Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL JOSÉ WILLIAM GONZÁLEZ ZULUAGA Magistrado Ponente AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Proceso: 110013105042202300009-01 En Bogotá D.C., hoy veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), el suscrito se constituye en audiencia pública en asocio de los Dres.
Diego Fernando Guerrero Osejo y Rodrigo Ávalos Ospina, TEMA: Seguridad Social – Ineficacia de traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – afiliación en régimen de Prima Media. Procede la Sala, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la AFP PORVENIR S.A., en contra de la sentencia de Primera Instancia proferida, el 28 de septiembre de 2023, por el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que instauró PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESATÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A.; así mismo conocer el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, en cuanto a lo no apelado por ésta.
ANTECEDENTES PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA, promovió demanda ordinaria laboral en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A, para que, se declare la ineficacia de su traslado al RAIS, efectuado a través de la AFP PORVENIR S.A., y de su posterior cambio a PROTECCIÓN S.A., por omisión en la información, engaño, error y asalto a su buena fe; que, se ordene su retorno y afiliación a COLPENSIONES, como administradora del RPM, sin solución de continuidad, como si nunca se hubiese ido del mismo; que, se ordene a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., trasladar a COLPENSIONES, la totalidad de aportes y Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 2 semanas cotizadas; que, se conceda lo extra y ultra petita, así como las costas y agencias en derecho.
Como fundamento material de sus pretensiones, en síntesis, señaló que, se afilió al Instituto de Seguros Sociales, el 01 de febrero de 1984 y allí permaneció hasta enero de 1997, cuando se vinculó laboralmente con la Universidad Autónoma de Bucaramanga, donde fue citada la oficina de personal y la abordó un asesor de PORVENIR S.A., diciéndole que debía firmar el formulario de afiliación a esa Administradora de pensiones, sin explicarle ningún aspecto general ni propio de su afiliación y su futuro pensional.
Refirió que, el asesor comercial de PORVENIR S.A., jamás le informó que la pensión de vejez, de ninguna manera superaría el 25% de su IBC, ni como operaba el RPM o las opciones que tendría de pensionarse allí; que, nada se le dijo respecto a cómo operaba financieramente el RAIS, ni que el valor de su pensión, en ese régimen dependería de la modalidad pensional que eligiera ni que, el cálculo de la mesada, estaría sujeto a los movimientos del mercado, las tasas de intereses, los rendimientos financieros y medidas gubernamentales, como la tabla de supervivencia; que, nada se le indicó acerca de las ventajas objetivas del RPM y las desventajas del RAIS; que, les solicitó a las demandadas, la ineficacia de su traslado de régimen, sin obtener una respuesta a favor (Archivo 01).
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificadas en legal forma las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A., dieron contestación en término oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, frente a los hechos en su mayoría manifestaron no constarle o no ser ciertos, salvo los relacionados con edad, afiliación, traslados y solicitudes presentadas por la actora, ante cada Administradora.
La SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., propuso las excepciones de fondo, tituladas, prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (Archivo 06). La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, formuló las excepciones denominadas prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de reunir los requisitos legales, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, cobro de lo no debido, buena fe, imposibilidad de condena en costas y las demás que resulten probadas y puedan ser declaradas de oficio por el Juez (Archivo 07).
Por auto del 04 de septiembre de 2023, se tuvo por no contestada la demanda, por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. (Archivo 10). Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia del 28 de septiembre de 2023, el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Laboral del Circuito de Bogotá, declaró la ineficacia del traslado de régimen pensional que realizó la demandante, del RPM al RAIS, efectuado a través de PORVENIR S.A., el 28 de enero de 1997, y de su posterior cambio a PROTECCIÓN S.A., el 10 de marzo de 1999; condenó a PROTECCION S.A., a trasladar a COLPENSIONES, la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, sumas deducidas y dirigidas al fondo de garantía de pensión mínima, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados.
También, dispuso la a quo, condenar a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES, los rendimientos financieros que hayan generado durante la afiliación de la actora, a esa AFP, junto con las sumas deducidas y dirigidas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propios recursos debidamente indexados; le ordenó a COLPENSIONES, aceptar el traslado de los dineros que efectúen las AFP PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A, para que proceda a activar la afiliación de la demandante, como si nunca se hubiese trasladado del RPM y actualizar la información de la historia laboral en semanas cotizadas; declaró no probadas las excepciones formuladas por las demandadas; condenó a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., al pago de las costas procesales.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de Primera Instancia, la apoderada de PORVENIR S.A., interpuso recurso de apelación, solicitando revocar la totalidad de la sentencia, pues, si bien existe un precedente jurisprudencial planteado por la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esa Corporación, también ha indicado que, no se puede aplicar de manera homogénea a todos los procesos donde se solicita la nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, sino que debe existir una similitud en las condiciones fácticas de cada caso, lo que no se da en el presente asunto, donde la demandante, realizó válidamente su traslado al RAIS, de manera voluntaria, sin presiones e informada, ya que, recibió una asesoría, por parte de un promotor comercial, de conformidad con la normatividad vigente para ese momento; que, las condiciones, características, ventajas y desventajas del RAIS, se encontraban establecidas en la Ley 100 de 1993, por lo que, la actora, bien pudo validar, en cualquier momento, el contenido de la información otorgada; que, la señora PATRICIA SEGURA, tuvo dos asesorías, pues, luego de su vinculación con PORVENIR, se cambió a PROTECCIÓN S.A.; que, en esa AFP, ya no se encuentran los aportes, ni rendimientos de la actora, pues, los mismos fueron enviados a su nueva Administradora de pensiones; que, como todo consumidor financiero, la actora, debió actuar con mediana diligencia, lo que suponía, por lo menos, interrogar al asesor, acerca de todas las dudas, que le Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 4 subiesen surgido en virtud del acto jurídico que estaba suscribiendo; que, PORVENIR S.A., quien ha actuado con buena fe objetiva, debido a que todas sus acciones se ejecutaron en virtud de los presupuestos legales vigentes para el momento del traslado del régimen pensional; que, no es procedente que esa AFP, deba restituir las sumas correspondientes a primas de seguros previsionales, que se pagaron a terceros, que las recibieron de buena fe, en virtud del contrato celebrado para proteger a la demandante, de los riesgos de invalidez y muerte; que, tampoco se deben regresar los gastos de administración, debido a que, como lo ha conceptuado la Superintendencia Financiera de Colombia, el traslado de recursos entre los regímenes pensionales, debe efectuarse de conformidad con la norma específicamente prevista para ello, esto es, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, disposición que no consagra la devolución de estos conceptos; que, menos aún se debe ordenar la indexación de los valores objeto de condena, ya que, con los rendimientos generados por el capital ahorro en la cuenta individual de la accionante, se compensa ampliamente la depreciación del poder adquisitivo que haya podido afectar los aportes.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Corrido el traslado de ley, PORVENIR S.A., aseguró que, la vinculación de la demandante, estuvo enmarcada dentro de los parámetros del artículo 112 de la Ley 100 de 1993, sin que se acreditara ninguna razón para rechazar su afiliación; que, previa asesoría personalizada en su lugar de trabajo, la afiliación de la actora, se realizó de manera libre, voluntaria y consiente, tal y como expresamente fue admitido y se lee del formulario de afiliación suscrito con esa AFP; que, atendiendo a sus calidades personales y laborales, a la demandante, le era absolutamente exigible un deber de diligencia que permitiera, al inicio o a lo largo de su permanencia en el RAIS, indagar y/o cuestionar los conceptos y eventos propios del régimen elegido para objetar la gestión de la AFP y reconsiderar su decisión dentro de la oportunidad legal, razón por la cual es inexcusable que aduzca cualquier tipo de desconocimiento, como también es inadmisible predicar de ella la calidad de afiliada lego; que, la señora PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA, desechó las múltiples oportunidades que el ordenamiento jurídico le otorgaba para retomar el modelo de pensión ofrecido por Colpensiones y por el contrario, de manera libre; voluntaria; y espontánea confirmó su fidelidad dentro del RAIS reafirmando su intención de obtener su derecho pensional en el esquema privado, fidelizando la gestión de los fondos privados durante su vida laboral, siendo que sólo años después de su traslado inicial (tal y como se evidencia de su historial de vinculaciones SIAFP), de manera extemporánea y conveniente se preocupa por retornar al RPM, que años atrás decidió abandonar; que, la causal real que llevó a la demandante, a perseguir la ineficacia, sólo obedece al monto de la mesada pensional, elemento que resulta insuficiente para que la misma sea declarada; máxime si se tiene en cuenta que las prestaciones que se reconocen en uno y otro régimen no son comparables; que, la orden impartida de la devolución indexada de gastos de administración y primas de seguros previsionales resulta improcedente, comoquiera que, estas sumas gozan de una destinación específica por mandato legal, la cual fue cumplida plenamente por la AFP PORVENIR S.A., de tal suerte que tales dineros, Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 5 ya fueron debidamente invertidos en la forma exigida por la ley y no se encuentran ya en poder de esa demandada; que, desestimada la ineficacia solicitada, debe revocarse la condena en costas.
COLPENSIONES, dijo que, la demandante, se encuentra incursa en la prohibición legal prevista en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por estar a 10 años o menos de la edad para pensionarse; que, no se encuentra acreditado ningún vicio del consentimiento; que, en matera probatoria, no pueden imponerse cargas adicionales a las previstas en las leyes vigentes para la época en que la actora, decidió trasladarse de régimen pensional; que, si bien la AFP, debió informar de manera suficiente a la afiliada, esto no la exoneraba a ella, del deber de concurrir suficientemente ilustrada a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependían sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez; que, la declaración injustificada de ineficacia del traslado de un afiliado del RPM a RAIS afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General del Pensiones, y pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados; que, no se debe imponer a COLPENSIONES, condena en costas, por ser un tercero al que se le causa un daño injustificado por un contrato entro dos partes ajenas.
La demandante, solicitó confirmar la decisión de Primer Grado, debido a que, la AFP PORVENIR S.A., no acompañó un solo elemento probatorio que acredite la capacitación y formación que le brindaron a sus asesores al momento de la venta del traslado, y mucho menos, cómo fue la asesoría dada, es decir, no se cumplió con la carga de prueba que impone el artículo 167 del CGP, y por ello, de manera alguna se podrá considerar así en la sentencia apelada; que, aunque no fue objeto de apelación, debe revocarse la absolución de las costas procesales de Primera Instancia e imponerse dicha sanción a todas las demandadas.
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, previa las siguientes, CONSIDERACIONES De acuerdo a lo establecido por los artículos 66A y 69 del CPTSS, así como de lo expuesto en la sentencia de Primera Instancia y en el recurso de apelación interpuesto por la demandada PORVENIR S.A., la Sala, deberá determinar si resultó o no acertada la decisión de la Juez de Primer Grado, al declarar la ineficacia del traslado de la demandante, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para lo cual deberá analizarse, i) si la AFP PORVENIR S.A., cumplió con el deber de información clara y completa; ii) si el formulario de afiliación al RAIS, suscrito por la actora, al momento de su traslado, es prueba suficiente para demostrar la asesoría plena brindada por parte de PORVENIR S.A.; iii) si por encontrarse la demandante, incursa en la prohibición fijada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, no es posible Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 6 su retorno al RPM; iv) si la declaración de ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, atenta contra el equilibrio financiero del Sistema pensional; v) si los cambios de Administradora de Pensiones, dentro del RAIS, validaron el traslado inicial; y, vi) si procede la orden de devolución de gastos de administración y sumas de seguro previsional, debidamente indexados, a cargo de PORVENIR S.A. DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD La Seguridad Social es un servicio público y un derecho irrenunciable, que encuentra fundamento en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, de donde se desprende la protección del derecho que tiene toda persona a la seguridad social.
Ahora bien, el Legislador en la Ley 100 de 1993 estableció dos regímenes de pensiones, estos son, el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, y aunque la afiliación a uno de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de los dos sistemas es libre, siendo que una vez hecha la selección el afiliado tiene la posibilidad de poder trasladarse de un régimen pensional a otro, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la norma en cita.
A su vez, el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, establece como requisito para el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, la presentación de comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen ha sido tomada de manera libre, espontánea y sin presiones. Comunicación cuyas características han sido objeto de toda una línea jurisprudencial en la que se ha decantado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que es dable declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional cuando se ha verificado la falta de información al afiliado al momento de realizar dicho traslado, sentencias entre las que vale la pena traer a colación por ejemplo el expediente No. 31989 del 9 de septiembre de 2008, en la que al respecto indicó: “las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad, pues la elección del régimen pensional, depende del simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, entonces la administradora tiene el deber de un buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aun a llegar, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica, si ese fuera el caso”.
(Negrilla fuera de texto) Criterio ratificado en las sentencias con radicado 33083 del 22 de noviembre de 2011 del 9 de noviembre de 2008 y 31988 de 2008, en las que se establece de manera clara la obligación de las Administradoras de fondos de pensiones al Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 7 momento de la afiliación consistente en el deber de proporcionar información completa, adecuada, suficiente, cierta y comprensible al ciudadano de todas las etapas de dicho proceso, desde la afiliación hasta el disfrute de la pensión, incluso derivaciones o que se genere con posterioridad al disfrute del mismo como es el caso de sus eventuales beneficiarios.
De ahí que, se falta al deber de información cuando la entidad guarda silencio, esto es, omite indicar al posible afiliado los aspectos benéficos, sus condiciones particulares sobre cada sistema, situaciones que deben influir en la toma de decisión del cambio de Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, precisamente, en razón a la naturaleza de las Administradoras pensionales en cuanto a su carácter profesional, ello de conformidad a lo previsto en el Decreto 656 de 1994 y el artículo 97 de la Ley 100 de 1993, ordenamiento legal que se encontraba vigente al momento de la afiliación de la actora.
Sobre el particular, en sentencia del 3 de septiembre de 2014 con radicado N.º 46292, puntualizó: “En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.
Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos de tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla. En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la perdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.” (Negrilla fuera de texto).
Más adelante en providencia No. SL1688-2019 el máximo órgano de cierre de la jurisdicción laboral ordinaria, estudio desde cuando existe el deber de información y asesoría a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, concluyendo que es un deber exigible desde la creación del sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS, los cuales se encuentran sujetos a restricciones y deberes por la naturaleza de sus actividades, determinando ciertos grados de exigencia en el deber de información y como a través de diferentes postulados normativos ha evolucionado así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 8 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa N° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Por lo expresado en el precedente jurisprudencial hasta aquí reseñado, el cual se acoge en su integridad, es posible concluir que cuando se solicite la ineficacia del traslado de régimen pensional por motivo de la deficiente información brindada, es presupuesto determinar cuál fue la asesoría que tuvo el afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad en cuanto a los elementos exigidos, ya que son precisamente esos los aspectos que deben demostrarse dentro del proceso, sin que necesariamente deba acreditarse un vicio especifico del consentimiento, principalmente porque el desconocimiento por parte del afiliado de las consecuencias no permiten que su decisión sea concreta y real.
Ahora bien, además de los presupuestos antes mencionados, ha expresado la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia con radicado 84475 del 10 febrero de 2021, que, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, la demandante, no debe haber adquirido el estatus jurídico de pensionado, pues “si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer ( ) No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”; razón por la cual, esa Corporación, determinó “abandonar el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado”; resaltando que, el pensionado, que se considere lesionado en su derecho puede reclamar la reparación de los perjuicios irrogados por las AFP omisas del deber de información y correcta asesoría, bien a través de la acción principal y directa de indemnización total de perjuicios, o bien de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional con pretensión subsidiaria indemnizatoria, siempre que, por lo menos, así se plantee en el petitum de la Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 9 demanda, o en los hechos fundantes de la misma y se haya tenido oportunidad de discutirlos en el proceso, al respecto, indicó: “…no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. (…) El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento” Por otra parte, debido a la nueva composición de esta Sala de Decisión y acogiendo el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, se debe precisar que, para demostrar la ineficacia de los traslados al RAIS, efectuados entre 1993 y 2009, esa Corporación, determinó que, no basta con que el afiliado simplemente alegue el incumplimiento por parte de las AFP, al deber de información, sino que, es necesario analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS; identificar si, en los términos del literal b del artículo 13,, de la Ley 100 de 1993 y del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP, le comunicaron al posible afiliado sobre: i) los riesgos que se reconocen en el RAIS; ii) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; iii) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; iv) la garantía de la pensión mínima; o, v) la devolución de saldos, etc.
Adicionalmente, dijo la Corte Constitucional, que, el Juez como director del proceso, deberá: “(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso (…) (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido.
(iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 10 leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. (…) (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. (…). En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o dla demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
(…) (vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
(…) puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad (…) Estas reglas probatorias debe usarse en todos aquellos procesos que siguen su curso actualmente, y en todos aquellos que se inicien con posterioridad” Así las cosas, para demostrar si la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., incumplió o no con su deber de información, al momento del traslado inicial de la actora, al RAIS, al plenario se allegaron como pruebas, reclamación administrativa y la respuesta de COLPENSIONES (fls. 26-30 Archivo 01); reporte de semanas cotizadas en COLPENSIONES, de donde se extrae la vinculación de la actora, al RPM, entre el 01 de enero de 1984 y el 02 de diciembre de 1994 (fls. 31-35 Archivo 01); solicitud de ineficacia del traslado de régimen pensional presentada en PROTECCIÓN, con la correspondiente contestación (fls. 36-41 Archivo 01); historial laboral expedida por PROTECCIÓN S.A., donde consta que, para el mes de diciembre de 2022, la señora SEGURA MOYA, tenía cotizadas 1.623,28 semanas, de las cuales 301 lo fueron al RPM y 1.322,28 Al RAIS (fls. 42-62 Archivo 01); solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias, administrado por PROTECCIÓN S.A., del 06 de mayo de 1999 (fl. 63 Archivo 01); formulario de vinculación a PORVENIR S.A., Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 11 diligenciado el 28 de enero de 1997 (fls. 71 Archivo 01 y 35 Archivo 06); relación histórica de movimientos de la cuenta individual de la actora, en PORVENIR S.A. (fls. 72-73 Archivo 01 y 38-39 Archivo 06); historia laboral consolidada de PORVENIR S.A. (fls. 36-37 Archivo 06); certificación de afiliación a PORVENIR S.A. y traslado de aportes a PROTECCIÓN S.A. (fl. 40 Archivo 06); consulta SIAFP, con el historial de vinculaciones de la demandante, al Sistema pensional, en la que se observa, su traslado al RAIS, el 28 de enero de 1997, a través de PORVENIR S.A. (fls. 48-49 Archivo 06).
Al absolver interrogatorio de parte, la demandante, informó que, “el traslado a PORVENIR, se hizo en el año 97, cuando inició el contrato a tiempo completo con la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE BUCARAMANGA”; que, no tuvo asesoría por parte de PORVENIR S.A., “no me entregaron un formulario para que yo diligenciara, hice mi proceso de contratación, me indicaron que pasara a la oficina donde se estaba firmando la afiliación al fondo de pensiones, que en ese momento estaba avalado por la Universidad, ahí tenían mis datos ya predefinidos, que supongo se los dio la Universidad, me pidieron información sobre los beneficiarios y ya, eso lo hizo un asesor de PORVENIR”; que, la indicaron que “era el fondo avalado por la Universidad, porque el Seguro Social, tendía a desaparecer”; que, no le hablaron de beneficios económicos, ni de una cuenta de ahorro individual a su nombre, tampoco le mencionaron nada respecto a rendimientos financieros, “me informaron que la pensión no se iba a perder si yo me moría”; que, no le dijeron que su pensión de vejez, se pagaría con el ahorro que realizara; que, simplemente suscribió el formulario de vinculación a PORVENIR S.A., porque “la Universidad, la presenta como una opción avalada por ellos, porque lo confirma la asesora al momento que me presenta el formulario y yo, de buena fe, acepto que es lo más indicado para mí en la contratación”; que firmó el formulario de manera libre y voluntaria, “pero sin la información completa”, el cual leyó, pero sólo contenía sus datos personales; que, no utilizó ninguno de los canales de atención ofrecidos por PORVENIR, para indagar acerca de su futuro pensional, ni le solicitó, durante su afiliación, proyecciones del valor de una posible mesada; que, decidió demandar la ineficacia de su traslado al RAIS, pues, “respetando mi derecho a la libre elección, siento que ese derecho no fue totalmente completo, en la medida que no tenía la información positiva y negativa que me brindaba el fondo de pensiones privado, frente al Seguro Social, en ese momento, por eso considero que, al no tener esa información necesaria, la decisión que tomé, no era totalmente la más adecuada”; que, se cambió a PROTECCIÓN, porque “lo que nos informó la persona que nos fue a visitar a la Universidad, era que los rendimientos de PROTECCIÓN, estaban por encima de otros fondos de pensiones, en ese momento”; que, durante el tiempo que estuvo afiliada al RAIS, sabia de la existencia de COLPENSIONES, pero “de los beneficios y perjuicios de los fondos, no”; que, no le fue informado por ninguna de las AFP demandadas, la posibilidad de retornar al RPM, dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse.
Dicho lo anterior, se encuentra acreditado dentro del plenario: i) que, la demandante, nació el 05 de junio de 1964; ii) que, estuvo afiliada al RPM, cotizando a través de ISS hoy COLPENSIONES, entre el 01 de enero de 1984 y el 02 de diciembre de 1994; iii) que, el 28 de enero de 1997, se trasladó al RAIS, mediante afiliación a PORVENIR S.A.; y, iv) que, el 06 de mayo de 1999, se cambió a PROTECCIÓN S.A., donde permaneció hasta la presentación de esta demanda, habiendo cotizado hasta diciembre de 2022, un total de 1.623.28 semanas.
Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 12 Así las cosas, del anterior material probatorio, puede colegir la Sala, que de ninguna manera la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., demostró dentro del proceso que la información que le proporcionó a la actora, al momento de su traslado inicial, fue suficiente en los términos previamente indicados; esto por cuanto en el curso de esta actuación esa AFP, no probó, que al momento del traslado inicial de régimen pensional, le haya suministrado a la señora PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA, asesoría especializada, completa, adecuada, suficiente, cierta y comprobable, advirtiéndole incluso los beneficios y consecuencias que tendría para su futuro pensional tal decisión, actuando en contravía del artículo 128 de la Ley 100 de 1993 que prevé que la afiliación implica la aceptación de las condiciones al régimen al cual se ha afiliado el ciudadano, por lo que, resultaría ineficaz esta afiliación, máxime cuando también podría comprender su conducta omisiva –del fondo- el desconocimiento del principio de confianza legítima.
Ahora, tratándose del formulario de afiliación diligenciado por la demandante, es preciso advertir que, éste resulta insuficiente para efectos de acreditar que la Administradora privada de fondos de pensiones, haya asesorado de forma plena al actor, pues, recuérdese que “la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.” Tal como reiteradamente se ha sostenido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual, si se quiere, se pueden consultar entre otras las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019 y CSJ SL 4426 de 2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las Administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas; adicionalmente, como ya se indicó, también la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, precisó que, el formulario de vinculación a la AFP, por sí solo, no demuestra el suministro de la información y, por tanto, “no puede ser suficiente para absolver a las demandadas”.
En relación con la imposibilidad de la demandante, de retornar al RPM, con el argumento de estar incursa en la prohibición contemplada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, así como en los parámetros fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe desestimarse en la medida que no estamos en presencia de un traslado de régimen válidamente realizado, caso en el cual sí permitiría admitir dicho argumento.
De otra parte, en cuanto a la afectación de la sostenibilidad financiera del Sistema pensional, con la declaración de ineficacia del traslado efectuado por la actora al RAIS, aunque esta Sala, consideraba que tal decisión no generaba un Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 13 desequilibrio económico para éste, en virtud de la devolución de la totalidad de los aportes junto con sus rendimientos y demás; lo cierto es que, el máximo Órgano constitucional, en la tantas veces citada sentencia de unificación, explicó que, estas decisiones, sí generarán a mediano y largo plazo un impacto económico, ya que, los dineros a retornar al RPM, no serán suficientes para financiar una prestación en dicho régimen, debido al pago de los subsidios de las pensiones con altos ingresos en su base de cotización;
Sin embargo, aunque la protección de la sostenibilidad financiera “es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público”, para la Sala, esta controversia, no está llamada a solucionarse por vía judicial, sino que debe ser el Legislador, quien adopte las medidas necesarias para salvaguardarla. Así pues, como en este asunto se incumplió con el deber de información cuando la AFP PORVENIR S.A., enseñó de manera incompleta las calidades del producto que ofrecía para el caso de un plan de pensión, sin ni siquiera enseñar las características de cada uno de los regímenes, debiendo hacerlo, teniendo como referente cada uno de ellos, indudablemente la afiliación inicial realizada por la demandante, el 28 de enero de 1997, se torna ineficaz; al igual que el cambio de Administradora de Fondos de Pensiones, efectuado a PROTECCIÓN S.A., que, no convalidó el traslado inicial efectuado a PORVENIR S.A., como se ha señalado en reiterados pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dentro de los que vale la pena rememorar la sentencia hito del 9 de septiembre de 2008, radicado 31989, cuando en lo pertinente dijo: “Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
(…) La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.”.
Continuando con lo que es tema de apelación, en cuanto a la condena impuesta a PORVENIR S.A., para que regrese al RPM los gastos de administración y las primas de seguros previsionales, debidamente indexados, debe esta Sala, señalar que, acogiendo lo expuesto por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, y recogiendo cualquier criterio anterior, tal devolución no es procedente, pues, se trata de conceptos “que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Por lo tanto, “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”.
En consecuencia, habrá de revocarse parcialmente el ordinal tercero de la sentencia apelada, y en virtud del principio de consonancia previsto en el artículo 66A del CPTSS, se condenará a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES, los rendimientos, así como las sumas destinadas al Fondo de Garantía de Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 14 pensión mínima, concepto respecto del cual, no manifestó ninguna inconformidad en su recurso de apelación, sin que haya lugar al pago de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales, ni a su indexación. Finalmente, en relación con la solicitud de la parte actora, para que, se revoque la absolución de la condena en costas de Primera Instancia y se impongan éstas a todas las demandadas; y que, pide PORVENIR S.A., también en sus alegatos, sean revocadas, basta señalar que tal inconformidad no fue objeto de alzada, por lo que, la Sala, debe relevarse de su estudio; además los alegatos de conclusión no son la oportunidad para manifestar discrepancias adicionales a las expuestas en el recurso de alzada.
En los anteriores términos queda resuelto el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta concedido a favor de COLPENSIONES. Sin costas en alzada, al haber prosperado parcialmente el recurso de apelación presentado por la AFP PORVENIR S.A. Las de Primera Instancia se confirman. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal tercero de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023, por el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los rendimientos financieros causados a favor de PATRICIA EMILIA SEGURA MORA, junto con las sumas destinadas al Fondo de Garantía de pensión mínima, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin COSTAS en la alzada. Las de Primera Instancia se confirman.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JOSÉ WILLIAM GONZÁLEZ ZULUAGA Magistrado Proceso Ordinario Rad.110013105042202300009-01 PATRICIA EMILIA SEGURA MOYA VS COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. 15 Magistrado