REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000000202402053 01 Procedencia Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento Indiciados Óscar Lombarte Condón y otro Delitos Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro Objeto Preclusión de la investigación Decisión Confirmar Aprobado en Acta 044 Bogotá D. C. treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) ASUNTO POR RESOLVER 1.
El recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión emitida el 31 de enero de 2025 por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, que negó la solicitud de preclusión.
HECHOS Según la Fiscalía: 2. El 13 de octubre de 2011 Juan Carlos Junca Salas, Director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (en adelante, UAESP), y Carlos César Parrado Delgado, representante legal de Distromel Andina Ltda., filial de Distromel S.A. domiciliada en España, suscribieron el contrato 165E. El objeto Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 2 del contrato fue «Contratar el sistema de información integral para el servicio de aseo en el distrito capital SII MISION SIISA, incluida su planificación, diseño, implementación, operación, actualización, soporte y mantenimiento, con el fin de integrar en una sola plataforma de tecnologías de la información y de las comunicaciones toda la información relativa a la prestación del servicio de aseo en la capital, proporcionando la información necesaria para garantizar su adecuada y eficiente prestación, así como la planeación, coordinación, supervisión y control del servicio de la ciudad».
El valor del contrato fue de $106.177.708.424. 3. Conforme a la forma de pago estipulada en la cláusula octava del contrato, la UAESP giró al contratista Distromel Andina Ltda. la suma de $31.941.430.236 en dos pagos. El primero, de $18.252.245.849, correspondiente al 40% del 43% del primer corte. El segundo, de $13.689.184.387, alusivo al 30% del 43% del primer corte. 4.
De esos dineros, se detectó un faltante no justificado de $12.000.000.000, de los cuales $6.000.000.000 fueron transferidos al banco Binefar, donde Distromel S.A. tenía una cuenta, y posteriormente enviados a Panamá para darles apariencia de legalidad. Los otros $6.000.000.000 se utilizaron para pagar sobornos a funcionarios de la UAESP como compensación por haber logrado la adjudicación del contrato. 5.
Con autorización de Óscar Lombarte Condón, dueño y gerente general de Distromel S.A., y Alfredo García Goñi, representante legal suplente de Distromel Andina Ltda. y director financiero de Distromel S.A., se pagaron $100.000.000 a Alejandro Chávez Watanabe y $90.000.000 a Juan Carlos Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 3 Velandia, miembros del comité asesor y evaluador que realizó la evaluación financiera que favoreció a Distromel Andina Ltda. También se pagaron sumas a Luisa Patricia Grueso y Alcira Tapia, socias y contratistas de la UAESP, quienes ayudaron a estructurar los pliegos de condiciones definitivos a medida de Distromel Andina Ltda. para que esta resultara favorecida.
Asimismo, se realizaron pagos a Manuel Hernando Sánchez e incluso a Samuel Moreno Rojas, alcalde mayor de la época. El resto del dinero fue entregado a Juan Carlos Junca Salas, quien suscribió el acta de adjudicación a favor de Distromel Andina Ltda. y el contrato. ACTUACIÓN PROCESAL 6. El 9 de diciembre de 2024, la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, conforme a la causal primera del artículo 332 del C.P.P., debido a la vulneración del principio de non bis in ídem.
Estos fueron sus argumentos: 7. Bajo la legislación colombiana, se está investigando a Óscar Lombarte Condón y Alfredo García Goñi por los delitos de Interés Indebido en la Celebración de Contratos y Peculado por Apropiación, en calidad de intervinientes, y Cohecho (sic). 8. Adicionalmente, el 24 de enero de 2024, Lombarte Condón y García Goñi fueron acusados penalmente por la Fiscalía Anticorrupción de Madrid, en el expediente 2807927220230002760, entre otros, por los siguientes hechos: Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 4 El 11 de octubre del 2011 la empresa Distromel S.A., con sede en San Esteban de Litera, (Huesca), representada por su filial Distromel Andina Ltda., resultó adjudicataria al contrato 165-E en el marco de la licitación pública 03-2011 lanzada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) de la Alcaldía Mayor de Bogotá. El objeto de este contrato era el establecimiento de un sistema de información integral para el aseo (recogida de basuras) en la capital colombiana y su importe era 106.117.708.424 pesos colombianos. De esta cantidad, sin embargo, solo 28.471.281.160 pesos fueron abonados por la UAESP a Distromel Andina Ltda. Para obtener la adjudicación de este contrato, el acusado Óscar Lombarte Condón, administrador único de Distromel S.A., con la colaboración del también acusado Alfredo García Goñi, director financiero de la entidad, y de Carlos César Parrado Delgado, representante legal de Distromel Andina Ltda., que ya ha sido juzgado y condenado en Colombia por estos hechos, realizó los siguientes pagos a funcionarios colombianos: A) 6.000.000.000 pesos colombianos se entregaron a Juan Carlos Junca Salas, que era en aquel momento el Director General de la UAESP.
Este pago se articuló del siguiente modo. El 15 de diciembre del 2011, desde una cuenta de Distromel Andina Ltda. que poco antes había recibido 16.104.099.296 pesos colombianos como anticipo para la ejecución del contrato, se transfirieron 3.083.244 euros (aproximadamente 6.000.000.000 pesos colombianos) a la cuenta ES13 0081 7223 3700 7014 0326, titulada por la sociedad española Distromel S.A. Para justificar este pago, el acusado Óscar Lombarte Condón, como representante de Distromel S.A., firmó un contrato, fechado el 11 de marzo Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 5 de 2011, con Antonio Bechily Carreño, de nacionalidad cubana y representante de Fiduciaria Alfonso & Herrera, por el que se comprometía a prestar servicios de apoyo, colaboración, asistencia y consultoría a Distromel en proyectos relacionados con su objeto social y que se desarrollasen en la República de Colombia, a cambio de un porcentaje del importe de cada uno de los proyectos finalmente adjudicados (…) El 9 de marzo de 2024, la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta de Madrid, España condenó a Lombarte Condón y García Goñi por el delito de Corrupción en los Negocios.
La decisión quedó en firme el mismo día, sin ser objeto de recursos. 9. Existe identidad de sujeto, toda vez que en ambas investigaciones se está procesando a Lombarte Condón como propietario y representante legal de Distromel S.A., y a García Goñi como contador financiero y representante legal suplente de Distromel Andina Ltda. También se cumple con la identidad de objeto, puesto que ambas investigaciones tratan sobre un presunto contubernio entre funcionarios de la UAESP y miembros de Distromel para obtener la adjudicación del contrato 165E de 2011 celebrado entre la UAESP y Distromel Andina Ltda. Para ello, Lombarte Condón y García Goñi autorizaron a Distromel Andina Ltda., representada por Carlos César Parrado Delgado, el pago de sobornos por $6.000.000.000 a funcionarios de la UAESP.
Asimismo, se configura identidad de causa, dado que el propósito de ambas investigaciones es la persecución penal, en términos de corrupción, de las conductas realizadas por los indiciados y los funcionarios de la UAESP en relación con la mencionada adjudicación. Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 6 10.
La vulneración de la cosa juzgada se centra en la sentencia ejecutoriada emitida en una de las dos investigaciones. Ante el cumplimiento de los anteriores presupuestos, no tiene relevancia el nonem iuris atribuido a los comportamientos delictivos juzgados en España, ni que se trate de dos jurisdicciones distintas, dado el carácter universal del principio que se pretende proteger. 11.
La solicitud se fundamentó en los siguientes elementos materiales probatorios: I. Contrato de trabajo suscrito el 13 de julio de 2009 por Óscar Lombarte Condón como director general de Distromel S.A. y Carlos César Parrado Delgado como gerente general de Distromel Andina Ltda. II. Certificado de la Cámara de Comercio de Distromel Andina Ltda. del 16 de septiembre de 2011, matrícula 0190674 del 18 de junio de 2009, que señala como gerente general administrativo a Óscar Lombarte Condón, como suplente del gerente a Carlos César Parrado Delgado y como suplente del gerente a Alfredo García Goñi. III.
Acuerdo para la prestación de servicios de apoyo jurídico integral en los diferentes procesos de selección de contratistas, suscrito el 10 de marzo de 2011 por Distromel S.A., representada por Óscar Lombarte Condón, y Manuel Hernando Sánchez Castro, en el que Distromel manifiesta su interés en participar en los diferentes procesos de selección de contratistas en proyectos de sistemas de localización, sistemas de identificación, instalaciones, obras de ingeniería industrial, mantenimientos, suministros de bienes y servicios que se encuentren dentro del objeto social y que se proyecten en todo el territorio de la República de Colombia.
Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 7 IV. Acuerdo para la prestación de servicios técnicos, financieros y jurídicos integrales en los diferentes procesos de selección de contratistas, suscrito el 19 de marzo de 2011por Óscar Lombarte Condón y Antonio Bechily Carreño de Relonte S.L. V. Resolución 501 de 2011, mediante la cual la directora general de la UAESP conforma el Comité Asesor y Evaluador para la Licitación Pública 003 de 2011, en el que nombra a Alejandro Chávez Watanabe y a Juan Carlos Velandia, entre otras personas a las que se les pagaron sobornos con los dineros del contrato adjudicado.
VI. Acta de adjudicación del contrato 165E a Distromel Andina Ltda., del 7 de octubre de 2011, suscrita por Juan Carlos Junca Salas, director general de la UAESP, y Alejandro Sánchez Watanabe. VII. Contrato 165E de 2011, suscrito el 12 de octubre de 2011 por Juan Carlos Junca Salas en representación de la UAESP y Carlos César Parrado Delgado en representación de Distromel Andina Ltda. VIII.
Interrogatorio de Carlos César Parrado Delgado, en el que narra las circunstancias de los hechos y vincula a Lombarte Condón y García Goñi en todo el entramado de corrupción. IX. Entrevista de Sergio Alberto Castro González, quien manifiesta la forma en que se entregaron $100.000.000 a Alejandro Sánchez Watanabe y $90.000.000 a Juan Carlos Velandia como sobornos por la adjudicación del contrato 165E, y que esos dineros provenían de Distromel Andina Ltda. y del dinero entregado por la UAESP como primer pago del contrato.
X. Entrevista de María Fernanda Bedoya, contadora de Distromel Andina Ltda., quien declara la forma en que Lombarte Condón y García Goñi autorizaron el pago de $6.000.000.000 como sobornos. XI. Acusación realizada en España contra Lombarte Condón y García Goñi. Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 8 XII.
Sentencia proferida por la jurisdicción española contra Lombarte Condón, en la que se le declaró autor del delito de Corrupción en los Negocios, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión a las autoridades y de cuasiprescripción. Se le impuso la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 8 meses con cuota diaria de 50 euros, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de cinco años.
En esa misma providencia, se declaró a García Goñi como cómplice de la misma conducta delictiva, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de confesión a las autoridades y de cuasiprescripción. Se le impuso la sanción de 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 4 meses con una cuota diaria de 50 euros, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social, y la prohibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública por un periodo de dos años.
XIII. Auto de firmeza de esa sentencia, de 29 de mayo de 2024. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA 12. El 31 de enero de 2025, el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad negó la preclusión de la investigación por lo siguiente: Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 9 13.
En este caso se configura la identidad de sujeto, comoquiera que se trata de los mismos procesados en dos actuaciones judiciales de naturaleza similar. También se acredita la identidad de causa, dada la correspondencia entre lo investigado en Colombia y lo que motivó la investigación en España. Sin embargo, no existe identidad de objeto, por dos razones fundamentales: 14.
Primero. Las circunstancias fácticas y jurídicas atribuidas en la sentencia emitida por la justicia española se corresponden a los hechos tipificados en el delito de Cohecho por Dar y Ofrecer, investigado en estas diligencias, teniendo en cuenta que se refieren a la entrega de sobornos para la adjudicación de un contrato. Según la doctrina, el delito de Corrupción en las Transacciones Comerciales Internacionales por el que fueron condenados Lombarte Condón y García Goñi está tipificado en el artículo 286 del Código Penal de España, y «se considera un delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico, se aplica cuando se cometen actos de Corrupción en el Comercio Internacional como el Tráfico de Influencias o el Cohecho.
El objetivo de este delito es proteger la imparcialidad y la competencia leal de los funcionarios públicos y de las organizaciones internacionales». No obstante, para ese delito (Cohecho por Dar y Ofrecer), no es posible considerar como cosa juzgada la sentencia proferida por la jurisdicción española, dado que versa sobre una conducta punible cometida parcialmente en el extranjero contra la Administración Pública, según la regla 17 del Código Penal, con remisión a la 16-1 del mismo.
Ello se extrae del relato fáctico efectuado por la Fiscalía, el cual da cuenta que los $6.000.000.000 fueron enviados a la cuenta de Distromel S.A. en España y desde allí se realizaron las transferencias a Panamá para darles apariencia de legalidad. Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 10 15.
Segundo. Los hechos juzgados en España no abarcan la totalidad de los hechos que originaron esta causa penal, ni se corresponden con los delitos de Interés Indebido en la Celebración de Contratos y el Peculado por Apropiación atribuidos a Lombarte Condón y García Goñi en calidad de intervinientes. Especialmente, cuando en estas diligencias la Fiscalía hace referencia a que, en efecto, se adjudicó la licitación y se suscribió un contrato, en virtud del cual se entregó un dinero del que se destinaron $6.000.000.000 para pagar sobornos a distintos servidores colombianos, lo que se enmarca en las otras dos conductas.
RECURSO DE APELACIÓN 16. La Fiscalía solicitó revocar la decisión del a quo y precluir la investigación seguida contra Lombarte Condón y García Goñi argumentando lo siguiente. Primero. El principio de non bis in ídem se refiere a hechos y no a delitos. En la sentencia emitida por la jurisdicción española se dieron como probados los mismos hechos que sirven de base para investigar a los aquí indiciados.
Esto no fue analizado por el a quo. Aunque en dicha providencia no se examinan exhaustivamente los elementos típicos del Interés Indebido en la Celebración de Contratos y del Peculado por Apropiación, además, porque se trata de una aceptación de cargos, sí se menciona la finalidad perseguida por los investigados, esto es, la adjudicación del contrato, lograda mediante el pago de sobornos a algunos funcionarios de la UAESP.
Insistió en que la denominación de los delitos aquí investigados no es la misma por la cual se emitió condena en España; sin embargo, eso no tiene relevancia. Segundo. No es cierto que parte del delito se consumó en España. El contrato se suscribió y ejecutó en Colombia. Las reuniones entre Lombarte Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 11 Condón y García Goñi con funcionarios de la UAESP también se llevaron a cabo en el territorio nacional.
Los dineros se desembolsaron en Bogotá, en la cuenta del Banco Itaú que para tales efectos abrió Distromel Andina Ltda., y los sobornos se pagaron en esta ciudad capital. Por ende, no resulta relevante el movimiento de esos dineros en otras partes del mundo. En ese entendido, no opera la ineficacia de la sentencia emitida por la jurisdicción española.
TRASLADO DE NO RECURRENTES 17. La representante de la UAESP solicitó confirmar la decisión de primer grado, al estimar que: (i) La sentencia condenatoria proferida en España únicamente se refiere al desvalor que ocasiona la conducta que en Colombia está tipificada como Cohecho por Dar u Ofrecer, es decir, la entrega de sobornos a funcionarios de otro país, y no la finalidad de esta maniobra.
Sin embargo, no hace ningún reproche de los hechos que se adecuarían a las conductas de Peculado por Apropiación e Interés Indebido en la Celebración de Contratos. Estas circunstancias fueron tenidas en cuenta por el a quo. (ii) La apropiación de dineros no se realizó mediante la entrega de los fondos por parte de la UAESP a Distromel Andina Ltda. en Colombia, sino en el momento en que Distromel S.A., en España, giró dineros con destino a otros países para darles apariencia de legalidad y, desde el exterior, retornaron a las cuentas de algunos funcionarios de la UAESP.
El delito por el que se condenó atentó contra la Administración Pública y la pena impuesta fue una sanción irrisoria en comparación con la que se hubiera impuesto en el territorio nacional. Así, se cumplen los presupuestos del canon 17 con remisión a la regla 16-1 del C.P. Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 12 La Defensa técnica solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, argumentando que, aunque el delito por el que se condenó a Lombarte Condón y García Goñi en España tiene una denominación distinta a los punibles que se investigan en estas diligencias, la forma en que se cometió el delito gira en torno al mismo presupuesto fáctico, es decir, una malversación de fondos para la obtención de contratos en Colombia.
CONSIDERACIONES 18. El Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso interpuesto por la Fiscalía contra la negativa del Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad de precluir la acción penal (artículos 34-1 y 178 de la Ley 906 de 2004). 19. Tanto la Constitución Política como el Estatuto Procesal Penal obligan a la Fiscalía a adelantar la acción penal e investigar los hechos que puedan constituir un delito (artículos 250 de la C.N. y 66 del C.P.P.).
Sin embargo, esta obligación cesa en los casos previstos por estas normativas. Para ello, existe la figura jurídica de la preclusión, una decisión que tiene efectos de cosa juzgada y permite la terminación del proceso a favor del investigado sin necesidad de recorrer todas las etapas establecidas, siempre que se verifique la existencia de alguna de las causales estipuladas por la ley (artículos 331 y 332 del C.P.P.). 1. 20.
En este caso, la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal (causal 1ª del 1 Al respecto, 22 Feb. 2023 M.P. Myriam Ávila Roldán, Rdo.: 60713, AP430-2023 Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 13 artículo 332 del C.P.P.), argumentando vulneración al principio de non bis in ídem.
Este será el tema que abordará la Sala. Non bis in ídem 21. Es una garantía de rango constitucional y legal, según la cual, quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (artículo 29 de la C.N.), así como a no ser imputado más de una vez por la misma conducta punible, cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado (artículo 8º del C.P.).
Su fundamento recae en los principios de seguridad jurídica y justicia material. 22. Asimismo, está íntimamente ligado al principio supralegal y legal de cosa juzgada o res iudicata, según el cual, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país (artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Es decir, la persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos (artículo 21 del C.P.P.). 23. Aunque esta última garantía reconoce el carácter definitivo e inmutable de las decisiones judiciales ejecutoriadas, no es absoluta, pues frente a esta proceden excepciones de orden constitucional o legal.
Ejemplo de ello son las sentencias que se pronuncien en el extranjero respecto de, entre otros, los delitos cometidos contra la administración pública (artículo 17 del C.P. con remisión al artículo 16-1 ídem). Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 14 24.
De acuerdo con la H. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el contenido y el alcance del non bis in ídem están sometidos a la verificación de los siguientes presupuestos: • Identidad de persona -eadem personae-: Demanda que el mismo individuo sea incriminado en dos o más actuaciones, adelantadas con el mismo propósito y fundamento. • Identidad fáctica o de objeto -eadem res-: Requiere que el factum motivo de imputación sea igual, aún si el nomen iuris es diverso; el supuesto de hecho debe ser idéntico, dar lugar a una única tipicidad y ser sometido a doble juzgamiento. • Identidad de causa o de fundamento –eadem causa–: La identidad de causa, postula que la génesis de los dos o más diligenciamientos sea la misma.
De allí que se imponga como mandato procesal, adelantar una única persecución, y se prohíba investigar, juzgar y condenar más de una vez por la misma conducta delictiva, circunstancia delictual o postdelictual, a una persona; buscando con ello, racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo2.
(Énfasis del Tribunal) (SP3217-2022, 7 sept. 2022, rad. 51798, M.P. Hugo Quintero Bernate) Caso concreto La Sala procede a verificar si en este caso se acredita el instituto del non bis in ídem, conforme a los lineamientos decantados por la Alta Corporación. Debido a la limitación funcional, no se abordará el cumplimiento de los requisitos 2 Corte Constitucional C.C-521/09 Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 15 de identidad de sujeto e identidad de causa, dado que la juez de primera instancia consideró que estos se encontraban satisfechos y no se planteó controversia al respecto.
En consecuencia, se centrará en el único presupuesto que genera discusión. Identidad fáctica o de objeto Sobre este requisito se analizarán dos ítems: los hechos y su tipicidad. 25. En cuanto a los hechos, mientras la a quo refiere que la actuación judicial llevada a cabo en España no contempla todos los hechos que originaron esta investigación, la Fiscalía afirma que la situación fáctica es la misma en ambas actuaciones. 26.
Sobre el particular, el Tribunal considera pertinente hacer la siguiente comparación: Hechos delimitados en Colombia Hechos juzgados en España (EMP XII) El 13 de octubre de 2012 se suscribió el contrato 165E entre Juan Carlos Junca Salas, en calidad de director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos UAESP y Carlos César Parrado Delgado, representante legal de Distromel Andina Ltda., cuyo objeto fue «contratar el sistema de información integral para el servicio de aseo en el distrito capital SII MISION SIISA, incluida su planificación, diseño, implementación, operación, actualización, soporte y mantenimiento, con el fin de integrar en una sola plataforma de tecnologías de la información y de las comunicaciones toda la información relativa a la prestación del servicio de aseo en la capital, proporcionando la información necesaria para garantizar su adecuada y eficiente prestación, así como la planeación, coordinación, supervisión y control del 1.º El 11 de octubre de 2011 la empresa Distromel S.A., con sede en san (sic) Esteban de Litera (Huesca), representada por su filial Distromel Andina Ltda., resultó adjudicataria del contrato 165-E en el marco de la licitación pública 03-2011 lanzada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) de la Alcaldía Mayor de Bogotá. El objeto de este contrato era el establecimiento de un sistema de información integral para el aseo (recogida de basuras) en la capital colombiana y su importe era de 106.117.708.424 pesos colombianos (42.454.516 € al cambio en aquella fecha).
De esta cantidad, sin embargo, solo 28.471.281.160 pesos colombianos fueron abonados por la UAESP a Distromel Andina Ltda. Para obtener la adjudicación de este contrato, el acusado ÓSCAR LOMBARTE CONDÓN, mayor de edad y Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 16 servicio de la ciudad».
Contrato suscrito por valor de $106.177.708.424. Distromel Andina Ltda.es una empresa filial de Distromel S.A. domiciliada en España, creada en Bogotá, mediante escritura pública número 1663 del 10 de junio de 2009 en la Notaría 40. Siendo gerente general de la misma para esa época Óscar Lombarte Condón, dueño de Distromel España. Para el año 2011 fungió como representante legal de Distromel Andina Carlos César Parrado Delgado, persona que suscribió el contrato objeto de reproche.
De acuerdo a la forma de pago indicada en la cláusula octava del contrato, la UAESP giró al contratista de Distromel un total de $31.941.430.236 en dos pagos. Uno de $18.252.245.849 correspondiente al 40% del 43% del primer corte. Y otro pago de $13.689.184.387 correspondiente al 30% del 43% del primer corte. Los dineros entregados a Distromel Andina, de esos dineros resultó un faltante no justificado de cerca de $12.000.000.000, de los cuales $6.000.000.000 fueron utilizados para pagar coimas a funcionarios de la UAESP como pago por haber logrado la adjudicación del contrato a favor de Distromel, para lo cual se le entregó $100.000.000 al señor Alejandro Chávez Watanabe, miembro del comité asesor y evaluador, quién realizó la evaluación financiera favoreciendo a Distromel Andina.
De igual forma, Distromel pagó con la autorización de Óscar Lombarte Condón y Alfredo García Goñi, la suma de $90.000.000 de pesos al señor Juan Carlos Velandia, miembro del comité asesor y evaluador, quien realizó la evaluación pedida. El resto del dinero autorizado por Óscar Lombarte Condón y Alfredo García Goñi utilizó para pagar coimas y fue entregado Juan Carlos Junca Salas, en ese momento director de la UAESP, quien suscribió el acta de adjudicación a favor de Distromel, así como el contrato mismo.
También, a favor de sus socias, también contratistas de la UAESP y Luisa Patricia Grueso y a Alcira Tapia, quienes ayudaron a estructurar los pliegos de condiciones definitivos y a medida de Distromel, para que esta resultara favorecida, como en efecto sucedió. Y otra parte a Manuel Hernando Sánchez. Incluso una parte de esas coimas fue sin antecedentes penales, administrador único de Distromel, S.A., con la colaboración del también acusado ALFREDO GARCÍA GOÑI, también mayor de edad y sin antecedentes penales, director financiero de la entidad, y de Carlos César Parrado Delgado, representante legal de Distromel Andina, Ltda., que ya ha sido juzgado y condenado en Colombia por estos hechos, realizaron los siguientes pagos a funcionarios colombianos: A) 6.000.000.000 pesos colombianos se entregaron a Juan Carlos Junca Salas, que era en aquel momento el Director General de la UAESP.
Este pago se articuló del siguiente modo. El 15 de diciembre de 2011, desde una cuenta de Distromel Andina Ltda., que poco antes había recibido 16.104.099.296 pesos colombianos como anticipo para la ejecución del contrato, se transfirieron 3.083.244 USD (aproximadamente 6.000.000.000 pesos colombianos al tipo de cambio aplicable en aquel momento) a la cuenta bancaria ES13 0081 7223 3700 7014 0326, titulada por la sociedad española Distromel S.A. Al día siguiente, esa misma cantidad (3.083.244 USD) fue transferida a la cuenta 300-302-608 de la entidad bancaria Balboa Bank And Trust, Corp.
(Panamá), titulada por la sociedad panameña Bridge Capital of Panama. En el apartado de observaciones del documento de emisión de transferencia puede leerse: “Beneficiario final: Corp. Fiduciaria Alfonso and Ferrera S.A. Pago facturas 0018, 0021, 0028, 0031”. Para justificar este pago, el acusado Óscar Lombarte Condón, como representante de Distromel, S.A., firmó un contrato, fechado el 11 de marzo de 2011, con Antonio Bechily Carreño, de nacionalidad cubana y representante de Fiduciaria Alfonso & Ferrera, S.A., por el que este se comprometía a prestar servicios de apoyo, colaboración asistencia y consultoría a Distromel S.A. en proyectos relacionados con su objeto social y que se desarrollasen en la República de Colombia, a cambio de un porcentaje del importe de cada uno de los proyectos finalmente adjudicados (lo que se denomina en la práctica comercial una comisión de éxito o success fee).
En una adenda, fechada el mismo día entre las mismas partes, se pactó que esta comisión, en relación con el proyecto de Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 17 como destinatario el alcalde mayor de la época en su momento, Samuel Moreno Rojas.
El dinero fue desembolsado por la UAESP a las arcas de Distromel Andina. De ahí se giró la suma de $6.000.000.000 al Banco Binefar, donde Distromel España, en cabeza de los dos aquí indiciados, tenía cuenta, y posteriormente desde España se giró el dinero a Panamá, todo esto para darle apariencia de legalidad. Por su parte, el señor Alfredo García Goñi se desempeñó como director financiero en la casa matriz de Distromel España y figura en la Cámara de Comercio de Distromel Andina en Bogotá como representante legal suplente de Distromel Andina, y era quien atendía los asuntos financieros en dicha firma, y, como tal, era conocedor del manejo de dinero que se hizo y de todo el entramado de corrupción en el cual tuvo participación. saneamiento de la ciudad de Bogotá, sería de 6.000.000.000 pesos colombianos. En realidad, dicho contrato era una mera cobertura para amparar el pago realizado a funcionarios de la UAESP con el objeto de asegurar la adjudicación del contrato, pues ni Alberto Bechily ni la sociedad Fiduciaria Alfonso & Ferrera, S.A., prestaron ningún servicio real de consultoría ni de cualquier otro tipo a Distromel S.A. Juan Carlos Junca no fue el único destinatario de este pago, pues, según él mismo manifestó al acusado Sr. Lombarte, parte del dinero fue para dos socias o colaboradoras que trabajaban con él en la UAESP.
Según el Sr. Parrado Delgado, estas colaboradoras fueron Liza Paola Gruesso Cely y Alcira Tapia Henríquez. B) El día 15 diciembre de 2011, siguiendo instrucciones del acusado Sr. Lombarte, Carlos César Parrado Delgado entregó en mano, en sendas bolsas de plástico, dinero que previamente había sido retirado de la caja de Distromel Andina Ltda. (50.000.000 pesos colombianos) y de cuentas tituladas por esta sociedad (mediante el cobro de dos cheques de 100.000.000 y 40.000.000 pesos colombianos).
Concretamente, 100.000.000 pesos colombianos fueron entregados a Alejandro Sánchez Watanabe Evaluador Jurídico de la UAESP, y 90.000.000 pesos colombianos a Juan Carlos Velandia, Evaluador Financiero de la UAESP. Ambos eran miembros del comité evaluador de la licitación pública 03-2011. C) A finales de diciembre de 2011, 50.000.000 pesos colombianos se destinaron a costear una cena de fin de año con veintiocho trabajadores de Distromel Andina Ltda. en el restaurante “Mi Terruño Campestre”, uno de cuyos propietarios es Juber Martínez Hernández, Director de Estrategia de la UAESP.
El pago lo realizó el Sr. Parrado Delgado, por indicación de los acusados, con dinero procedente de la caja de Distromel Andina Ltda. El precio pagado por esta cena supuso un gasto de aproximadamente 700 euros por comensal. D) Asimismo, se entregaron 1.250.000.000 pesos al abogado colombiano Manuel Hernando Sánchez Castro.
De esta cantidad, 250.000.000 Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 18 pesos se entregaron en mano a Manuel Sánchez, en casa del Sr. Parrado y en una caja de cartón, después de que el 25 de enero de 2012, siguiendo las instrucciones del Sr. Lombarte, se hubiera retirado ese dinero en efectivo de dos cuentas tituladas por Distromel Andina Ltda. en sucursales colombianas del BBVA (125.000.000 pesos de cada cuenta).
Para el pago de los 1.000.000.000 pesos restantes, los acusados decidieron que se disimularan como pagos por facturas giradas por servicios ficticios a Distromel Andina Ltda. En ejecución de este plan, el 27 de enero de 2012 se libraron dos cheques (por importe de 250.000.000 pesos cada uno) contra las mismas cuentas de que se había retirado el dinero en efectivo dos días antes.
También el 27 de enero de 2012 y desde una de esas cuentas, se realizaron sendas transferencias electrónicas, de 250.000.000 pesos cada una. Se desconoce quiénes fueron los destinatarios finales de estas cantidades, si bien el Sr. Sánchez Castro ha afirmado que parte de este dinero se entregó a Samuel Moreno Rojas, Alcalde Mayor de Bogotá en la fecha en que se iniciaron las negociaciones de lo que posteriormente sería la licitación pública 03-2011 y hoy fallecido.
No se ha podido acreditar con exactitud, en términos económicos, el beneficio obtenido por los acusados como consecuencia de las conductas anteriormente descritas. 27. Visto el anterior paralelo, advierte el Tribunal que, en su mayoría, los hechos en una u otra causa son los mismos. Comparten los siguientes aspectos: la existencia de una empresa en España y su filial en Colombia; el rol que desempeñaban Óscar Lombarte Condón y Alfredo García Goñi; la participación de dichas empresas en una licitación llevada a cabo en Colombia; la adjudicación y firma del contrato, su objeto y valor; el desembolso de un dinero para su ejecución; y el posterior pago de sobornos a funcionarios de la UAESP por parte de los investigados.
Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 19 28. No obstante, hay un dato que difiere: El monto que la UAESP entregó a Distromel Andina Ltda. Mientras que la Fiscalía en Colombia adujo que se trató de «$31.941.430.236», en España se determinó que fueron «28.471.281.160 pesos colombianos».
Esta imprecisión debió ser aclarada por la Fiscalía, pues genera varios interrogantes que no encontraron respuesta en el argumento, tales como el posible acopio de elementos materiales probatorios distintos en cada país para obtener esa cifra, la imposibilidad de recolectar suficiente evidencia que permitiera llegar al valor establecido por la Fiscalía en Colombia, o simplemente que los dineros mencionados en España no son los mismos a los referidos en el territorio nacional. 29.
Continuando con la comparación, los hechos que se dieron por probados en la causa penal española aportan datos adicionales a los aquí investigados, los cuales están relacionados con (i) el valor de los dineros entregados a Juan Carlos Junca Salas y a Manuel Hernando Sánchez Castro, así como las circunstancias que rodearon esas entregas, entre ellas, la manera en que la empresa matriz adjudicataria les dio apariencia de legalidad;
(ii) la forma en que se pagaron sobornos a Alejandro Sánchez Watanabe y Juan Carlos Velandia; y (iii) una destinación adicional a los dineros pagados, esto es, la financiación de una cena de fin de año para trabajadores de la empresa filial, llevada a cabo en un restaurante de propiedad de uno de los funcionarios de la UAESP. 30. Con lo anterior, se concluye que la situación fáctica en ambas actuaciones no es idéntica, como lo sostiene la recurrente.
Aunque algunos aspectos coinciden, otros generan dudas, y aquellos que motivaron la condena en España presentan una mayor riqueza descriptiva en cuanto a los detalles de Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 20 tiempo, modo y lugar sobre el destino presunto de una parte de los fondos entregados por la UAESP a Distromel Andina Ltda. 31.
En lo que respecta a la tipicidad, la Corporación procederá a examinar, en primer lugar, la controversia suscitada respecto al ilícito de Cohecho por Dar u Ofrecer y, en segundo lugar, la disputa relativa a los delitos de Interés Indebido en la Celebración de Contratos y Peculado por Apropiación. 32. Sobre el primer punto, la a quo refiere que los hechos descritos por la Fiscalía indican que, al menos parcialmente, las conductas punibles se cometieron en el extranjero, toda vez que el dinero fue enviado a Distromel S.A. en España y, posteriormente, remitido a Panamá para darle visos de legalidad.
Por ende, al tratarse de un delito contra la administración pública, la sentencia condenatoria emitida en virtud de esos hechos no puede tenerse como cosa juzgada, conforme al artículo 17 del C.P. con remisión al 16-1 ídem. Por su parte, la recurrente desmiente dicha afirmación al asegurar que, independientemente de dicha operación bancaria, las reuniones sostenidas por Óscar Lombarte Condón y Alfredo García Goñi con algunos servidores de la UAESP, la suscripción del contrato y el desembolso del anticipo para su ejecución se efectuaron en el territorio nacional. 33.
Al respecto, encuentra la Sala que, el fundamento de la causal de preclusión versó principalmente en la correlación existente entre los hechos que se investigaron y sancionaron penalmente en España y los aquí delimitados. Sin embargo, la parte que la postuló no realizó un análisis sobre la adecuación típica de dichas conductas; en ausencia de este, la juzgadora de primera instancia lo llevó a cabo.
Este tipo de prácticas no debe ocurrir, pues «la solicitud de Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 21 preclusión de la investigación es una exteriorización del derecho de postulación de la parte que la invoca»3, por lo tanto, la carga de demostrar plenamente la causal recae en la parte interesada y no en la Judicatura. 34.
Por otro lado, la Fiscalía no justificó la inaplicabilidad de la excepción al principio de cosa juzgada en relación con la sentencia extranjera mencionada. Para la Sala, siendo una norma legal (artículo 17 del Código Penal con remisión al artículo 16-1 del mismo), y considerando que el delito abordado en dicha providencia protege el interés jurídico de la administración pública, era imperativo que la parte evaluara este aspecto desde la solicitud inicial; sin embargo, lo omitió. 35.
En sede de apelación, pretendió remediar esa deficiencia, justificando por qué no es aplicable el principio de extraterritorialidad y, en consecuencia, la excepción a la cosa juzgada. Esto es extemporáneo, teniendo en cuenta que el recurso de apelación busca evidenciar errores del juez, no complementar, corregir o modificar los argumentos presentados en el momento procesal establecido por el artículo 357 de la Ley 906 de 2004.
De lo contrario, se violaría el principio de preclusividad de las etapas procesales (CSJ AP2913-2021 y AP2939-2021). 36. Aun cuando esas disquisiciones se hubieran aclarado en la oportunidad procesal correspondiente, de ninguna manera controvierten que, al tratarse de una sentencia extranjera, naturalmente versó sobre la comisión de delitos cometidos en el país donde se emitió. Si el ente acusador quería defender una postura contraria, le era exigible aclarar por qué la administración de justicia de 3 AP1399-2021, 21 abril 2021, rad. 54522, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 22 España se ocupó en juzgar comportamientos atentatorios de una administración que no hace parte de su soberanía. Sin embargo, como ya se refirió, esto no sucedió. 37.
Por lo tanto, los reproches postulados para el delito de Cohecho por Dar u Ofrecer no prosperan. 38. En relación con el segundo punto, la decisión impugnada señala que el delito de Corrupción en los Negocios, por el cual se condenó en España a Óscar Lombarte Condón y Alfredo García Goñi no es equivalente a la descripción típica de los delitos de Interés Indebido en la Celebración de Contratos y Peculado por Apropiación, por lo que no es posible aplicar el instituto del non bis in ídem respecto a esos punibles; esta postura es respaldada por la representación de la UAESP, víctima en esta actuación. Por su parte, la Fiscalía argumenta que no importa que en la actuación seguida en otro país no se persigan los mismos delitos, siempre y cuando se juzgue la misma conducta; la defensa técnica avala esa posición. 39.
Al respecto, conforme al marco normativo y jurisprudencial de esta decisión, el reproche de la apelante es equivocado, comoquiera que tanto el objeto del non bis in ídem como el de la cosa juzgada no es otro que actuar como una «barrera de contención contra la arbitrariedad, tanto del poder público en su potestad sancionadora, como del derecho de parte en torno a la posibilidad de trabar una nueva litis que verse sobre idéntico planteamiento fáctico jurídico»4, lo que implica propender porque se adelante una única persecución, y se prohíba 4 Cfr. CSJ.
SP. de 18 de marzo del 2015, rad. 36828, citada en la AP1245-2018, 4 abril. 2018, rad. 51350, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Esta última, a su vez, es replicada por la AP3070-2023, 4 oct. 2023, rad. 64555, M.P. Carlos Roberto Solórzano Garavito. Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 23 investigar, juzgar y condenar más de una vez, por la misma conducta delictiva, circunstancia delictual o postdelictual. 40.
Partiendo de esa premisa, si la Fiscalía pretendía buscar la extinción de la acción penal por las conductas de Interés Indebido en la Celebración de Contratos y Peculado por Apropiación, lo primero que debía acreditar era su juzgamiento en la actuación penal seguida contra los indiciados en España, bajo uno o varios punibles con nomen iuris equivalentes, lo cual, como se indicó en párrafos precedentes, no ocurrió. 41.
Para demostrar que la situación jurídica de una persona frente a determinados delitos ya fue definida por sentencia ejecutoriada, no basta con afirmar que, aunque no se haya iniciado una acción penal por esos punibles, los hechos que motivaron el fallo evidencian su materialidad. Esto equivaldría a que, si en el territorio nacional se declara a una persona penalmente responsable por una conducta específica, pero la situación fáctica demuestra la configuración de otro comportamiento delictivo, la Administración de Justicia quedaría impedida para informar de esas circunstancias por su capacidad de constituirse en una conducta penal, y el ente persecutor para adelantar el ejercicio de la acción penal por estas, por cuanto, por los mismos hechos, ya se emitió sentencia. 42.
Ahora, si lo que en el fondo pretendía la apelante era subsumir o unificar los punibles de Interés Indebido en la Celebración de Contratos y Peculado por Apropiación en torno a un único tipo penal, concretamente el de Corrupción en los Negocios (artículo 286 ter del Código Penal español), le correspondía justificar por qué dichos delitos conforman una unidad de acción, lo cual tampoco ocurrió. Aun cuando así lo hubiera argumentado, la Sala observa que dicha figura no Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 24 opera en este asunto, en el entendido que las tres conductas son claramente diferenciables y ontológicamente identificables. 43.
En ese entendido, tampoco prosperan los ataques realizados por la recurrente en relación con los punibles de Interés Indebido en la Celebración de Contratos y Peculado por Apropiación. 44. Dichos argumentos son suficientes para establecer que, en efecto, no existe identidad fáctica o de objeto. 45. En virtud de la ausencia de comprobación de uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia nacional para constatar la transgresión a los principios de non bis in ídem y cosa juzgada, no procede la causal de preclusión alegada, lo que lleva a confirmar la providencia impugnada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la decisión adoptada el 31 de enero de 2025 por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad que negó la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía, conforme lo esbozado en la parte considerativa. Rad.: 2024-02053-01 Procesados: Óscar Lombarte Condón y otro Delitos: Interés Indebido en la Celebración de Contratos y otro 25 Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, Los magistrados, ACM