Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA LABORAL Mag. Ponente: Dr. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO PROCESO ESPECIAL DE FUERO SINDICAL (PERMISO PARA DESPEDIR) DE COMERCIAL NUTRESA SAS EN CONTRA DE FREDY ALEXANDER ALBA FORERO. ORGANIZACIÓN SINDICAL: SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA COMERCIAL NUTRESA SAS - SINTRACOMERCIAL Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
Llega el expediente digital al Tribunal, procedente del Juzgado 9° Laboral del Circuito de Bogotá, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2024. En ella se NEGÓ la solicitud de levantamiento del fuero sindical y permiso para despedir al demandado.
ANTECEDENTES Por medio de apoderada, COMERCIAL NUTRESA SAS presentó demanda laboral para que, previo el trámite del proceso especial de levantamiento de fuero sindical, se declare que FREDY ALEXANDER ALBA FORERO incurrió en una justa causa para dar por terminado su contrato de trabajo; en consecuencia, pide que se levante la garantía foral y se autorice el despido.
Como fundamento de sus pretensiones afirma que inició relación laboral con el demandado el 22 de enero de 1996 y a la fecha de presentación de la demanda éste ocupa el cargo de Vendedor - Canal Tradicional. Está afiliado a la organización sindical SINTRACOMERCIAL y es miembro de la junta directiva nacional elegido en asamblea general ordinaria n° 006 del 19 de junio de 2021, y de la subdirectiva seccional de Bogotá del mismo sindicato elegido Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 2 en asamblea n° 006 del 9 de septiembre de 2023.
El 4 de julio de 2023 fue citado por 6ª vez para que se presentara a la evaluación de “medición de figuras comerciales” prueba que se negó a realizar sin justa causa o impedimento. Refiere que la evaluación mencionada tiene como fin la identificación de la actual fuerza comercial de la compañía para tener insumos necesarios con el objetivo de revisar la estrategia comercial, los retos del entorno y del mercado, y contar con información fundamental para construir, tanto los planes de desarrollo como las capacitaciones individuales y colectivas que permitan evolución a los roles comerciales y el talento humano en virtud de los objetivos de la empresa para el 2030.
El trabajador fue informado de la prueba en reuniones del 15, 19 y 26 de abril de 2023. Aduce que la omisión en la que ha incurrió el trabajador afecta de manera grave el normal curso comercial de la sociedad, dado el objeto principal de la compañía y la necesidad de una estrategia de ventas para hacer los ajustes pertinentes y atender las nuevas realidades del mercado y de la economía. Estima por ello que el trabajador incurrió en grave y sistemático incumplimiento de las obligaciones legales, reglamentarias y contractuales a su cargo, al negarse a participar en los seguimientos de desempeño y desarrollo individual implementados para el logro de los objetivos y estrategias de la compañía. Se le citó a diligencia de descargos el 14 de julio de 2023 que tuvo que ser reprogramada en 4 ocasiones: el 1° y 25 de agosto, el 7 y el 8 de septiembre de la misma anualidad, y finalmente, cuando se pudo realizar, el trabajador trató de justificar su conducta indicando que no realizó la medición porque no está de acuerdo en autorizar el tratamiento de sus datos personales, lo que no se ajusta a la realidad pues la plataforma implementada para la medición únicamente solicita el nombre y el correo electrónico, datos que no son sensibles ni están sometidos a reserva legal.
El 15 de septiembre de 2023 notificó al demandado la decisión, en suspenso, de terminar su contrato de trabajo con justa causa, y el trabajador no manifestó reparo alguno al respecto (pág. 1-20 arch. 1 C01). Notificada la demanda y corrido el traslado legal, fue contestada por el demandado en audiencia celebrada el 9 de julio de 2024, en la que se opuso Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 3 a la prosperidad de las pretensiones.
Considera que no incurrió en falta que constituya justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, pues -en su criterio- la evaluación de la medición de figuras comerciales tiene como única finalidad obtener la autorización para el manejo de los datos personales del trabajador. Indicó que cuando intentó realizar la prueba no dio autorización en plataforma para el manejo de sus datos, y por ello no pudo realizar la evaluación, lo que ninguna relación tiene con las obligaciones impuestas en el RIT y en el CST; por el contrario, la empresa demandante pretendió manejar los datos personales del demandado condicionando su situación laboral a la realización de la medición y a su consentimiento para el manejo de datos propuesto, lo que viola el principio de libertad establecido en el artículo 4° de la Ley 1581 de 2012.
En su defensa propuso como excepciones de fondo: inexistencia e ilegalidad de la justa causa, prescripción de la acción, violación del debido proceso en la comprobación de la falta, abuso del derecho, violación del non bis in ídem, inexistencia de la gravedad alegada como justa causa (record. 5:23 a 8:55 archs. 17.1.13, 18, 19 C01). Terminó la primera instancia con sentencia proferida el 24 de octubre de 2024, por la Juez 9ª Laboral del Circuito de Bogotá, en la que negó la solicitud de levantamiento de fuero sindical e impuso costas a cargo de la sociedad demandante.
Para el efecto consideró no acreditada la justa causa invocada por la empresa para dar por terminado el contrato de trabajo del trabajador demandado, pues el demandante no autorizó el tratamiento de datos que se le solicitaba al inicio de la prueba denominada medición de figuras comerciales, fue esa razón la impidió la prueba, situación que no constituye una falta a sus deberes y obligaciones laborales en la medida en que el trabajador tiene derecho a guardar para sí los datos asociados a su información laboral y otros que tienen carácter privado y guardan estrecha relación con su derecho a la intimidad.
Estima que la empleadora pudo acudir a otros medios físicos o virtuales para garantizar la presentación de la prueba, que se catalogó como obligatoria, y de todas formas la mencionada prueba no es el único mecanismo que tenía la empresa para determinar las brechas que pueda tener el trabajador en relación con el plan estratégico de la compañía. Tampoco se probó que por falta de aplicación de la prueba el trabajador haya Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 4 disminuido su eficiencia o que por ello haya faltado al cumplimiento de sus labores o metas, ni se aportó evidencia de cuáles fueron los planes de acción específicos de fortaleza frente a trabajadores que sí realizaron la prueba de medición de figuras comerciales.
Concluyó así que no se puede catalogar el actuar del trabajador como caprichoso o que configure una desobediencia arbitraria a las instrucciones de su empleador, pues autorizar el tratamiento de datos personales no es obligatorio. La parte resolutiva de dicha sentencia es del siguiente tenor: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de levantamiento del fuero sindical que goza FREDY ALEXANDER ALBA FORERO según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: COSTAS a cargo en la parte demandante como agencias en derecho se fija la suma de 1 SMLMV.” (Récord 24:36 archs. 26, 27 C01) RECURSO DE APELACIÓN En el recurso, la parte demandante considera que no se efectuó una correcta valoración probatoria. Aduce que el trabajador demandado sí incurrió reiteradamente en un desacato a las obligaciones establecidas en los artículos 58, 60 del CST y 69 del RIT, deberes informados desde la capacitación que tuvo el 19 de abril de 2023, en la cual se le explicó el objetivo de la medición encaminada a cerrar las brechas del mercado frente al cumplimiento de los objetivos de la compañía y las metas establecidas para el año 2023, y contribuir con ello al desarrollo profesional del mismo trabajador.
Aduce que el demandado se ha reusado a efectuar la medición en 6 ocasiones, por miedo infundado o por capricho aduciendo el manejo de datos sensibles, lo que no es cierto ni está establecido así en la Ley de habeas data, pues los datos pedidos eran el nombre, la cédula, el teléfono corporativo, y otros directamente relacionados con su labor como vendedor de canal.
Aduce que lo pretendido con la prueba es identificar en qué temas podría tener falencias el trabajador para reforzar sus habilidades y determinar el nivel en el manejo de herramientas tecnológicas como Excel o presentaciones. No era una evaluación ocupacional o psicológica, ni se afectaban derechos Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 5 fundamentales del demandado.
Considera que el hecho de que el trabajador no se sienta cómodo para participar en estas capacitaciones no puede repercutir en contra de la compañía para verse desactualizada y no poder cumplir con los objetivos propuestos frente a la competencia del sector y la economía actual1 (Record 25:05 arch. 26 C01). 1 «El juzgador de primera instancia ha incurrido en una indebida valoración sobre las situaciones que llevan a efecto que, se vaya a negar las pretensiones de la demanda por cuanto aduce el ad quo que no se probó la existencia de una justa causa cometida por parte del trabajador Fredy Alexandra Alba, toda vez de que considera que he estaba en pleno derecho de negarse al uso del tratamiento de datos en virtud de ese derecho fundamental del habeas data.
Al respecto, quiero indicar, y es que considera la suscrita que se ha realizado una indebida valoración del material probatorio y, por supuesto, del objeto mismo de la actividad que se iba a realizar en la cual reitero, realmente no existe como erradamente lo concluyó el juzgador de primera instancia, unos datos pertenecientes al habeas data que faculte por supuesto al trabajador a negarse a ese tratamiento porque, es que revisado absolutamente tanto las confesiones de la demandante en interrogatorio de parte, como también lo indicado por los testigos, el señor Elkin Espinoza, Alfonso Quecano y el mismo Fernando Alonso Franco que realmente son los testigos relevantes, porque los señores Javier Antonio Eslava y Luis Eduardo Ortiz, no presentaron la prueba de lo que les consta, básicamente fue por lo que el trabajador les comunicó, entonces en ese sentido, lo que ha indicado o lo que dice las normas sobre el derecho al habeas data o respecto de los datos que contiene precisamente el habeas data, son datos crédito financieros crediticios como y también dirección, teléfono, correo electrónico, ninguno de estos datos, conforme se puede establecer de la confesión misma del demandante, ni de los testigos, fueron solicitados para la realización de esta prueba.
Al contrario, se reitera, fueron datos básicos como el nombre, la cédula, y se le pidió el correo electrónico, pero es que ni siquiera fue el correo electrónico personal, fue el correo corporativo y esta es una situación absolutamente probada de la confesión y de lo dicho por los testigos, entonces, en ese sentido, qué habeas data o qué derecho al habeas data tenía el trabajador al negarse de manera injustificada a presentar precisamente la evaluación bajo el supuesto de que se estaba bajo la protección de un derecho fundamental ilegal como es la protección al habeas data, esa situación no está probada acá en cuanto a que, en efecto ninguno de los datos que precisamente protege ese derecho fueron los que se solicitaron al momento de realizar esa evaluación. Por el contrario, fueron datos básicos que nos piden aquí, en cualquier lugar siquiera para el ingreso a un establecimiento y que realmente no configura ninguna vulneración del derecho fundamental que señaló el ad quo, por el contrario se reitera, realmente el trabajador sí incurrió en un desacato precisamente a las obligaciones establecidas que tiene tanto en el Código Sustantivo de Trabajo, específicamente el artículo 58, que claramente se establece precisamente el numeral primero la de realizar personalmente la labor en los términos estipulados, observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le imparta el empleador o sus representantes.
Aquí es Claro que se le dio una orden o una instrucción desde la capacitación que se tuvo el 19 de abril del año 2023, en la cual claramente se explicó cuál era el objetivo de esa medición de figuras comerciales, que reitero, no es una medición caprichosa, tiene uno un por qué precisamente inclusive va en pro del crecimiento y la actualización del mismo trabajador, inclusive en cumplimiento, reitero, de ese ha obligación legal que tiene tanto el estado como el empleador de precisamente, capacitar y actualizar a sus trabajadores.
Entonces, y ese miedo infundado de que, supuestamente, el señor todo el tiempo no habla, es que me pidieron la dirección, me pidieron el teléfono simplemente y eso no lo menciona en ningún lado, ni está probado en efecto, que se le hayan pedido esos datos si quieren, si queremos decir que no fueron datos sensibles como lo dice la ley 1581, si no fueron simplemente los datos que reitero, son datos crediticios, financieros, dirección, teléfono que no se le pidieron al señor, entonces tampoco demuestra que realmente fuera fundada su negativa a cumplir esa orden particular de rendir esas mediciones, que en efecto reitero, es una orden del empleador que en virtud de la actitud 58 debía cumplir el trabajador.
Aunado a que está establecido precisamente en el artículo 69 del Reglamento Interno de Trabajo que el trabajador en numeral 36 tiene la obligación de asistir y participar Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 6 activamente de las capacitaciones, reuniones, actividades y demás eventos citados por la empresa dentro de la jornada laboral, y esto claramente pues fue una evaluación que impuso o que estableció la empleadora con un fin claro que era pues precisamente cerrar las brechas del mercado en virtud, precisamente a lo que se dedica a comercial Nutresa, que tiene directamente relación con el desarrollo de las funciones del trabajador, porque acá es importante precisar que no fue de la nada una evaluación que la compañía quiso realizar, fue una evaluación en procura, precisamente, de fomentar el desarrollo profesional y, por supuesto con unas metas establecidas por la compañía de cara a 2030, en el cual debía pues obviamente para poder identificar si un trabajador requiere de una capacitación de parte del empleador para el desarrollo de sus funciones, pues claramente debe identificar en qué temas está de pronto un poco flojo el trabajador para poderlo reforzar, entonces en ese sentido, el hecho de que el trabajador se niegue a realizar una evaluación que no es ni una evaluación ocupacional, ni mucho menos psicológica, sino simplemente de competencias, conforme se probó con la documental allegada al plenario, competencias que estaban relacionadas básicamente con el tema tecnológico, la forma de relacionamiento, como lo explicó el señor Alfonso Quecano, que realmente la señora juez en sus argumentos que soportaron el fallo, no hace mayor relación precisamente al objetivo que tenía esa medición y que sí tiene gran relevancia para la resolución del presente Litigio.
Y es que, en efecto, sí tenía un por qué precisamente esa evaluación que reitero, no solamente abarca el tema del cumplimiento de los objetivos y el desarrollo del objeto social de la compañía, del cual precisamente se debe la contratación de los trabajadores, sino también, por supuesto el crecimiento y el buen desarrollo de acabado desarrollo de las funciones del trabajador.
Recordemos como lo dije en los alegatos, o sea obviamente el avance del mundo, el tema tecnológico hace precisamente que en algunos casos los trabajadores y más los trabajadores antiguos, como el caso del señor Fredy Alexander que lleva 28 años en el cargo, puede llegar a generar un estado de confort y al mismo tiempo un miedo, a afrontar ese tipo de retos, pero no necesariamente esto tiene que repercutir en que la compañía, precisamente en virtud de que el trabajador sienta ese susto precisamente de participar en capacitaciones deba verse desactualizada incumplir precisamente sus objetivos de cara a la competencia en el sector y no realizar ese tipo de mediciones precisamente para apoyar en el crecimiento.
Entonces, mediciones que básicamente reiteró competencias, como lo mencionó el señor Alfonso Quecano, por ejemplo, hay gente para establecer que también le iba con la tecnología el tema de manejo de herramientas, como por ejemplo Excel, el tema de presentaciones, todo eso solamente se podía identificar con que el señor respondieron las preguntas que recordemos como lo dijo el señor Elkin Espinosa simplemente no iba a determinar si cumplía o no cumplía simplemente establecer el nivel de competencias que tenía ese trabajador para poder establecer planes de estrategia y reforzar precisamente el desarrollo de esas competencias de este trabajador de cara al cumplimiento de un objetivo general de la compañía. Entonces, permitirle al trabajador que se niegue simplemente a que se tengan sus datos como nombre, cédula y un teléfono corporativo, ya de entrada justifica que la compañía se vea perjudicada precisamente en el cumplimiento de objetivos, en ir evolucionando en afrontar los retos de la economía actual, justifica precisamente esa situación, de cara a lo que incluso va en detrimento de esa obligación legal que tienen empleador y situaciones o fallos como esta, con todo respeto, pues realmente lleva a que el trabajador bajo ese capricho de no autorizó mi nombre y mi cedula, que no es un dato sensible que no está ni siquiera establecido como un dato de dentro de la ley de hábeas data o del cual se presuntamente se requiere esa reserva y esa autorización pues realmente no encuentra justificación. Se reitera que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que, según los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajador debe cumplir las órdenes e instrucciones impartidas por el patrono de sus representantes, de forma que su incumplimiento es una justa causa de despido y así lo ha recordado la Corte Suprema de Justicia al señalar que esa conducta no puede ser calificada judicialmente como leve y como es el caso, que tenemos ahora, porque pues para la señora juez fue una situación que realmente se pudo haber subsanado de otra manera que no fue un incumplimiento por parte del trabajador, había justificación con el tema del habeas data, que reiteró, ha sido interpretado de manera errónea, sino que la Corte ha dicho esto no es leve, esto es grave, entonces realmente las órdenes de los empleadores cuando no van en detrimento de ningún derecho fundamental del trabajador, se deben cumplir y son faltas graves, máxime cuando están establecidas en el en el Reglamento Interno de Trabajo de la compañía, y esto fue también una de las situaciones que desconoció precisamente al juzgador de primera instancia. Y es que precisamente está establecido dentro del Reglamento Interno Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 7 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL No fue objeto de controversia que entre el demandado y la Compañía Nacional de Chocolates SA se suscribió un contrato de trabajo a término indefinido que se ejecuta desde el 22 de enero de 1996, contrato que por sustitución patronal efectuada el 1° de marzo de 2010 tiene como empleador actual a NUTRESA SAS.
El demandado ocupa el cargo de Vendedor Canal Tradicional. Tampoco se controvirtió que tiene fuero sindical por ser el Secretario General de la Junta Directiva Nacional de la asociación sindical SINTRACOMERCIAL (págs. 57- 86 arch. 1 C01). de la compañía como una falta que da lugar a la terminación del contrato, además, porque fue reiterativa, reiteró fue 6 veces que se negó a cumplir precisamente esa orden y que claramente de entrada, como lo han dicho la jurisprudencia de la Corte, el negarse a cumplir una orden del empleador ya de Entrada hace una falta grave, máxime cuando en seis oportunidades y a la fecha inclusive se sigue negando a ello.
Entonces, con base en todo lo expuesto es claro, absolutamente que existe una indebida valoración probatoria, y por supuesto una indebida interpretación y aplicación de la norma que regulan el tema de tratamiento de datos, porque en efecto no se estuvo en vulneración de ningún derecho fundamental del trabajador, por el contrario, aquí lo que se configure es una falta grave dada por el incumplimiento de una orden que se le dio de manera parte que se le dio al trabajador con un fin que reitero, un fin que tiene la compañía y que involucraba directamente al trabajador de cara al desarrollo de sus funciones.
No fue un tema de medición en su tema personalísimos y no estaba directamente relacionado con el desarrollo de su labor. O sea, acá, se medían competencias o se evalúan competencias que de cara tenían injerencia en el desarrollo de sus funciones y el empleador, precisamente en virtud de esa subordinación que tiene laboralmente frente al trabajador, está facultado precisamente para exigirle este tipo de evaluaciones que de ninguna manera están vulnerando ningún derecho fundamental del trabajador.
Es que la señora Jueza haya dicho, es que dio haberle dado otro mecanismo, eso no de ninguna manera justifica el tema de que la compañía estaba obligado, que se está porque sería tanto así como aceptar que en efecto se estaba realizando algún tratamiento de datos en siglo que la compañía incurrió en alguna situación de vulneración de algún derecho del trabajador, porque es que claramente con todos los testigos presentados acá sobra un coincidentes de que ningún dato de relacionado con habeas data ni mucho menos de datos sensibles se estaban pidiendo al trabajador por el contrario, fueron datos relacionados directamente con el desempeño de la de la labor como vendedor de canal y que por supuesto repercute precisamente en el desarrollo del objeto social de la compañía. Entonces, en ese sentido le solicito muy respetuosamente a la Honorable Tribunal valorar todo este tipo de situaciones, especialmente el tema de probatorio de manera integral, por supuesto, la documental allegaba por la compañía en la cual se puede apreciar cuál fue el objeto de esa figura, esa medición de figuras comerciales, el tema reiterativo, los incumplimientos reiterativos en los que ocurrió el trabajador y que en efecto ninguno de los argumentos normativos que indicó el ad quo en su sentencia se configuran de tal manera que de una debida valoración se le solicita al Honorable Tribunal revocar integralmente la decisión que ha proferido el juzgador de primera instancia y en su lugar, entonces acceder a las pretensiones de la demanda, que no son otras que precisamente declarar la existencia de una justa causa para ordenar el levantamiento del fuero sindical del señor Fredy Alexander Álvarez, por supuesto autorizar su despido, en ese sentido, señora juez, ha presentado y sustentado el recurso de apelación, muchas gracias».
Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 8 En consonancia con el recurso de apelación (artículo 66-A del CPTSS) el Tribunal debe definir si se acreditó o no la justa causa referida por la sociedad demandante para poner fin al contrato de trabajo suscrito con FREDY ALEXANDER ALBA FORERO. Previo a ello se debe advertir que el Fuero Sindical es una garantía otorgada a las organizaciones sindicales frente a tres acciones concretas del empleador en cuanto de ellas se pueda derivar una limitación o una afectación cierta al derecho de asociación sindical: el despido, la desmejora en las condiciones de trabajo y el traslado o cambio de lugar de trabajo.
Para hacer efectiva dicha garantía, nuestro ordenamiento jurídico obliga al empleador que quiera ejercer alguna de las prerrogativas referidas frente a un trabajador aforado (despido, desmejora, o traslado), a acudir al procedimiento especial que regula la Ley en el artículo 113 del CPTSS, para que un juez del trabajo califique previamente la existencia de la causa legal de despido, o de una desmejora en las condiciones de trabajo, o de las razones que pueden habilitar el traslado del trabajador, respectivamente (artículo 405 del CST).
El ordenamiento jurídico protege así el derecho de asociación sindical dando estabilidad relativa a los trabajadores aforados, y al mismo tiempo permite al empleador la movilidad de su recurso humano cuando existan causas legales o razones válidas que lo autoricen. Por ello, en los procesos iniciados por el empleador con base en el artículo 113 del CPTSS para el despido de un trabajador, la función del Juez se cumple verificando si la causa de terminación del contrato que se alega ocurrida es justa o no, y si los hechos que la demanda estima constitutivos de ella ocurrieron.
Con este referente normativo se advierte, en el asunto bajo estudio, que la sociedad demandante en la carta del 15 de septiembre de 2023 endilgó al trabajador demandado como justa causa para terminar el contrato de trabajo el haber omitido, sin justa causa o impedimento y en forma reiterada, la Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 9 obligación de realizar la medición de figuras comerciales, a pesar de haber sido citado por la compañía en diversas oportunidades los días 19 y 26 de abril, el 2 y 11 de mayo, el 7 de junio y el 4 de julio de 2023 (págs. 153-158 arch. 1 C01).
Tal conducta se enmarca en el numeral 6 del literal a) del artículo 62 del CST, norma que permite al empleador la terminación unilateral del contrato de trabajo cuando el trabajador incurre en una falta grave a las obligaciones que exponen los artículos 58 y 60 del CST, o a las obligaciones y deberes que se comprometió en forma específica a cumplir respecto de un empleador determinado.
Por la dificultad que tendría una regulación general sobre la gravedad de las faltas, el ordenamiento jurídico permite a las partes calificar tal situación en el contrato de trabajo, en el reglamento interno, o en un laudo arbitral, y si no se define por las partes, el juez debe evaluar la situación específica y decidir sobre la gravedad endilgada atendiendo a las responsabilidades inherentes al cargo que desempeña el trabajador y a la afectación que produzca la falta en el funcionamiento de la empresa.
Con estos referentes normativos, para desatar controversias como la que plantea este expediente, se debe verificar: i) si las conductas descritas en la carta de terminación ocurrieron o no, ii) si ellas constituyen una falta a las obligaciones del demandado, y en dado caso, iii) si revisten gravedad. La carga de la prueba recae en el empleador demandante, por ser quien solicita la autorización para el despido. i) Frente a lo primero, en el caso presente las conductas descritas en la carta de despido se encuentran probadas en el expediente.
Se demostró que los días 19 y 26 de abril, el 2 y 11 de mayo, el 7 de junio y el 4 de julio de 2023, el demandado fue citado para efectuar la medición de figuras comerciales, y que dicha prueba no se realizó. Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 10 Las citaciones realizadas al trabajador por parte de la Gerencia de Desarrollo Humano Organizacional se acreditan con los correos electrónicos a los que se anexó el documento denominado instructivo Nutresa – equipo ventas, en el cual se le indicó al demandante que debía consignar sus datos, generar una contraseña de fácil recordación y escoger como país Colombia para continuar, y que el cuestionario o batería de pruebas podía tomarle máximo una hora en desarrollarlo indicando que el objetivo era permitir «el cierre de brechas y continuar evolucionando en el rol de cara a lo declarado en la estrategia 2030 y el logro de los objetivos propuestos».
Se le dijo que debía responder en un lugar tranquilo sin distracciones ni interrupciones, y contestar en forma individual, sin indicaciones o sugerencias de terceros para no perjudicar los resultados finales. Se le indicó que «el test detecta las inconsistencias en tus respuestas que podrán ser validadas y verificadas en una etapa posterior.
Es importante destacar que no existen respuestas correctas o incorrectas; todas las respuestas son válidas.», y en cada citación se le dieron plazos máximos para poder presentar la prueba (págs. 89-94, 97-101, 110, 111 arch. 1 C01). En el mismo sentido obra el documento denominado “proceso cultura interna – acción educativa” del 11 de mayo de 2023, en la que consta que al concedérsele el uso de la palabra al demandado, sostuvo que: «Lo que nos habían dicho que es un regalo no lo es, están haciendo acoso laboral, estrés laboral.
No veo el regalo por ningún lado que fue lo que expuso la Sra. que presentó, solo veo un acoso. Me niego porque es una empresa tercera por lo que no he dado autorización ni la daré de que tengan mis datos. La compañía nunca me ha dado un computador para que yo procese los datos, ni siquiera un celular. Es ilegal que después de 27 años en la compañía me vengan a hacer un perfil psicológico, lo que no dice ni el reglamento interno, ni el código sustantivo.
Por lo tanto me abstengo de realizar dicha prueba.» (págs. 95, 96 arch. 1 C01). Además, en la diligencia de descargos del 16 de junio de 2023 admitió haber tenido una acción educativa como ejercicio de retroalimentación relacionada con la necesidad de hacer la medición, y señaló que «en la relación de normas que cita la compañía no está consignada ninguna falta disciplinaria donde yo Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 11 me vea obligado a realizar una valoración psicotécnica donde se mida rasgos de personalidad, ni en el reglamento interno de trabajo está contemplado que yo tenga que realizar una prueba psicotécnica ni de personalidad, ni que tampoco esté obligado a firmar un habeas data y aceptando términos y condiciones.
(…) yo fui citado a una explicación de una evaluación con carácter psicológico y de análisis de personalidad con el fin de revisar las diferencias personalidades de los vendedores» y, al ser preguntado si realizó la medición de figuras en las oportunidades en las que ha sido citado dentro de la jornada laboral dijo «no, porque hago uso del artículo 15 y 16 de la constitución política de Colombia donde se defiende el derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, porque al entrar y realizar la prueba y no aceptar el habeas data no me permite seguir haciéndola», justificación que reiteró a lo largo de la diligencia, así como el acogerse a lo establecido en el artículo 33 de la Constitución Política para no contestar 10 de las preguntas efectuadas (arch. 7 subcarp. 17.1, págs. 2 arch. 24 C01).
De igual forma, al ser llamado a una nueva diligencia de descargos, el trabajador envió un documento por correo electrónico, el 11 de julio de 2023, en el que además de elevar una serie de peticiones a la empresa, indicó que «El pasado 6 de julio de 2023, ingresé al link suministrado por la empresa para realizar la “valoración del perfil comercial y/o perfil del cargo”, pero el programa allí instalado me da la opción para yo escoger si acepto entregar consentimiento informado para el manejo de datos; a lo cual he respondido que no y se cierra inmediatamente el software y no me permite avanzar: ello plena evidencia que sí cumplo con la orden de realizar la “valoración del perfil comercial”» (págs. 115-118 arch. 1, págs. 18-21 arch. 20 C01).
Adicionalmente en el acta de descargos realizada el 25 de agosto de 2023, al concedérsele el uso de la palabra, el trabajador admitió que ha sido citado en varias ocasiones para la medición de figuras comerciales y que ha recibido el instructivo para desarrollarla dentro de la jornada laboral, aceptó que se le ha explicado el propósito y la relevancia que tiene el realizar la medición en conexión con los objetivos estratégicos de la compañía hacia el año 2023, y adujo que ha ingresado al link que le suministró la empresa en el que se Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 12 encuentra su nombre, correo electrónico y la política de privacidad, y al no dar la autorización para el manejo de datos personales no lo deja continuar con la prueba y, frente a 7 preguntas efectuadas manifestó acogerse a lo establecido en el artículo 33 de la Constitución Política para no contestarlas (págs. 131- 141 arch. 1, págs. 9-19 arch. 24 C01).
Lo anterior fue reiterado por el demandado en el interrogatorio de parte, al indicar que fue citado en las 6 oportunidades mencionadas para desarrollar la evaluación denominada medición de las figuras comerciales y que recibió el instructivo; que la empresa socializó el objetivo y la relevancia de la evaluación; que se le informó que la medición era para identificar cuál era el estado actual de la fuerza comercial y así establecer nuevas estrategias comerciales frente a los nuevos mercados de la compañía; que al entrar al portal y no dar el consentimiento de autorización de tratamiento datos, por ser una política poco clara, el sistema no le permitió continuar con la prueba y lo sacó (récord. 18:43 audiencia del 9 de julio de 2024 archs. 18, 19 C01).
Obran también como prueba, las declaraciones de ELKIN ESPINOZA TORO, Líder del área de Diseño Organizacional y Productividad Laboral, MARÍA ENID PARRA, Especialista de Relaciones Laborales y ALFONSO QUECANO GARNICA, Jefe de Ventas Regional Bogotá y jefe directo del demandado, quienes informaron que de todo el personal de ventas compuesto por alrededor de 590 trabajadores, solo 5 personas, entre ellas el demandado, no han realizado la medición virtual.
Afirmaron que se le explicó al demandante en múltiples oportunidades de forma verbal y escrita de qué se trataba la prueba y sus beneficios, pero el demandado expuso como argumentos para no hacerla que para él era una prueba psicotécnica y que además no se permitía la no autorización de sus datos personales. Dicen tener conocimiento de que el trabajador nunca ingresó a la plataforma, por los datos que esta arroja luego no podía saber de qué trataba la prueba, y afirmaron que sí eran exigidos unos datos, pero ellos se limitaban al correo corporativo, la cédula y el nombre.
Adujeron que la prueba es la misma para todos los que integran la parte comercial, de manera que al no seguir la directriz de la compañía que busca su evolución en el mercado, se afecta todo un sistema de formación de Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 13 los trabajadores. Aclararon que, en cumplimiento de la ley, la empresa requiere de la autorización de cada uno de los vendedores para utilizar esos datos básicos generales de la plataforma en donde se debe hacer la medición, a pesar de que la compañía los conoce desde que vincula a los trabajadores (record. 40:23, 1:17:43 y 1:51:10 audiencia del 9 de julio de 2024 archs. 18, 19 C01).
Por su parte, los testigos FERNANDO ALONSO FRANCO PINZÓN, Vendedor Supernumerario y Presidente de una de las organizaciones sindicales al interior de la compañía demandante denominada SINTRAINDUALIMENTOS, JAVIER ANTONIO ESLAVA PATARROYO, Vendedor en la sede Bogotá y Fiscal Nacional de SINTRA-ALIMENTICIA, otro sindicato de NUTRESA y afiliado a SINTRACOMERCIAL, y LUIS EDUARDO ORTIZ SUÁREZ del área de Apoyo a Procesos Logísticos y Cartera y Secretario de Formación Social en la Junta Directiva de SINTRACOMERCIAL, señalaron que a un poco más de 40 trabajadores los llamaron varias veces a descargos por no haber presentado la prueba, entre ellos al demandado quien en la actualidad es el único en la sede de Bogotá que no la ha presentado, y adujo para el efecto no autorizar el tratamiento de datos.
Los dos primeros testigos dijeron que al principio se reusaron a hacer la prueba pues «como organización sindical tomamos una directriz de no hacerlo, porque como le decía por ejemplo, en el caso puntual mío, 29 años de trabajo, para que le hagan una prueba psicotécnica, pues nosotros al interior de las organizaciones sindicales no lo vimos pertinente, entonces, no lo hicimos de esa manera varios trabajadores», y después de los descargos que tuvieron que rendir al respecto y dado que les dieron otras oportunidades para hacer la medición accedieron a los links enviados por correo, dieron la autorización de tratamiento de datos, y realizaron la prueba en el momento que quisieron y dentro del límite indicado por la empresa (record. 12:45, 44:17 y 1:06:36 audiencia del 12 de septiembre de 2024 archs. 22, 23 C01).
(ii) Sobre lo segundo (si la omisión constituye una infracción a las obligaciones contractuales o legales del trabajador) el Tribunal concluye, como lo hizo el juzgado, que la conducta aducida por el empleador en la carta de despido no Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 14 se puede entender como una omisión de obligaciones que ineludiblemente tuviese el demandado, pues si bien el artículo 64 del RIT de la empresa y otras cláusulas contractuales establecen como deber general de los trabajadores conocer y estar permanente actualizados en todas las normas, políticas y procedimientos que hacen parte de los diferentes procesos o subprocesos, que deben utilizar para ello los formatos definitivos de la compañía, y dar estricto cumplimiento a las normas documentos y procedimientos que hacen parte de cada proceso o subproceso; lo cierto es que para la ejecución de tales obligaciones en el caso en estudio se le exigió al demandado llenar formularios con datos personales sobre los cuales tenía pleno derecho a efectuar las reservas que consideraba pertinentes frente a las autorizaciones o políticas de tratamiento de datos que le proponía el empleador.
Específicamente, para cumplir la obligación pactada, el trabajador tenía el derecho a aceptar o a no aceptar el tratamiento de los datos personales que proponía la demandada. Como la demandada no probó cuales eran esas políticas de tratamiento de datos, ni probó que hubiera permitió al trabajador el ejercicio del derecho que tenía a no aceptarla, no se puede declarar probada la existencia de la justa causa de terminación del contrato de trabajo.
Si bien se probó que el trabajador fue citado en varias oportunidades a hacer la medición, la sociedad demandante no acreditó teniendo la carga de hacerlo, que no hubiera estado dispuesto a hacer la medición. Ello no se deduce de las citaciones a la medición allegadas en los pantallazos de la página web talentcentral.us.shl.com/admin/Project/review/19044952 de los cuales no se observa un registro de ingreso del demandado los días 19 de mayo, 10 de junio y 8 de julio de 2023 (págs. 99, 101, 111 arch. 1 C01), pues tales registros no aparecen, precisamente, porque el trabajador no pudo ingresar a la plataforma por no haber autorizadso el tratamiento de sus datos.
Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 15 Si bien el demandado admitió en el interrogatorio de parte haber leído la política de privacidad de datos que se le imponía al ingresar a la plataforma, dijo que en su sentir ella no era clara y que por esa razón no aceptó el tratamiento propuesto para sus datos propuestos.
Como la empleadora no demostró cuáles eran los términos de dicha política, no se puede hacer un juicio sobre la materia. Al efecto la demandante simplemente aportó unos pantallazos de los cuales se verifica que al ingresar a la plataforma SHL el trabajador debe registrarse con su nombre, correo electrónico, contraseña y país de residencia, y un botón de activación que tiene la leyenda «he leído y aceptado la política de privacidad de SHL», más abajo aparece una nota de «acepte la política de privacidad de SHL para registrarse» y luego aparece el botón para darle click en registro.
No se advierte incorporada la opción para rechazar la política de tratamiento de datos y aun así registrarse (págs. 144, 145 arch. 1 C01). No se deduce la política de tratamiento de datos de los documentos obrantes en las páginas del archivo 1, 3-58 del archivo 21, y 23,24 del arch 24 del C01, pues estos documentos hacen alusión a la suscripción del contrato de licenciamiento y prestación de servicios de evaluación y analítica del talento para el desarrollo de la prueba, entre Pcsyconometrics SAS - Talenta en alianza con SHL con NUTRESA.
Es decir, la empresa demandante se preocupó en establecer probatoriamente a través de documentos y testigos, cuál era la importancia de la medición de figuras comerciales y qué tipo de prueba es, pero no el incumplimiento de las obligaciones legales, contractuales y reglamentarias del trabajador, pues para este efecto debía probar que el demandado podía cumplir con la obligación pactada de realizar la medición sin «sobrepasar las esferas constitucionales y esenciales de los derechos fundamentales como el habeas data», ni ceder el manejo de datos personales de los cuales es titular, al margen de que estos sean sensibles o no (CSJ SL2008-2021, SL2632-2024).
De conformidad con los artículos 9°, 12, 17 y 18 de la Ley 1581 de 2012 la autorización para el tratamiento de datos personales debe ser previa, expresa Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 16 e informada sobre la finalidad de la recolección al titular, lo que aquí no ocurrió, pues, como se dijo, no se acreditó cuál fue la política a la que fue sometido FREDY ALBA.
Con ello fue la empresa quien incurrió en una omisión a sus obligaciones reglamentarias, pues el último inciso del numeral 13 del artículo 68 del RIT dispone a su cargo: «cumplir con la ley de protección de datos y la política interna respectiva; por lo cual, la información recopilada del trabajador será utilizada para: (…) ٠ Cualquier finalidad adicional lícita autorizada por la ley o por el trabajador(a)» (arch. 3 C01).
En el caso bajo estudio no se dan las causales en las que no es necesaria la autorización de manejo de datos por parte de su titular a tenor de lo establecido en el artículo 10° de la citada Ley 1581 de 2012. Precisamente esta situación fue corroborada por los testigos FERNANDO y JAVIER ANTONIO ESLAVA PATARROYO, quienes también tienen la calidad de vendedores activos de la compañía y manifestaron que inicialmente no hicieron la prueba porque al no aceptar la política de tratamiento de datos la plataforma no los dejaba continuar para ingresar a la medición, y que luego de haber sido llamados a descargos en varias oportunidades, se vieron obligados a acceder a autorizar dicha política, y fue solo en aquella circunstancia que pudieron desarrollar la medición de figuras comerciales.
Con ello queda demostrado que la única metodología que tuvo en cuenta la compañía demandante para que sus trabajadores ingresaran a la medición es que tuvieran ineludiblemente que aceptar el uso de sus datos personales (Ley 1581 de 2012, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 1266 de 2008). Como no se demostró la existencia de una justa causa en las conductas endilgadas al trabajador, no procede la autorización para el despido, tal como lo concluyó la sentencia apelada que el Tribunal confirmará. Costas en la alzada, a cargo de la sociedad demandante.
Exp. 09 2023 00445 01 Nutresa SAS vs. Fredy Alexander Alba Forero. 17 Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia. 2. COSTAS en la apelación a cargo de la sociedad demandante.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO Magistrado MARLENY RUEDA OLARTE Magistrada INCLÚYASE en la liquidación de costas el valor equivalente a 1 SMLMV como agencias en derecho de segunda instancia. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO Magistrado HUGO ALEXANDER RÍOS GARAY Magistrado