Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL JOSÉ WILLIAM GONZÁLEZ ZULUAGA Magistrado Ponente AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Proceso: 110013105032202200067-01 En Bogotá D.C., hoy veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), el suscrito se constituye en audiencia pública en asocio de los Dres.
Diego Fernando Guerrero Osejo y Rodrigo Ávalos Ospina, TEMA: Seguridad Social - Ineficacia de traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – indemnización Plena de Perjuicios - Prescripción. Procede la Sala, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, en contra de la sentencia de Primera Instancia proferida, el 03 de octubre de 2023, por el Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que instauró MARÍA CLEMENCIA GARCÍA RONDEROS en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A. y la llamada en garantía ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
ANTECEDENTES MARÍA CLEMENCIA GARCÍA RONDEROS, promovió demanda ordinaria laboral en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para que, se declare que esa AFP, incumplió su deber de información, al no ofrecerle asesoría integral durante su proceso de traslado al RAIS; que, se condene a esa Administradora, a pagar las diferencias causadas en la cuantía de las mesadas pensionales dejadas de recibir desde mayo de 2013 y las que se causen a futuro, debidamente indexadas; que, se conceda lo ultra y extra petita, así como las costas del proceso.
Como fundamento material de sus pretensiones, en síntesis, señaló que, nació el 26 de julio de 1958; que, se vinculó, en calidad de cotizante, al Instituto de Seguros Sociales, desde 1986 y allí permaneció hasta el 16 de enero de 1996, cuando se trasladó al RAIS, mediante afiliación a la AFP PORVENIR S.A. Explicó que, al momento de su traslado de régimen pensional, el asesor de PORVENIR S.A., le dijo que, el ISS se iba a liquidar, por lo que podría perder su derecho a recibir una pensión; además que, en el RAIS, se pensionaría a la edad Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 2 que escogiera, con una mesada superior a la que le correspondería de permanecer en el RPM; sin embargo, nada le explicó con relación a los aportes voluntarios, la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros, las ventajas o pérdida de beneficios derivados del traslado; que, tampoco se le efectuó, en ese momento, un cálculo actuarial, simulación o proyección del valor estimado de la mesada en ambos regímenes; que, no se le entregó copia del formulario de afiliación. Refirió que, desde su vinculación a PORVENIR S.A., ningún asesor la contactó para advertirle que podía retornar al RPM; que, en el mes de octubre de 2009, intentó regresar a COLPENSIONES, pero mediante comunicación del 24 de octubre de ese mismo año, le informaron que no era viable su traslado; que, el 20 de mayo de 2013, PORVENIR S.A., le reconoció la pensión de vejez, en cuantía de $897.782 a partir de marzo (sic) de 2013; no obstante, de haber permanecido en el RPM, le hubiese correspondido una pensión equivalente a $2.475.105, generándose a su favor una diferencia inicial de $1.577.323 mensual, lo que demuestra el perjuicio económico sufrido por haberse trasladado y pensionado en el RAIS (Archivo 01).
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Notificada en legal forma la demanda, la AFP PORVENIR S.A., dio contestación en término, oponiéndose a todas y cada una de sus pretensiones; negó la mayoría de los hechos y en su defensa alegó que, el traslado de régimen pensional de la actora, goza de completa validez, pues, le otorgó la información necesaria de manera suficiente para que tomara una decisión libre, voluntaria e informada, de acuerdo con los requisitos y características vigentes para su momento.
Es decir, que, la demandante, recibió información clara, veraz y oportuna, con elementos de juicio objetivos, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normativa que contiene el deber de información oponible a las AFP, al momento en que se materializó el traslado; que, sólo hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010, el Decreto 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, las Administradoras de fondos de pensiones adquirieron en su cabeza la obligación de asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general.
De hecho, la obligación de explicar a los afiliados las consecuencias del traslado de régimen, nace sólo a partir del inciso cuarto del artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. Esta información reviste de importancia porque, la demandante, pretende imponer una carga adicional que para la fecha del traslado entre regímenes no estaba a cargo de PORVENIR.
Aclaró que, la señora MARÍA CLEMENCIA GARCÍA RONDEROS, se pensionó de manera válida en el RAIS, ha recibido en debida forma el pago de la mesada pensional, por lo que, no resulta procedente que reclame las diferencias en la cuantía de la mesada que le hubiese correspondido en el RPM, ya que, la pensión otorgada no se rigió por las condiciones de ese régimen; además, PORVENIR S.A., no es responsable por ningún tipo de creación de daños o perjuicios a la parte actora, toda vez que cumplió de manera cabal cada una de sus obligaciones en materia de información al momento del traslado de régimen efectuado, actuó de manera diligente al administrar los dineros aportados por la demandante y así Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 3 generar una serie de rendimientos a los cuales hoy tiene derecho y se utilizaron para financiar su pensión; que, tampoco es factible declarar un daño o perjuicio por la simple diferencia del monto pensional que se deriva de la hipotética mesada que obtendría la actora, en el RPM, toda vez que fue bajo su voluntad y libre elección que, ella, decidió pertenecer al RAIS.
Propuso la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, solicitando la vinculación al proceso de COLPENSIONES, a quien también llamó en garantía, por lo que, mediante auto del 09 de mayo de 2024, el a quo, aceptó dicha figura (Archivo 07). También formuló las excepciones de fondo, denominadas, prescripción, cobro de lo no debido, por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, innominada o genérica y compensación (Archivo 06) La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contestó la demanda y el llamamiento en garantía; aseguró no constarle la mayoría de los hechos; no se opuso ni se allanó a las pretensiones, por no estar dirigidas en su contra; afirmó que, su vinculación al proceso como llamada en garantía, no tiene fundamento legal ni fáctico, porque, no participó en el negocio jurídico celebrado entre la demandante y PORVENIR, al momento del traslado de régimen; y, comoquiera que, no existe ningún vínculo contractual entre COLPENSIONES y la AFP, no es dable que dicha AFP, pretenda vincularla en la eventual condena, lo anterior, en virtud del principio de relatividad jurídica, pues, es un tercero en el acto jurídico que celebró la actora y el Fondo privado, que, en principio, sólo tiene efectos inter partes, por lo cual independientemente de la decisión adoptada, COLPENSIONES, no puede ser favorecida ni perjudicada, razón por la que la llamada a responder frente a los eventuales daños y perjuicios que se le puedan causar a la actora, es PORVENIR.
Alegó las excepciones de mérito, que tituló, improcedencia del llamamiento en garantía, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación a cargo de Colpensiones, buena fe de Colpensiones, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos jurídicos, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y la innominada o genérica (Archivo 10).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia del 03 de octubre de 2023, el Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y prescripción formuladas por PORVENIR S.A.; absolvió a la demandada y la llamada en garantía de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra; condenando a la demandante, al pago de las costas procesales.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de Primera Instancia, el apoderado de la demandante, interpuso recurso de apelación, argumentando que, dentro del plenario se demostró que PORVENIR, faltó al deber de información, al momento de realizar el traslado de régimen pensional de la actora; que, dicho traslado le causó un perjuicio, ya que se pensionó con una mesada menor a la que le correspondería Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 4 en el RPM, pese a que se le prometió una mejor pensión, por lo que, debe revocarse la decisión absolutoria tomada por el a quo, y accederse a la totalidad de las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del término concedido, PORVENIR S.A., solicitó confirmar el fallo apelado, argumentando que, la demandante, de manera libre y voluntaria se trasladó del RPM al RAIS, a través de esa AFP, el 16 de enero de 1996, luego de haber recibido información clara, suficiente y precisa por parte del asesor comercial acerca de las características, riesgos, efectos, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, tal y como se vislumbra en el formulario de afiliación, cuya forma preimpresa se encuentra autorizada por la ley, siendo dicho documento prueba de la libertad de la afiliación; que, desde el 08 de febrero de 2013, a la actora, le fue reconocida la pensión de vejez, por lo que, si su intención era conocer el posible valor de la mesada pensional, con anterioridad a esa fecha, contaba con todos los canales de comunicación disponibles por la AFP, para haber solicitado una proyección, de ahí que, ahora, no le puede endilgar a PORVENIR, una posible responsabilidad cuando, se denota por parte de la demandante, cierto actuar omisivo y negligente, pues, aunque se tratara de un consumidor lego, tal circunstancia no la eximía de actuar con la debida diligencia en un asunto con implicaciones tan importantes, como lo es su futuro pensional.
COLPENSIONES, insistió en que, carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que, las pretensiones de la demanda, no se dirigen en su contra; solicitó declarar probada la excepción de improcedencia del llamamiento en garantía, puesto que no participó en el negocio jurídico celebrado entre la demandante y PORVENIR S.A al momento del traslado de régimen y en igual sentido no existe ningún vínculo contractual entre COLPENSIONES y la demandante; por lo que no es dable que la AFP, subrogue sus obligaciones en cabeza de esa Administradora, desconociendo que nada tuvo que ver en el negocio jurídico celebrado con la actora, es decir, no existió injerencia alguna por COLPENSIONES, para que la demandante, tomara la decisión de trasladarse, por lo que en caso de alguna eventual condena la llamadas a responder sería PORVENIR S.A. No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recursos de apelación interpuesto, previa las siguientes, CONSIDERACIONES De acuerdo a lo establecido por los artículos 66A y 69 del CPTSS, así como de lo expuesto en la sentencia de Primera Instancia y en el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala, deberá determinar si resultó o no acertada la decisión del Juez de Primer Grado, que, se abstuvo de declarar el incumplimiento del deber información por parte de la AFP PORVENIR S.A., al momento del traslado de la actora, al Régimen de Ahorro Individual con Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 5 Solidaridad y ordenar el pago de los perjuicios reclamados, debido a que la acción se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. DEL DEBER DE INFORMACIÓN AL MOMENTO DEL TRASLADO AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD La Seguridad Social es un servicio público y un derecho irrenunciable, que encuentra fundamento en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, de donde se desprende la protección del derecho que tiene toda persona a la seguridad social.
Ahora bien, el Legislador en la Ley 100 de 1993 estableció dos regímenes de pensiones, estos son, el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, y aunque la afiliación a uno de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de los dos sistemas es libre, siendo que una vez hecha la selección el afiliado tiene la posibilidad de poder trasladarse de un régimen pensional a otro, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la norma en cita.
A su vez, el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, establece como requisito para el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, la presentación de comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen ha sido tomada de manera libre, espontánea y sin presiones. Comunicación cuyas características han sido objeto de toda una línea jurisprudencial en la que se ha decantado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que es dable declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional cuando se ha verificado la falta de información al afiliado al momento de realizar dicho traslado, sentencias entre las que vale la pena traer a colación por ejemplo el expediente No. 31989 del 9 de septiembre de 2008, en la que al respecto indicó: “las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad, pues la elección del régimen pensional, depende del simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, entonces la administradora tiene el deber de un buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aun a llegar, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica, si ese fuera el caso”.
(Negrilla fuera de texto) Criterio ratificado en las sentencias con radicado 33083 del 22 de noviembre de 2011 del 9 de noviembre de 2008 y 31988 de 2008, en las que se establece de manera clara la obligación de las Administradoras de fondos de pensiones al momento de la afiliación consistente en el deber de proporcionar información completa, adecuada, suficiente, cierta y comprensible al ciudadano de todas las etapas de dicho proceso, desde la afiliación hasta el disfrute de la pensión, incluso derivaciones o que se genere con posterioridad al disfrute del mismo Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 6 como es el caso de sus eventuales beneficiarios.
De ahí que, se falta al deber de información cuando la entidad guarda silencio, esto es, omite indicar al posible afiliado los aspectos benéficos, sus condiciones particulares sobre cada sistema, situaciones que deben influir en la toma de decisión del cambio de Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, precisamente, en razón a la naturaleza de las Administradoras pensionales en cuanto a su carácter profesional, ello de conformidad a lo previsto en el Decreto 656 de 1994 y el artículo 97 de la Ley 100 de 1993, ordenamiento legal que se encontraba vigente al momento de la afiliación de la actora.
Sobre el particular, en sentencia del 3 de septiembre de 2014 con radicado N.º 46292, puntualizó: “En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino además dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada.
Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos de tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla. En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la perdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.” (Negrilla fuera de texto).
Más adelante en providencia No. SL1688-2019 el máximo órgano de cierre de la jurisdicción laboral ordinaria, estudio desde cuando existe el deber de información y asesoría a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, concluyendo que es un deber exigible desde la creación del sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS, los cuales se encuentran sujetos a restricciones y deberes por la naturaleza de sus actividades, determinando ciertos grados de exigencia en el deber de información y como a través de diferentes postulados normativos ha evolucionado así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 7 laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa N° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Por lo expresado en el precedente jurisprudencial hasta aquí reseñado, el cual se acoge en su integridad, es posible concluir que es presupuesto necesario determinar cuál fue la asesoría que tuvo el afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad en cuanto a los elementos exigidos, ya que son precisamente esos los aspectos que deben demostrarse dentro del proceso, sin que necesariamente deba acreditarse un vicio especifico del consentimiento, principalmente porque el desconocimiento por parte del afiliado de las consecuencias no permiten que su decisión sea concreta y real.
Por otra parte, debido a la nueva composición de esta Sala de Decisión y acogiendo el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, se debe precisar que, para los traslados al RAIS, efectuados entre 1993 y 2009, esa Corporación, determinó que, no basta con que el afiliado simplemente alegue el incumplimiento por parte de las AFP, al deber de información, sino que, es necesario analizar si el demandante, conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS; identificar si, en los términos del literal b del artículo 13,, de la Ley 100 de 1993 y del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP, le comunicaron al posible afiliado sobre: i) los riesgos que se reconocen en el RAIS; ii) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; iii) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; iv) la garantía de la pensión mínima; o, v) la devolución de saldos, etc.
Adicionalmente, dijo la Corte Constitucional, que, el Juez como director del proceso, deberá: “(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso (…) (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido.
(iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 8 acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. (…) (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. (…). En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
(…) (vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
(…) puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad (…) Estas reglas probatorias debe usarse en todos aquellos procesos que siguen su curso actualmente, y en todos aquellos que se inicien con posterioridad” Ahora bien, además de los presupuestos antes mencionados, ha expresado la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia con radicado 84475 del 10 febrero de 2021, que, el pensionado, que se considere lesionado con el traslado de régimen pensional, puede reclamar la reparación de los perjuicios irrogados por las AFP omisas del deber de información y correcta asesoría, bien a través de la acción principal y directa de indemnización total de perjuicios, o bien de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional con pretensión subsidiaria indemnizatoria, siempre que, por lo menos, así se plantee en el petitum de la demanda, o en los hechos fundantes de la misma y se haya tenido oportunidad de discutirlos en el proceso, al respecto, indicó: “…no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 9 demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora.
(…) El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado.
Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados. En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento” Así las cosas, para demostrar si PORVENIR S.A., cumplió o no con su deber de información, al momento del traslado inicial de la actora, al RAIS, al plenario se allegaron como pruebas, la cédula de ciudadanía de la actora, nacida el 26 de julio de 1958 (fl.31 Archivo 01 y 164 Archivo 06); solicitud de vinculación a PORVENIR S.A., diligenciada el 16 de enero de 1996 (fl. 32 Archivo 01); respuesta del 24 de octubre de 2009, emitida por el Seguro Social, mediante la cual le negó la solicitud de traslado de régimen pensional, por no cumplir los requisitos de la sentencia C-1024 de 2004 (fl. 33 Archivo 01); comunicación del 29 de mayo de 2013, mediante la cual PORVENIR S.A., le reconoce a la demandante, pensión de vejez, en cuantía de $897.782 a partir de mayo de 2013 (fls. 34 Archivo 01 y 173-175 Archivo 06); historia laboral consolidada expedida por PORVENIR (fls. 50-55 Archivo 01); relación de aportes efectuados a PORVENIR (fls. 56-65 Archivo 01 y 148-157 Archivo 06); simulación pensional elaborada por PORVENIR (fls. 66-70 Archivo 01); comprobante pago mesada pensional (fls. 71-77 Archivo 01); historia laboral válida para bono pensional (fls. 158-159 Archivo 06); reclamación por pensión de vejez anticipada, presentada por la accionante, el 08 de febrero de 2013, ante PORVENIR (fls. 162-172 Archivo 01); escrito del 30 de diciembre de 2015, por medio del cual la AFP, le informa a la demandante, el recalculo de su mesada pensional (fl. 176 Archivo 06); certificación de afiliación a PORVENIR (fl. 178 Archivo 06); relación histórica de pagos par pensionados (fls. 179-183 Archivo 06); consulta SIAFP, con el historial de vinculaciones de la señora GARCÍA RONDEROS, al Sistema de pensiones, y donde consta su traslado al RAIS, a través de PORVENIR, el 16 de enero de 1996, con efectividad el 01 de febrero de 1996 (fls. 184-186 Archivo 06); reporte de semanas cotizadas en COLPENSIONES, del que se extrae la afiliación de la actora, al RPM, entre el 16 de marzo de 1978 y el 15 de enero de 1984 (Archivo 11).
Al absolver interrogatorio de parte, el representante legal de PORVENIR S.A., manifestó que, para la fecha en que la demandante, realizó su traslado a esa Administradora, no era obligación de las AFP, conservar soportes documentales más allá del formulario de afiliación allegado al plenario, por lo que, no se cuenta con ningún documento adicional respecto a la información brindada en aquella oportunidad; que, desde la creación del RAIS, PORVENIR S.A., tiene un área especializada en la capacitación de todo el personal relacionado con los procesos de afiliación, “por lo que, el asesor que ayudó en el proceso a la aquí demandante, debió haber estado capacitado”; que, para 1996, cuando se efectuó el traslado de la Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 10 demandante, “era imposible determinar una proyección pensional, pues, téngase en cuenta que el valor de la pensión, depende de muchos factores que son absolutamente imposibles de determinar (…) tales como el ahorro, los dependientes, que si está casado, entonces todo eso era imposible determinarlo, por lo tanto, no se podía realizar una proyección pensional”; que, las AFP, por medio de un comunicado de prensa publicado a nivel nacional, se les hizo saber a los afiliados del RAIS, la posibilidad que tenían de regresar al RPM; que, en los casos en los cuales, los afiliados ya van a acceder a una pensión, se les explica todos los pormenores de la pensión, teniendo en cuenta la modalidad elegida, “entonces durante el momento del diligenciamiento del contrato y los documentos adicionales, pues, ahí se le brinda toda la información relacionada con la mesada pensional, los tiempos”.
La demandante, informó que, es abogada, trabajó con el ICBF y otras entidades Públicas, en el área jurídica, pero en temas de conceptos y reglamentación, nada que ver con el tema pensional; que, se graduó como profesional del Derecho, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Del anterior material probatorio, aunque no se logra determinar, el cumplimiento del deber de información, brindándole a la demandante, por parte de PORVENIR S.A., al momento de su traslado de régimen pensional, de una manera clara, precisa, oportuna, veraz y suficiente acerca de las características del RAIS, las posibles consecuencias que traería esa decisión para su futuro pensional; lo cierto es que, no resulta dable para la Sala, analizar la posible indemnización de perjuicios reclamada por la actora, pues, en relación con el término de prescripción de la acción para reclamar esta clase de perjuicios a cargo de la administradora del fondo de pensiones por la falta de información en el traslado de régimen pensional, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia SL1470 de 2023, indicó: “…Con todo, para la Corte no sería dable en este caso en particular acceder a los eventuales perjuicios, en tanto se encontrarían prescritos, conforme pasa a explicarse.
En el presente asunto está por fuera de discusión que el accionante disfruta de una pensión de vejez bajo la modalidad de retiro programado a partir del 1 de diciembre de 2007. Partiendo de lo anterior, es menester indicar que, si bien el derecho pensional no prescribe, pues el artículo 48 de la Constitución Política les otorga a los derechos subjetivos emanados de la seguridad social el carácter de irrenunciables, y dado su carácter vitalicio puede demandarse en cualquier tiempo, tal como se indicó en sentencia CSJ SL, 6 feb. 1996, rad. 8188, reiterada en CSJ SL11428-2016, en la cual se explicó: […] la acción que se dirija a reclamar esa prestación [pensión de jubilación] puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.
"Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 11 comprenden los estados jurídicos, como el de pensionado.
De allí que acorde la evolución de la jurisprudencia se ha considerado que aspectos tales como, el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los extremos temporales para determinar el IBL, la actualización de la pensión, el derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales y la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos inherentes al derecho pensional.
Así se expuso en decisión CSJ SL4559-2019: No obstante, cabe resaltar que ciertos derechos de la seguridad social, importantes para el tejido social, como son las pensiones de vejez, sobrevivencia e invalidez, son imprescriptibles. Así, se desprende del artículo 48 de la Constitución Política, cuyo texto le otorga a los derechos subjetivos emanados de la seguridad social el carácter de irrenunciables, lo que significa que pueden ser justiciados en todo tiempo.
De esta manera, esta Corporación ante renovados y sólidos argumentos ha señalado que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la pensión, el derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales y la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL 23120, 19 may. 2005;
CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSJ SL6154-2015; CSJ SL8544-2016; CSJ SL1421-2019; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Empero, esa imprescriptibilidad del derecho pensional no resulta aplicable tratándose de la indemnización de perjuicios causado con ocasión del traslado de régimen, en tanto no corresponde a un derecho en sí mismo considerado, sino a una consecuencia resarcitoria generada por el incumplimiento de los deberes de la AFP, respecto de quien obtuvo la pensión en el RAIS, de allí que es a partir del momento en que se obtiene la condición de pensionado que empieza a contabilizarse el plazo prescriptivo.
Frente a esta temática en sentencia CSJ SL373-2021 se dijo: En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.
Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado.
(CSJ SL373-2021) El anterior criterio fue reiterado en CSJ SL1637-2022: Ahora bien, la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados. Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo, en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, puesto que, entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos.
(La Sala subraya). En ese orden de ideas, emerge que los eventuales perjuicios estarían afectados por el fenómeno de la prescripción, si se tiene en cuenta que la demanda inicial se promovió el 11 de marzo de 2019, es decir, mucho tiempo después de trascurridos los tres años de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 12 contabilizados desde el otorgamiento de la pensión en el RAIS, que se reitera lo fue el 1 de diciembre de 2007…” (Negrilla fuera de texto).
Así las cosas, comoquiera que, en el presente caso, no existe duda respecto a la calidad de pensionada de la demandante, a quien, desde el 29 de mayo de 2013, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., le reconoció la pensión de vejez, claro es para la Sala, que, ésta contaba con el término de tres años a partir de esa fecha, es decir, hasta el 29 de mayo de 2016, para presentar esta acción; sin embargo, la misma fue radicada el 19 de febrero de 2022 (fl. 98 Archivo 01), sin que se advierte que, haya interrumpido dicho término, con algún reclamado presentado a la demandada, con anterioridad a esta fecha, por lo tanto, como indicó el Juez de Primer Grado, en el presente caso, operó el fenómeno de la prescripción, por haber transcurrido el término trienal previsto en el artículo 488 del CST en concordancia con el 151 del CPTSS, entre la fecha de exigibilidad del derecho y la presentación de la demanda; resultando acertada la decisión que declaró probada dicha excepción, razón por la cual se confirmará la sentencia objeto de alzada.
En los anteriores términos queda resuelto el recurso de apelación presentado por la demandante. Costas en la alzada a cargo de la parte actora. Se confirman las de Primera Instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 03 de octubre de 2023, por el Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral de Primera Instancia, promovido por MARÍA CLEMENCIA GARCÍA RONDEROS en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la llamada en garantía ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: COSTAS en la alzada a cargo de la demandante. Fíjense como agencias en derecho la suma de $650.000. Se confirman las de Primera Instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proceso Ordinario Rad.110013105032202200067-01 MARÍA CLEMENCIA GARCIA RONDEROS VS AFP PORVENIR S.A. 13 Los Magistrados, JOSÉ WILLIAM GONZÁLEZ ZULUAGA Magistrado Magistrado