procesado correctamente, por tal motivo, la victima debe consignar más dinero para desbloquear el dicho perfil y acceder al servicio, ante la negativa de la víctima consignar más dinero, nuevamente es constreñida a través del envío de una fotografía de esta (fotografía intima o de perfil de WhatsApp o Facebook) con un anuncio que dice: “se busca por violador, abusador de menores, maltratador de mujeres”; seguido de una amenaza, consistente en que si no realiza el pago exigido, la fotografía será divulgada en todas las redes sociales, a sus familias o amigos y se iniciarán las denuncias respectivas para ser judicializado, por tal motivo, la víctima se llena de miedo ante el perjuicio de ser judicializada y/o expuesta en redes sociales, lo que desencadena que termine consignando la exigencia monetaria, y una vez es consignado, es retirado en el menor tiempo posible para consolidar la extorsión y obtener un provecho ilícito.
(…)” (negrilla fuera del texto original) Según la acusación, en la organización delincuencial los procesados (y 3 indiciadas más) fungían en el rol de recaudadores de los productos monetarios derivados de los múltiples casos extorsivos en las cuentas Matrix y Efecty, en las siguientes cuantías: Acusado o indiciado Matrix Giros y Servicios Efecty Total Graciela Camargo Bautista $16´303.783 $18´147.933 $34´451.716 Karen Daniela Cristancho Mondragón $19´330.603 $16.198.356 $35´528.662 Blanca Viviana Duarte Vargas $267´446.775 $123´956.385 $391´403.160 Mardu Alejandro Duarte Vargas $690´578.400 $280´756.994 $971´335.394 Luis Esneyder Flórez Díaz $318´436.734 $104´693.968 $423´130.702 Jessica Marcela González Goyeneche $194´647.404 $81´245.533 $275´892.937 Viviana Huiza Peralta $144´164.976 $83´271.874 $227´436.850 Francy Miledis Rojas Calderón $44´676.638 $22´596.921 $67´273.559 Kelly Johana Guerrero $33´830.266 $26´663.077 $60´493.343 Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 16 González (indiciada) Paola Andrea Rozo Vergara (indiciada) $22´358.073 $17´042.237 $39´400.310 María del Pilar Ramírez Piñeros (indiciada) $10´129.990 $10´265.907 $20´395.897 Total apropiación $2.546´742.530 Adicionalmente, precisó la Fiscalía en su relación de hechos jurídicamente relevantes, que los procesados tenían “vinculación de los coautores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas, en este caso, con el injusto de extorsión.”, y que los incrementos patrimoniales de los procesados fueron inusuales o desproporcionados, pues: “ GRACIELA CAMARGO BAUTISTA recibió $34.451.716 y envió $5.162.800. KAREN DANIELA CRISTANCHO MONDRAGON recibió $35.528.662 y envió $14.259.733. BLANCA VIVIANA DUARTE VARGAS recibió $391.403.160 y envió $861.444. MARDU ALEJANDRO DUARTE VARGAS recibió $971.335.394 y envió $80.039.097. LUIS ESNEYDER FLOREZ DIAZ recibió 423.130.702 y envió $2.434.100. JESSICA MARCELA GONZALEZ GOYENECHE recibió $275.892.937 y envió $2.048.000. MIGUEL ALEJANDRO HUIZA PERALTA recibió $227.436.850 y envió $4.071.242. FRANCI MILEDIS ROJAS CALDERÓN recibió $67.273.559 y envió $40.000.” De los anteriores acontecimientos con mediana claridad se evidencia que la Fiscalía sustentó su acusación teniendo en cuenta que la organización criminal “Himero” de la que hacían parte los enjuiciados, dividían su participación en roles que en definitiva estaban conjuntamente dirigidos a la extorsión de personas que ingresaban a páginas web de contenido sexual y, con base en ello, obtenían incremento ilícito en sus patrimonios.
No en vano, la calificación jurídica que se les atribuyó por el sólo hecho de la concertación fue el concierto para delinquir Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 17 agravado (con fines de extorsión y enriquecimiento ilícito), lo cual resultaría acorde puesto que sólo se trataba de una reunión criminal que se dedicaba a una dualidad de fines, siendo incongruente que ahora, con ocasión de la terminación anticipada del asunto, pretenda separarse la misma con miras advertir un concurso homogéneo de conductas punibles (que se insiste, no fue imputado ni acusado).
Lo anterior sin duda, comporta un beneficio adicional implícito, al desconocerse la realidad fáctica acusada frente a la cual debió el delegado fiscal fundar la negociación. De suyo, la Corte Suprema de Justicia señaló: “debe quedar claro que si los jueces detectan que las calificaciones jurídicas erróneas o la modificación irregular de la premisa fáctica de los cargos están inequívocamente orientadas a eludir las prohibiciones legales en materia de acuerdos, deben tomar los correctivos pertinentes, entre otras cosas porque: (i) al evaluar un acuerdo, los jueces no realizan un control material a la acusación, entendida como la comunicación de los cargos, sino que analizan la pretensión de que se emita una sentencia anticipada;
(ii) al emitir la sentencia (anticipada o en el trámite ordinario), los jueces deben verificar los presupuestos fácticos y jurídicos de la pretensión; y (iii) en el caso de sentencia anticipada por acuerdos o allanamiento a cargos, los jueces deben verificar la legalidad del convenio o de la aceptación unilateral, lo que incluye las múltiples prohibiciones previstas por el legislador”14 En igual sentido, se precisó: “Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.
Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo). Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación: Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la defensa entrar a 14 Cfr. Corte Suprema de Justicia, SP2442 del 16 de junio de 2021, rad. 53183 Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 18 preacordar las exclusiones en la imputación porque ya pueden tener idea clara –uno y otro- de lo que ello implica en términos de rebajas punitivas”15 Si bien al juez no le compete realizar un control material de la acusación, si amerita su intervención por la evidente argucia de las premisas fácticas que sustentan las negociaciones en protección del principio de legalidad, con miras a evitar que se otorgue un provecho injustificado indirecto.
Dicho lo anterior, es indiscutible que los presupuestos fácticos que fundan la imputación y la acusación permiten concluir que el ilícito de concierto para delinquir agravado configuraba (posiblemente) ante la existencia de una empresa criminal autodenominada “Himero”, con una finalidad extorsiva y que, producto de ello, se enriquecieron ilícitamente, aspecto que no puede desligarse o atribuirse en dos comportamientos distintos como mal se entiende por el delegado Fiscal.
Y es que, incluso, los apelantes alegan que de los elementos materiales de prueba aportados con el preacuerdo se podía determinar que los procesados en su rol de recaudadores en la organización delincuencial únicamente se encargaban de recibir dinero de dudosa procedencia, no obstante, tales labores se desarrollaron con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación, aspectos que, para la Sala, no debieron ser objeto de valoración tras haber sido recaudados con posterioridad a la presentación del escrito de acusación y a la audiencia de formulación correspondiente. 15 Cfr. Corte Suprema de Justicia SP del 12 de septiembre de 2007, rad. 27759.
Argumentación reiterada en AP7233-2014 de 26 de noviembre de 2014, rad. 44906 Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 19 Conforme lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política, a la Fiscalía General de la Nación le asiste la carga probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, ajustando sus actuaciones de acuerdo con la etapa procesal correspondiente.
En ese orden, si bien normativamente no se establece de forma expresa que el desarrollo de las labores investigativas tiene un límite para su culminación, jurisprudencialmente sí se precisó que dicha potestad se encuentra prevista para la etapa de investigación, la cual se desarrolla desde la actividad previa a la formulación de imputación, y fenece con la presentación del escrito de acusación. Del particular se ha expresado la Corte Constitucional16.
“La fase de investigación corresponde a la Fiscalía General de la Nación y su objetivo es establecer, con un mínimo grado de certeza, si el hecho investigado realmente ocurrió, si se encuentra tipificado en la ley penal, y quiénes son los autores o partícipes del mismo. Esta etapa se adelanta también en dos fases: la primera: la de indagación previa a la formulación de la imputación y, la segunda, una preparatoria al juicio.
La segunda etapa del proceso penal es la fase del juzgamiento, la cual se adelanta ante el juez de conocimiento, quien es el director del juicio. En esta oportunidad, los elementos materiales probatorios y la evidencia física recaudada y sujeta a la contradicción de los sujetos procesales se convierten en prueba para servir de fundamento a la decisión que resuelve la responsabilidad penal del acusado que debe adoptar el juez competente.
La fase de juzgamiento es la etapa diseñada para la confrontación probatoria y para que todos los interesados en las resultas del proceso puedan participar a cabalidad en el debate.” Por consiguiente, la etapa de investigación, como su nombre lo indica, es el estadio para el desarrollo de la actividad de recaudo de elementos materiales de prueba y evidencia física previo al juzgamiento por parte de quien constitucionalmente 16 Corte Constitucional C 118- 2008.
Véase en igual sentido CSJ Rad. 30363 del 4 de febrero de 2009. Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 20 está facultado para hacerlo, lo cual instituye un límite en favor del respeto a las garantías procesales. Por esta razón, con la presentación del escrito de acusación (y su posterior convalidación en la audiencia de formulación respectiva), no solo termina la referida fase, sino que también se da apertura al juicio, por lo cual cesa la actividad de recolección probatoria.
Dicho lo anterior, para la Sala, la Fiscalía no puede, con miras a sustentar un preacuerdo, extender su actividad investigativa posterior a haberse formalizado la acusación, máxime cuando con ello lo que pretende es adecuar la situación fáctica acusada para ajustarla a la negociación. Y es que, no puede concluirse de otra manera, puesto que con las evidencias que sustentan el acuerdo (recaudadas con posterioridad a la presentación del escrito de acusación) se determina en criterio del Fiscal y de los demás recurrentes, que la finalidad por la cual los enjuiciados se concertaron únicamente fue la de enriquecerse ilícitamente y que, producto de ello, el monto al que ascendió su incremento patrimonial correspondió a $34´045.859 (treinta y cuatro millones cuarenta y cinco mil ochocientos cincuenta y nueve pesos), suma que no se acompasa con la exorbitante cuantía que fue referida en el escrito de acusación como objeto de apropiación ($2.546´742.530) por quienes desempeñaban el rol de recaudadores de la organización criminal; y que, finalmente, constituyen apreciaciones fácticas que difieren de aquello que sustentó la Fiscalía al momento de delimitar los hechos jurídicamente relevantes.
Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 21 Acerca del tema, la Corte Suprema de Justicia ha decantado: “32. En ese marco conceptual, la Corte ha identificado que, entre otros, un supuesto de ilegalidad que impide validar una condena por aceptación pre-acordada de responsabilidad es cuando aquélla se basa en una calificación jurídica manifiestamente errónea.
Ello no solo implica la afectación del debido proceso en su componente abstracto de legalidad, sino que, en concreto, comporta vulneración a las garantías a la verdad y a la justicia en cabeza de las víctimas. 33. Como lo ha señalado la Corte Constitucional en la SU 479 de 2019, “las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse a cualquier costo o de cualquier manera, esto es, de manera arbitraria (no discrecional-reglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los preacuerdos, entre ellos aprestigiar la justicia”. 34.
En ese contexto, al revisar la legalidad y procedencia de los preacuerdos suscritos entre la Fiscalía y los procesados, “los jueces deben examinar la correspondencia entre los hechos imputados y los que son base del acuerdo, puesto que el fiscal no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso.
De ahí que, aun mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal” (cfr., entre otras, CSJ SP931-2016 y SP379-2022, rad. 58.186). 35. La verificación ab initio de la corrección del juicio de adecuación típica del que deriva la calificación jurídica que integra la acusación, que para nada tiene que ver con el mérito o soporte probatorio de los hechos en que se basa la hipótesis delictiva (control material), supone un cotejo de las premisas fáctica y jurídica en que aquélla se edifica, en el que, previo a abordar la acreditación de ésta, ha de constatarse el cumplimiento de las exigencias sustanciales de pertinencia y suficiencia que determinan la “relevancia” jurídica de los hechos.”17 No se desconoce que, con ocasión de la negociación es posible realizar un ajuste a la calificación jurídica imputada y que ello sea considerado como acusación; sin embargo, no es dable siempre y cuando se dé en el desarrollo de la etapa de investigación18, lo cual no ocurrió en este caso, pues, se insiste, el preacuerdo se presentó cuando ya la actuación se encontraba 17 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP 475 del 22 de noviembre de 2023, rad. 58432 18 Al respecto, véase en Corte Suprema de Justicia, SP 359 del 16 de febrero de 2022, rad. 54535 Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 22 para la realización de audiencia preparatoria (es decir en fase de juzgamiento).
Por lo demás, es claro que tal ajuste a la situación fáctica, con miras a adecuar el ilícito de concierto para delinquir en dos comportamientos diferenciados dependiendo las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad (inciso segundo del artículo 340 del Código Penal), tenía un propósito implícito el cual era evadir la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y que, sin duda, impacta notoriamente el monto del beneficio que pretendían conseguir con el acuerdo.
De suyo, la Corte Suprema de Justicia precisó: “Sobre el particular, es importante recordar que el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, que aumentó las penas para los delitos contenidos en la parte especial del Código Penal vigente, esto tuvo como propósito establecer un equilibrio frente a las rebajas en razón de los allanamientos y los acuerdos regulados en el Sistema Penal Acusatorio.
En otras palabras, la Ley 890 de 2004 se promulgó a efectos de otorgar un margen de maniobra a la Fiscalía General de la Nación en la negociación de las penas en procura de conseguir acuerdos y allanamientos con los procesados. Es decir, obedeció a razones de política criminal, con el propósito de evitar que, debido a las reducciones punitivas como consecuencia de la implementación de instrumentos de justicia premial, los infractores se hicieran merecedores de sanciones muy bajas que no se compadecían con la ofensa a los bienes jurídicos tutelados en el Código Penal19.
Posteriormente, el legislador empezó a introducir cambios normativos orientados a prohibir expresamente el otorgamiento de beneficios y rebajas de pena en casos de allanamientos, preacuerdos o negociaciones. Entre esas modificaciones puede enlistarse la contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, la cual crea dicha restricción respecto a los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos.
La anterior situación llevó a que la Sala reexaminara la situación frente a quienes de cara a las prohibiciones no tenían derecho a rebaja por allanamiento o negociaciones, pero les aplicaban de todas maneras el incremento general del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Así, a partir del radicado 33254 del 27 de febrero de 2013, se estableció que, cuando el procesado aceptaba cargos, sin recibir beneficio punitivo compensatorio alguno en virtud de las prohibiciones legales, el aumento general de penas del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no procedía; como ocurre en relación con el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.
En dicha decisión, se dijo: 19 CSJ SP3976-2022, 30 nov. 2022, rad. 61298. Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 23 Habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 –para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo– tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena.
“En lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 (…) frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006”” (Negrilla fuera del texto original) En ese orden, en materia de preacuerdos y allanamientos para los ilícitos que trata el artículo 2620 de la citada norma, ante la improcedencia de rebajas de pena por terminación anticipada, se dispone como único beneficio la inaplicación del incremento punitivo consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, tornando así en ilegal cualquier acuerdo diferente que por dicha causa se genere.
Para el caso en mención, la Fiscalía, en consenso con la defensa técnica y MARDU ALEJANDRO DUARTE VARGAS, BLANCA VIVIANA DUARTE VARGAS, JESSICA MARCELA GONZÁLEZ GOYENECHE, VIVIANA HUIZA PERALTA, FRANCY MILEDIS ROJAS CALDERÓN y KAREN DANIELA CRISTANCHO MONDRAGÓN, suscribieron acuerdo en el que, con ocasión de la aceptación de responsabilidad por los punibles de concierto para delinquir agravado (con fines de enriquecimiento ilícito) y enriquecimiento ilícito, se les otorgaría como única contraprestación la rebaja de la tercera parte de la pena a imponer, la cual, luego del ejercicio 20 Ley 1121 de 2006, Artículo 26: “Exclusión de beneficios y subrogados.
Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.
Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.” Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 24 de dosificación correspondería al total de 66 meses de prisión y las multas dependiendo del incremento patrimonial.
Ahora, si en gracia de discusión ello se hubiera realizado en cumplimiento del principio de legalidad de las penas, es decir, teniendo como único beneficio la no aplicación del incremento punitivo establecido por la Ley 890 de 2004 para el referido delito en contra de la seguridad pública, la sanción hubiera oscilado entre los 6 a los12 años de prisión. En ese orden, si se tuviera en cuenta la pena mínima del referido delito (6 años) y a ella se le realiza el incremento de 3 meses por cuenta del concurso con enriquecimiento ilícito, daría como definitiva 75 meses de prisión, lapso que supera en 9 meses el monto que fue tenido en cuenta por la Fiscalía como beneficio de la negociación. Como presupuesto adicional, se evidencia también que, con ocasión de la variación fáctica realizada por la Fiscalía en el preacuerdo y de los elementos de prueba aportados (de los que se insiste, se recaudaron con posterioridad a la presentación del escrito de acusación), se determinó como incremento patrimonial producto de la realización de las conductas punibles la suma de $34´045.859 (treinta y cuatro millones cuarenta y cinco mil ochocientos cincuenta y nueve pesos), cuando lo cierto es que, de la relación fáctica acusada es posible evidenciar que dicho monto realmente equivale a $2.546´742,530 (dos mil quinientos cuarenta y seis millones setecientos cuarenta y dos mil quinientos treinta pesos) razón por la cual para tener cumplido el presupuesto establecido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 25 era necesario el reintegro de al menos $1.273´371.265 (mil doscientos setenta y tres millones trescientos setenta y un mil doscientos sesenta y cinco pesos), así como la garantía para el recaudo del restante, lo cual en este caso no se cumplió. Dicho lo anterior, para la Sala, en las condiciones en las que se realizó el acuerdo para los ilícitos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito, sí se otorgaron beneficios desmedidos no sólo desde el punto de vista de la privación de la libertad, sino también en lo concerniente a los presupuestos de legalidad para la procedencia de los preacuerdos que llevan consigo incremento patrimonial, lo que facto comporta un notable desprestigio a la administración de justicia. En ese orden de ideas, acertó el a quo al no aprobar el acuerdo en relación con el ilícito de concierto para delinquir agravado, razón por la cual se confirmará la providencia en este aspecto. 7.2.2.
De la nulidad parcial del auto que aprueba el preacuerdo El Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, refiere en su artículo 457: “Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. (…)” (Negrilla fuera de texto). Así las cosas, deviene necesario señalar que la nulidad ha sido entendida como un mecanismo extremo, al cual deben acudir los funcionarios para subsanar irregularidades o vicios de trascendencia, que afecten la estructura de la actuación penal o las garantías fundamentales de los sujetos procesales, tales Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 26 como el debido proceso y el derecho de defensa que no puedan subsanarse a través de medio diferente.
Por otra parte los principios de trascendencia21, taxatividad22, instrumentalidad de las formas23, protección24, convalidación25, residualidad26 y acreditación27, son aplicables en el sistema penal acusatorio, pues tienen su sustento en los criterios moduladores de la actividad procesal -artículo 27 de la ley 906 de 2004-, en el entendido que la nulidad sólo debe ser declarada cuando resulte indispensable para restablecer la vulneración de los derechos fundamentales, en el evento que la irregularidad recaiga sobre aspectos sustanciales28.
Ahora, respecto al debido proceso imperioso conlleva señalar lo que la Sala de Casación Penal, ha indicado: “El artículo 29 de la Constitución Política consagra, como no podía ser de otra manera, el derecho fundamental al debido proceso y lo edifica sobre la base de que el conflicto debe ser decidido por un juez creado previamente al acto que se imputa, observando las formas propias de cada juicio - cuando de materias penales se trata -, para lo cual es esencial que se garantice la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
El núcleo del derecho al debido proceso gira, entonces, en derredor de las garantías penales y procesales que a la hora de ahora ningún estado civilizado podría desconocer.”29 21Quien solicita la declaratoria de nulidad debe demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. 22Para de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley. 23No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. 24El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. 25La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. 26Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. 27Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 28Ver Corte Suprema de Justicia. Sent.
Rad. 30539 -18-11-08. 29 Sala de Casación penal, radicado 22764, Magistrado Ponente Mauro Solarte Portilla, 13 de julio de 2005. Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 27 En materia de preacuerdos que desbordan la legalidad sin que el juzgado de instancia se percate de ello, la Corte Suprema de Justicia ha establecido: “Ello, además, porque acorde con lo establecido por la Sala en los precedentes SP2073 de 2020 y 52311 del 11/12/18, cuando las partes acuden a la terminación anticipada de la actuación penal, por allanamiento a cargos o por celebración de preacuerdos, le corresponde al juez verificar si están dados todos los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, esto es, (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta, (ii) el aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado, (iii) la claridad de los términos del acuerdo a efectos de precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica corresponde a la materialización del principio de legalidad y en qué eventos es producto de los beneficios acordados por las partes, (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, sea por la modalidad y cantidad de los mismos o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos, y (v) que la renuncia al juicio del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor.
En este caso, el juez encargado de corroborar la legalidad del preacuerdo, al aprobarlo no verificó que, como lo ordena el artículo 351-2 de la Ley 906 de 2004, sólo se concediera una única rebaja compensatoria por el acuerdo. Si el fallador de primera instancia hubiese verificado que el pacto celebrado entre las partes comportaba un doble beneficio para el imputado con relación a la pena por imponer, lo habría improbado porque la ley señala que en ese evento sólo se puede conceder una única rebaja.
A pesar del mandato legal, los jueces de instancia permitieron un doble beneficio, a saber, eliminar la circunstancia de agravación imputada -haber sido cometido el delito en sitio aledaño a un establecimiento carcelario- y degradar la responsabilidad de la autoría a la complicidad, lo cual está prohibido en el ordenamiento nacional y vulnera el principio de legalidad y el proceso como es debido.
Si los juzgadores hubiesen cumplido a cabalidad su deber, se habría evitado incurrir en la irregularidad que la Sala debe corregir.”30 Así mismo, el instituto de las nulidades además de propender por la protección de garantías, cuando su aplicación no deviene de una solicitud de parte, resulta necesario analizar si “la solución menos traumática [redunda] en beneficio del procesado”31, so pena de actuar contrario a la prerrogativa de la no reformatio in pejus.
Para el presente caso, se tiene que el a quo en la decisión del 19 de enero de 2024, además de precisar que la improbación del preacuerdo en lo referente al concierto para delinquir 30 Cfr. Corte Suprema de Justicia, SP 379 de 2022, rad. 58186 31 Cfr. Corte Suprema de Justicia AP 3046 de 2024, rad. 59441 Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 28 agravado, resolvió impartirle legalidad a la negociación en lo correspondiente al punible de enriquecimiento ilícito, el cual, luego de aplicar la rebaja producto de la negociación, determinó como sanciones a imponer la de 64 de meses de prisión y multa de acuerdo con lo apropiado32.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción privativa de la libertad negociada (66 meses de prisión) incluía dos punibles (concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito), lo cierto es que al aprobarse únicamente una de ellas sí se deja a los implicados en una situación desventajosa en relación con aquella expectativa de condena inicial que tenían al suscribir el acuerdo.
Inclusive, si en gracia de discusión nuevamente los procesados y sus defensores técnicos llegaran a un acuerdo con la Fiscalía teniendo en cuenta las precisiones antes referidas para el ilícito en contra de la seguridad pública, probablemente el quantum de las sanciones arrojaría montos muy superiores a los que, inicialmente fueron negociados y por los que era más favorable su aceptación de responsabilidad.
No está demás precisar que, la aprobación del preacuerdo en esas condiciones le genera también a los implicados que, de una manera anticipada 5 de ellos estuvieran privados de su libertad purgando una sentencia condenatoria (ante la exclusión de 32Mardú Alejandro Duarte Vargas: 22.7 salarios mínimos legales mensuales vigentes, Blanca Viviana Duarte Vargas 8.4 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Jessica Marcela González Goyeneche 5.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes Viviana Huiza Peralta 7.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes Francy Miledis Rojas Calderón 0.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes Karen Daniela Cristancho Mondragón 1.4 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 29 beneficios y subrogados penales normada en el artículo 68A del Código Penal), bajo unas condiciones que, en principio, no se negociaron.
Por tanto, tras evaluarse que la preservación de la legalidad impartida al acuerdo por el punible de enriquecimiento ilícito (en las condiciones en que fue aceptado) sí resulta desfavorable a los intereses de los acusados, procederá la Sala a analizar la necesidad de invalidar la actuación de manera parcial, con miras a restablecer la situación jurídica de cada uno de ellos, previo a la aprobación de la aceptación de responsabilidad.
Tal como lo manifestó la representante del Ministerio Público, el delito de enriquecimiento ilícito sí comportaba un fin conexo a la extorsión y que, por ende, le era aplicable la restricción de beneficios por terminación anticipada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1121 de 2006, razón suficiente para concluir que, la disminución punitiva que legalmente podía reconocerse no era otra que el resultado de la inaplicación de los incrementos de la Ley 890 de 2004, quedando así una sanción correspondiente a 6 años de prisión (72 meses) y no aquella de 62 meses que resultó de la dosificación punitiva realizada por el a quo.
Y es que, se insiste, la Fiscalía al ajustar los hechos jurídicamente relevantes en el preacuerdo, en este caso en lo que tiene que ver con las sumas que fueron objeto de apropiación (al considerar como montos referidos correspondían a los que devengaron como salario por mantener el dinero producto de la extorsión en sus cuentas), otorgó beneficios desmedidos y desproporcionados, puesto que los incrementos patrimoniales Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 30 en este caso ascendieron a $2.546´742,530 (dos mil quinientos cuarenta y seis millones setecientos cuarenta y dos mil quinientos treinta pesos), razón que permitiría entender como obvio que las multas que el a quo tasó en sumas irrisorias, carecen de proporcionalidad y se alejan de las cuantías establecidas en los hechos jurídicamente relevantes imputados y reafirmados en la acusación. De contera, no puede la Sala pasar por alto este despropósito, puesto que de haberse analizado de esta manera por el a quo, lo cierto es que no se hubiera aceptado la negociación, razón por la cual, y en aplicación de los criterios jurisprudenciales antes citados, en especial el fallo SP379 de 2022, rad. 58186 de la Corte Suprema de Justicia, se declara la nulidad parcial del auto proferido el 19 de enero de 2024, en punto a la aprobación del preacuerdo por el punible de enriquecimiento ilícito, con la finalidad de que la juez de instancia proceda acorde con lo aquí considerado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE el auto interlocutorio proferido el 19 de enero de 2024 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la ciudad, en lo que correspondió a la improbación del preacuerdo suscrito entre los implicados y la Fiscalía por el delito de concierto para delinquir agravado. Rad. 110016100000-2022-00053 01 Acusados: Mardu Alejandro Duarte Vargas y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros 31 SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado a partir del proveído del 19 de enero en relación con la legalidad impartida a la negociación referente al punible de enriquecimiento ilícito.
TERCERO: Contra esta providencia, que se notifica en estrados, no procede recurso alguno.
CUARTO: Devuélvase la actuación al Juzgado de origen para los fines legales pertinentes. Cúmplase, Con excusa justificada MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado