Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. Demandado: COLPENSIONES. 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL GUSTAVO ALIRIO TUPAZ PARRA Magistrado ponente. Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
Discutido y Aprobado según Acta No 09. 1. ASUNTO La Sala estudia el GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA a favor de COLPENSIONES con ocasión de la sentencia que el Juzgado Cuarenta Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 09 de abril de 2024, en proceso ordinario laboral que adelanta PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ contra la beneficiaria de la consulta. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones y hechos. En lo que aquí concierne con la demanda la actora pretendió que se declare la compatibilidad de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con la pensión de jubilación del régimen exceptuado que percibe actualmente y como consecuencia de ello, se condene al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, el correspondiente retroactivo y los intereses moratorios a la tasa máxima legal vigente a partir de la fecha en que se negó el reconocimiento de dicha prestación. Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ.
Demandado: COLPENSIONES. 2 De forma subsidiaria, depreca se ordene a Colpensiones de devolverle los aportes realizados a pensión debidamente indexados. Edificó la demanda y de forma principal, en los siguientes hechos: 1) Nació el 14 de abril de 1961; 2) Laboró para la Ecopetrol S.A. entre el 24 de febrero de 1988 al 31 de agosto de 2009; 3) Pertenecía al régimen prestacional excepcional de Ecopetrol S.A., atendiendo lo normado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; 4) Con ocasión a ese régimen exceptuado, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de Ecopetrol S.A., a partir del 1° de septiembre de 2009, en virtud del Plan 70 que la cobijaba; 5) Sostuvo una relación laboral mediante contrato de trabajo con la sociedad Cepsa Colombia S.A., sociedad mercantil que se rige por las disposiciones propias del derecho privado; 6) El contrato de trabajo tuvo vigencia entre el 15 de mayo de 2010 y el 30 de noviembre de 2015; 7) Durante la vigencia de la relación laboral con Cepsa Colombia S.A., estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrada por Colpensiones; 8) Laborando al servicio de Cepsa Colombia S.A., cotizó un total de 297.43 semanas; 9) El 23 de abril de 2018 y, ante la imposibilidad de seguir cotizando al sistema, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, solicitud radicada bajo el número 2018-4562338; 10) Mediante Resolución SUB 134007 del 21 de mayo de 2018, Colpensiones negó la solicitud de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; 11) Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual se resolvió a través de la Resolución SUB 11015 del 12 de junio de 2018, confirmando la decisión apelada; 12) La resolución que resolvió el recurso de apelación, indicó que, la negativa del reconocimiento, obedece a que percibe una pensión de jubilación por Ecopetrol, por lo que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez resulta incompatible. 2.2.
Respuesta a la demanda Notificada en debida forma, COLPENSIONES (fls. 84 a archivo 01 y archivo 02), se opuso a las pretensiones de la acción, presentó en su defensa, entre otras, la excepción de prescripción Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. Demandado: COLPENSIONES. 3 En síntesis, precisó que conforme certificación expedida por Ecopetrol, la demandante se encuentra pensionada por esa empresa a partir del 1° de septiembre de 2009 y que prestó sus servicios por el término de 21 años 6 meses y 7 días; que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, “los recursos que se encuentran a cargo de Colpensiones y no fueron tomados en cuenta en la pensión del asegurado, serán entregados a la entidad que reconoce la pensión”;
Manifestó que, no es procedente el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, al presentarse una incompatibilidad con la pensión de jubilación que percibe la demandante por parte de Ecopetrol; que esa entidad ha actuado ceñida al principio de legalidad y buena fe. 2.3. Providencia consultada. El A quo dictó sentencia condenatoria en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR que a la demandante Patricia Rodríguez Hernández le asiste el derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones le reconozca y pague indemnización sustitutiva de pensión de vejez, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a pagar en favor de la demandante, Patricia Rodríguez Hernández, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía de $186.816.844, suma que deberá ser indexada en la forma y términos que se indicó en esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada Colpensiones.
CUARTO: CONSÚLTESE con el Tribunal Superior- Sala de Decisión Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, de igual forma respecto de los puntos que no sean objeto de apelación.
QUINTO: Condenar en costas a la demandada Colpensiones y en favor de la demandante, fíjense como agencias en derecho suma equivalente a dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. Demandado: COLPENSIONES. 4 En síntesis, refirió que, la demandante cumple con los requisitos para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez deprecada, como quiera que, en el transcurso de la solicitud cumplió los 57 años, no alcanzó el mínimo de 1.300 semanas cotizadas para acceder a una pensión de vejez y declaró expresamente su imposibilidad de continuar cotizando al sistema.
En cuanto a la naturaleza de los recursos que administra Colpensiones, citó las sentencias SL 5792 de 2014, SL 4538 de 2018, así como la STL 1198 de 2019 radicado 82767, para indicar que los recursos que administra dicha entidad no son de naturaleza pública, ni del erario público. Respecto de la compatibilidad entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la pensión de jubilación que le fue reconocida a la demandante por parte de Ecopetrol, señaló que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el régimen aplicable a los empleados de Ecopetrol se encontraba dentro de los denominados exceptuados; que, pese a que el Acto Legislativo 01 de 2005 eliminó los regímenes exceptuados, el régimen de Ecopetrol se mantuvo hasta el 31 de julio de 2010 y por ello se abrió la posibilidad de que se realizaran simultáneamente aportes en ISS hoy Colpensiones para lograr con base en estos la financiación para obtener una pensión de vejez o en su defecto la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con independencia de la pensión de jubilación que ya disfrutaba ya que cada uno cuenta con recursos propios para su financiación; que, la prestación de jubilación fue concedida a la demandante con base en los servicios prestados como empleada de Ecopetrol, encontrándose la prestación a cargo de esa entidad; que, los tiempos cotizados por la demandante entre el 01 de febrero de 1985 al 30 de noviembre de 2015, correspondientes a 297.43 semanas, corresponden a cotizaciones efectuadas en el sector privado y no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la que goza la actora, teniendo en cuenta que dicha prestación le fue reconocida por Ecopetrol a partir del 01 de septiembre de 2009, es decir, antes de la fecha en que se realizó la mayoría de las cotizaciones al régimen de prima media (RPM) administrado por Colpensiones, además de recordar que dicha pensión de jubilación no tuvo en cuenta ningún periodo o aporte que ella hubiere realizado al RPM, por lo que no le asiste razón a la demandada para Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ.
Demandado: COLPENSIONES. 5 decir que esos aportes deben ser devueltos al empleador a través del cual la accionante realizó los mismos. Indicó que la excepción de prescripción no tiene vocación de prosperidad pues, en sentencias T-546 de 2008 y T-206 de 2014 se ha precisado el carácter de imprescriptible de los derechos pensionales y puntualmente la indemnización sustitutiva y, respecto de los intereses moratorios precisó que estos no estaban llamados a prosperar, en tanto que los mismos se encuentran establecidos para el pago de las pensiones, por lo que lo pertinente resulta ser el reconocimiento de la indexación. 2.4.
Actuación Procesal en Segunda Instancia. Allegadas las diligencias a esta Corporación, mediante el auto de fecha 04 de junio de 2024, se admitió el grado jurisdiccional de consulta. Luego, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, oportunidad que fue utilizada por las partes. Así, evidencia la Sala que no existe nulidad que invalide lo actuado y, se advierte que en virtud de lo previsto en el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S, se estudiará la consulta a favor de COLPENSIONES.
3. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Sentado lo anterior y conforme a los reparos expuestos en la apelación la Sala encuentra como problemas jurídicos por resolver los siguientes: ¿Es compatible la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con la pensión de jubilación reconocida por Ecopetrol?, y, de ser ello así, ¿cumple la demandante con los requisitos para acceder a la mentada indemnización? Tesis Confirmar la decisión de primer grado.
Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. Demandado: COLPENSIONES. 6 Veamos las razones que llevan a la Sala a consentir en ello. 3.1. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se encuentra consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en beneficio de quienes, pese a cumplir con la edad mínima para acceder a una pensión de vejez, no hubieren cotizado el número mínimo de semanas para acceder a dicha prestación pensional y declaren su imposibilidad de seguir cotizando.
Para su cálculo, el Decreto 1730 de 2001 en su artículo 3, estableció la siguiente fórmula: “(…) I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.” Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. Demandado: COLPENSIONES. 7 3.2. De la pensión de jubilación reconocida por Ecopetrol.
Al punto, en sentencia CSJ SL2958 de 2020 radicado 75682, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, indicó: Pues bien, el régimen de pensiones que administra ECOPETROL S. A., se puede sintetizar así: La pensión legal de jubilación, establecida en el artículo 260 del CST, que requiere el cumplimiento de 55 de edad para los hombres y 50 para las mujeres, 20 años de servicios a la empresa y el 75 % del promedio mensual de salarios devengados en el último año de servicios.
La pensión extralegal denominada Plan 70, para el personal que se beneficia de la CCT, para lo cual se requiere 20 años de servicios a la empresa y que reúna 70 puntos para el caso de los hombres o 68 si es mujer, en donde cada año completo de servicio equivale a un punto y cada de edad a otro punto, derecho que se le reconoce también al personal directivo, técnico y de confianza que haya adherido voluntariamente a dicho plan, antes del 1° de enero de 1978, según el Acuerdo 01 de 1977 A fin de dar solución al problema jurídico planteado, debe recordarse que el artículo 1º del Decreto 2027 de 1951, dispuso que «Las relaciones de trabajo de la Empresa Colombiana de Petróleos se regirán por el derecho común laboral contenido en el Código Sustantivo del Trabajo»; el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó a los trabajadores y pensionados de ECOPETROL de las normas en ella contenida y advirtió que las normas aplicables a dicho ente serían las del sistema de seguridad social que venían empleando que corresponde, como se dijo: i) Código Sustantivo del Trabajo, artículo 260, ii) Convención Colectiva de Trabajo, iii) Acuerdo 01 de 1977 de la Junta Directiva y, iv) todas las normas internas de la empresa que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Así mismo se puede constatar, en el artículo 7º de la Ley 1118 de 2006, que «[…]los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 01 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten […]», Por ello, de las fuentes formales de las que se deriva el derecho al reconocimiento pensional de los trabajadores de ECOPETROL S. A. aquí citadas, solamente las reconocidas en aplicación del artículo 260 del CST tienen naturaleza legal, así que las demás, provienen de la decisión consensuada de empleador y trabajadores o de la mera voluntad del empleador en su reconocimiento.
Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. Demandado: COLPENSIONES. 8 Esta situación se presenta con las pensiones de jubilación contempladas en el Acuerdo 01 de 1977, como la del actor, que claramente, tiene una naturaleza extralegal tal y como lo acepta el recurrente.
Y es que tampoco puede extenderse tal afirmación, el hecho de haber alcanzado el demandante los requisitos pensionales establecidos en el artículo 260 del CST y que, como se indica en el recurso, fueron mejorados por aquella preceptiva extralegal, pues como lo señaló esta Corporación, en sentencia CSJ SL 4934-2017: Esta Sala de la Corte, hace varios años, abandonó el criterio jurídico del que se valió el Tribunal y, en su lugar, asentó que la similitud de presupuestos fácticos entre la pensión de jubilación estipulada en un acuerdo convencional y la prevista en una ley, no cambia ni altera el origen de la primera.
Así, en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 36318, reiterada en CSJ SL 8080-2014, se puntualizó: En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.
Ello es así, porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.
Por ende, las pensiones otorgadas con base en el Acuerdo 01 de 1977 son de carácter extralegal. 3.3. Sobre la compatibilidad. El artículo 128 de la Constitución Política prohíbe que una persona perciba más de una asignación proveniente del Tesoro Público. Al punto, pertinente resulta recordar que el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se encarga de administrar un fondo común que Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ.
Demandado: COLPENSIONES. 9 no hace parte del Tesoro Público. Frente al particular, en sentencia CSJ SL 5183 de 2019 Rad. 68972, la Corte Suprema de Justicia, expuso: “(…) ha explicado esta Corporación, en primer lugar, que el ISS administra un fondo común, que no es del tesoro público, y en segundo término, que la pensión sanción al ser asumida por el empleador no riñe con la de vejez que eventualmente aquel reconocería; en efecto, en pronunciamiento CSJ SL 4538-2018, en el que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL 5792 de 2014, se dijo: …en relación a si la accionante no puede recibir dos pensiones del erario público, ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto.
Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453, CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. En igual sentido, en la sentencia SL 5118 de 2018, precisó: “Vale la pena aclarar, por otra parte, que esa compatibilidad de las pensiones reconocidas a favor de la demandante no implicaba alguna vulneración de la prohibición constitucional de recibir dos o más asignaciones del tesoro público, pues, como ha explicado la Sala, «…los dineros con que se sufragan las pensiones de vejez otorgadas por el ISS, proceden de un fondo común, que no ostenta naturaleza pública, luego entonces no se configura la prohibición de que da cuenta el artículo 128 de la CN, siendo totalmente procedente la compatibilidad de ambas prestaciones…» (CSJ SL1373-2019).” Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ.
Demandado: COLPENSIONES. 10 3.4. Del caso concreto. Al punto, sea lo primero resaltar que, conforme lo señalado en los hechos del escrito inicial, el oficio 2-2009-36742 y la certificación expedidas por Ecopetrol y en la Resolución SUB 134007 del 21 de mayo de 2018 proferida por Colpensiones (fl. 39 a 40 y 53 a 57 archivo 01), la demandante se encuentra pensionada por Ecopetrol desde el 1° de septiembre de 2009, al haber prestado sus servicios por el término de 21 años 6 meses y 7 días De otro lado, se tiene que la señora Rodríguez Hernández cotizó al ISS hoy Colpensiones, a través de diversos empleadores, todos de naturaleza privada, así: del 28 de febrero al 02 de junio de 1985 y del 01 de mayo de 2010 al 30 de noviembre de 2015, tal y como da cuenta la historia laboral allegada por Colpensiones, un total de 297.43 semanas (fls. 47 a 52 archivo 01 y archivo 02).
Sentado lo anterior, debe advertirse que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, resulta ser un reconocimiento económico que se da a un afiliado al régimen de prima media que, habiendo cumplido con el requisito de edad para acceder a la pensión de vejez, no cumple con el de semanas o tiempo mínimo requerido para acceder a tal prestación, manifestando su imposibilidad del seguir cotizando al sistema general de seguridad social en pensiones, pudiéndose decir que resulta ser un equivalente de la pensión de vejez, para aquellas personas que no completen la densidad de semanas requeridas para acceder a dicha prestación. Así las cosas, conforme la documental allegada, se advierte que la pensión de jubilación reconocida por Ecopetrol a la actora es independiente de las prestaciones a cargo de Colpensiones, pues estas tienen orígenes distintos; la primera obedece a servicios prestados a Ecopetrol y la que se reclama ante Colpensiones por prestar servicios laborales a otras entidades o diversos empleadores, estos de carácter privado, por lo que la fuente de financiamiento de estas prestaciones es diferente y se encuentra a cargo de distintas entidades, lo que hace que las prestaciones sean compatibles, y que además no tengan origen en una misma erogación del tesoro público, Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ.
Demandado: COLPENSIONES. 11 en adición a que, como ha sido reiterado por la H. Corte Suprema de Justicia, el ISS – Colpensiones se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos; y por ende, no puede afirmarse que las prestaciones que este otorgue provienen del Tesoro Público.
Lo anterior, conforme las sentencias del 01 de febrero de 2011 Rad. 30437, del 12 de agosto de 2009 Rad. 35374 y CSJ SL 11533 de 2017 y CSJ SL 5183 de 2019 Rad. 68972, por citar algunas. Al punto, en sentencia CSJ SL 1698 del 2022, indicó: “Ahora, en punto de la regla sobre la compatibilidad, la jurisprudencia de la Sala, entre muchas otras, en las providencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164;
CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848; CSJ SL451-2013; CSJ SL2649-2020; CSJ SL4117-2020; CSJ SL3775-2021 y CSJ SL1127-2022, ha explicado: 1. Que los dineros con que el ISS, hoy Colpensiones, reconoce las prestaciones, no pueden ser considerados como provenientes del tesoro público, toda vez que corresponden a las cotizaciones efectuadas por los patronos y trabajadores, producto de su labor; así como también, que esas cotizaciones, a pesar de que hayan sido realizadas, en parte, por un empleador oficial, no participan de esa naturaleza, pues según se especificó en la decisión CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 24062, reiterada en la CSJ SL451-2013, [ ] tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.
En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ.
Demandado: COLPENSIONES. 12 engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.” Sobre el particular, pertinente resulta traer a colación lo dicho en la sentencia CSJ STL 1198 de 2019, en donde se expuso: “(…) si bien es cierto que Colpensiones administra un fondo común, también lo es que este no corresponde al tesoro público y, en segundo término, la pensión sanción al ser asumida por el empleador no choca con la prestación que, eventualmente, deba ser reconocida en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, máxime cuando esta se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
(…) Ahora, en cuanto a que la pensión sanción del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, resulta incompatible con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se reitera que la primera es independiente a la que deba reconocer Colpensiones y, por tanto, son a cargo exclusivo del empleador.
(…) Pues bien, en lo que a este asunto interesa y de conformidad con la documental obrante en el plenario, se advierte que la pensión sanción reconocida al señor Justo Emilio Peñuela Sarmiento es independiente a las prestaciones a cargo de Colpensiones, al punto que el pago de esta se efectúa a través del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C., administrado mediante patrimonio autónomo por el Consorcio Administrador de Pensiones Públicas Bogotá 2013, con cargo a los recursos apropiados en el Fondo EDIS (Resolución n.° SPE-000006 de 23 de enero de 2015).
Ahora, según el documento Historia Laboral «Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones», aportado por la demandada al proceso ordinario laboral de única instancia, se encuentra que los aportes que se hicieron a nombre del accionante, se realizaron por diferentes empresas, tales como Trabajamos Ltda., M B A Temporales Ltda., «COOPERATIVA DE TRABA», «COOPERATIVA FAMILIA», «CONTRATEMOS», «LICEO ARKADIA COLOMB», entre otros (folios 31 al 33 del Cuaderno Ordinario), De suerte que la fuente de financiamiento de estos conceptos no solo son diferentes, sino que están a cargo de distintas entidades.
Incluso si se prescindiera de lo expuesto y se alegara que bajo la Ley 100 de 1993, que sistematizó y armonizó el sistema pensional en Colombia, no es posible la asignación de dos pensiones que cubran un solo riesgo, Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. Demandado: COLPENSIONES. 13 independientemente del origen de los servicios prestados, se debe precisar que, en este evento, no se trata de dos pensiones, en tanto que corresponde a dos prestaciones –pensión sanción e indemnización sustitutiva de vejez-, que, además, cubren diferentes contingencias.
Así, las pensiones del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador y no para cubrir las contingencias de vejez, invalidez o muerte, tal y como sucede con las prestaciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. En relación con dicho aspecto, esta Corte ha sostenido que: desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.
Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.
(Sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733). Igualmente, no se puede pasar desapercibido que en el sub lite, la pensión sanción se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente, el 15 de octubre de 1992 -fecha de retiro del servicio del señor Justo Emiliano Peñuela Sarmiento-, una razón más para concluir la compatibilidad de la pensión sanción y la indemnización sustitutiva de vejez.
Así, en sentencia CSJ SL536-2018, reiterada en fallo CSJ SL712-2018, se determinó que: La doctrina jurisprudencial es la que, finalmente, ha venido a solventar tales dificultades al generar una serie de parámetros para hacer puente entre tales regímenes de naturaleza diversa; en lo relacionado con la Ley 33 de 1985, cuyo objeto no fue otro que el de establecer responsabilidades sobre el otorgamiento pensional que se hiciera a los empleados oficiales, y en la que también se reguló el Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ.
Demandado: COLPENSIONES. 14 tiempo que debía computarse para tal efecto, esta Sala de la Corte ha estimado que si bien sus prestaciones pueden ser compatibles con las de servicios privados cotizados al ISS, esto es bajo el entendimiento o de que el tiempo de servicio fue completado antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, o de que la prestación se haya reconocido a través de Cajas de Previsión, diferenciándose así los recursos de los cuales provienen, impidiéndose de esa forma que, por regla general el Instituto de Seguros Sociales, disponga el pago de dos pensiones de vejez, como se trataría en este evento.
En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable.
Así, por ejemplo, en la CSJ SL452-2013 se declara la compatibilidad, pero porque la pensión de docente se dispuso por una Caja distinta del ISS (…) Bajo estas precisas circunstancias, esto es, que se tratan de dos prestaciones -una, pensión sanción y la otra, indemnización sustitutiva de pensión de vejez-, que tienen diferente finalidad, naturaleza, fuente de financiamiento y que están a cargo de distintas entidades, aunado a que la primera se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)” Y, en la sentencia CSJ SL2958 del 2020 radicado 75682, frente a la pensión de jubilación extralegal reconocida por Ecopetrol y la devolución de saldos en el RAIS la Corte dijo: Para los recurrentes, el actor no puede aspirar, simultáneamente, a contar con la pensión de jubilación que le otorgó su ex empleador con base en el Acuerdo 01 de 1977, por haber prestado el término de servicios exigido por este en dicha entidad y con las prestaciones contempladas en el régimen general de pensiones, más exactamente en la devolución de saldos que reclama, teniendo en cuenta las cotizaciones que realizó al sector privado, previa entrada en vigencia de dicho sistema y antes de ingresar o durante la labor con ECOPETROL, pues esta última debe financiar la pensión ya reconocida, con base en los artículo 5º del Decreto 807 de 1994 y 3º del Decreto 876 de 1998.
Para esta Corporación no se equivocó el Juzgador de segundo grado, pues en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, o la devolución de saldos Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. Demandado: COLPENSIONES. 15 que reclama, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por el demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.
(…) En esas condiciones no existe incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes, pues hacerlo de esa forma se iría en contravía de lo dispuesto por esta Corporación que ha resaltado que si bien, dentro de la estructura y principios del Sistema Integral de Seguridad Social no resulta posible que una persona perciba más de una pensión, por cuanto existe una tendencia a lograr unidad y universalidad en el aseguramiento de los riesgos, lo cierto es que tal regla ha sido aplicada en situaciones en las que la incompatibilidad está prevista expresamente en la Ley o en aquellas en las cuales resulta razonable definirlo, porque, por ejemplo, las dos prestaciones se fundamentan en un mismo tiempo de servicio (sentencia CSJ SL, 23 jun. 2006, rad. 27489), situación que no acontece en este caso, pues la construcción de la pensión de jubilación reconocida al actor, se realizó por fuera del sistema integral de seguridad social y los aportes realizados al ISS se acreditaron en instituciones privadas diferentes a la de la institución que la reconoció. Como conclusión, no existía incompatibilidad alguna entre la pensión de jubilación extralegal reconocida al demandante y la pensión de vejez derivada del sistema de seguridad social, por lo que tampoco había alguna objeción para que, por esta razón, se dejara de incluir el bono pensional causado por aportes al Instituto de Seguros Sociales, dentro de la devolución de saldos.
Establecida entonces la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida a la accionante por Ecopetrol y la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez aquí solicitada, se procede a verificar si la demandante cumple con los requisitos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para acceder a tal prestación, encontrado que dicha normatividad establece:
ARTÍCULO
37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. Demandado: COLPENSIONES. 16 En el sub lite, se encuentra demostrado que la actora nació el 14 de abril de 19611, por lo que cumplió 57 años de edad el mismo día y mes del año 2018, así como que acumula un total de 297.43 semanas en Colpensiones a noviembre de 2015 (fls. 47 a 52 archivo 01 y archivo 02), las cuales resultan insuficientes para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media; ahora, en cuanto al requisito de la declaración de imposibilidad de seguir cotizando, se tiene que el miso fue cumplido con el documento allegado a folio 35 del archivo 01 del expediente digital, donde expresa su imposibilidad de continuar cotizando al Sistema General de Pensiones; con lo que se cumplen los requisitos de la norma trasunta, y en consecuencia es beneficiaria de la pluricitada indemnización, por lo que se procede a estudiar si hay lugar a declarar la excepción de prescripción. Al punto, la H. Corte Constitucional en sentencias como la CC T -510 de 2017, que reitera la CC T -546 de 2008, ha enseñado que es imprescriptible la indemnización sustitutiva, en tanto buscan sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando no se cumplen los requisitos para que sea reconocida cualquiera de ellas, por lo que, al equipararse a un derecho pensional, su exigibilidad puede hacerse en cualquier tiempo, sujetándose únicamente a normas de prescripción, una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente.
En igual sentido, la Sala de Casación de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ STL20644-2017 y CSJ SL4559-2019, puntualizaron que la indemnización sustitutiva no es una simple suma de dinero o crédito laboral sujeto a las reglas del término trienal, pues, a la luz del sistema de seguridad social es una prerrogativa que, al ser el reemplazo o subsidio de la prestación de vejez, tiene un contenido de amparo contra ese riesgo, en tanto le permite a quien por distintas dificultades de la vida no alcanza a pensionarse, reclamar el pago de los aportes realizados en su vida laboral, con el propósito de administrarlos y mitigar la desprotección a 1 Conforme lo señalado en las Resoluciones SUB 134007 del 2018 y DIR 11015 del 12 de junio de 2018 (fls. 53 a 56 y 71 a 75 archivo 01) Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ.
Demandado: COLPENSIONES. 17 la que se enfrenta por no contar con una prestación periódica; motivo por el que es imprescriptible. En cuanto a la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la Sala se remite al artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, en donde se establece que para calcular la indemnización sustitutiva se debe utilizar la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC, donde SBC es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado;
SC, es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento; y PPC, es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de pensión por riesgo común. Así las cosas, como quiera que el juzgador de primer grado dio aplicación a la fórmula citada y la Sala encuentra acertada la imposición de condena por concepto de indexación, atendiendo la pérdida del poder adquisitivo del dinero, la sentencia consultada se CONFIRMARÁ.
4. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Sin condena en costas en esta instancia. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C., SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL, R E S U E L V E PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia consultada, atendiendo las razones aquí expuestas.
SEGUNDO. - Sin costas en esta instancia. Esta sentencia deberá ser notificada en Edicto atendiendo los términos Código Único de Identificación: 11 001 31 05 002 2019 00565 01 Demandante: PATRICIA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. Demandado: COLPENSIONES. 18 previstos en el artículo 41 y 40 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Los Magistrados, GUSTAVO ALIRIO TUPAZ PARRA ELCY JIMENA VALENCIA CASTRILLÓN LORENZO TORRES RUSSY