TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO- No es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional./ HECHOS: JMOJ pretende que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS y, en consecuencia, se ordene el retorno a Colpensiones sin solución de continuidad; que se ordene a Protección S.A. a devolver a Colpensiones las cotizaciones con los correspondientes rendimientos; que se ordene a Colpensiones a recibir los conceptos de la AFP del RAIS, y en últimas, que se condene en costas procesales.
Mediante sentencia proferida el 24 de abril de 2024, el cognoscente de instancia declaró la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, condenando a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencias, los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual. Por lo tanto los problemas jurídicos se circunscriben en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? y iii) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en el ejercicio de la acción de declaratoria de ineficacia del traslado? TESIS: (…) sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777- 2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL1688- 2019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la persona afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205-2022).( )Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1996-, conviene rememorar por la Sala que la H. C.S.J. en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó distintas etapas de la evolución normativa respecto del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones(…): Deber de información (…) Deber de información, asesoría y buen consejo (…) Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. ( )Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
( ) Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS (…), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.( )Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si el demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, la cual no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.( )En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional”( )Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos sobre los efectos de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, este punto en concreto resulta irreconciliable con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.( )Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenarse el retorno de la actora al RPMPD a cargo de COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto a la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recaería solamente en la última AFP donde se encuentre vinculada el actor, en este caso PROTECCIÓN S.A.; pero como quiera que en el caso de autos, PROTECCIÓN S.A. no recurrió la condena que le fue impuesta en primera instancia, resulta improcedente variar o modificar la decisión de instancia, en razón de que mostró su conformidad con la condena impuesta, y además, la sentencia se revisa en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, entidad a la que no puede hacérsele más gravosa la situación, y en ese orden, lo procedente es confirmar la decisión de instancia. MP:VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO FECHA:18/06/2024 PROVIDENCIA:SENTENCIA 1 SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: JUAN MANUEL OSSA JIMÉNEZ Demandados: COLPENSIONES Y OTROS.
Procedencia: JUZGADO CATORCE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA No. 073 Radicado n.º: 05001-31-05-014-2022-00232-01 (O2-24-131) En Medellín, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario instaurado por JUAN MANUEL OSSA JIMÉNEZ en contra de COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., con radicado n.º 05001-31-05-014-2022-00232- 01 (O2-24-131).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial JUAN MANUEL OSSA JIMÉNEZ pretende que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS y, en consecuencia, se ordene el retorno a Colpensiones sin solución de continuidad; que se ordene a Protección S.A. a devolver a Colpensiones las cotizaciones con los correspondientes rendimientos; que se ordene a Colpensiones a recibir los conceptos de la AFP del RAIS, y en últimas, que se condene en costas procesales.
Como sustento fáctico de sus pretensiones sostuvo que nació el 15 de junio de 1962; que se afilió al ISS, hoy Colpensiones; que se trasladó a Protección S.A. el 26 de noviembre de 1996; que la AFP del RAIS no cumplió con la obligación del buen consejo, sin que se haya dado información clara y completa de los beneficios y consecuencias del traslado; que Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 2 solicitó el 24 de mayo de 2022 a Colpensiones el retorno al régimen de prima media con prestación definida, pero le fue negada en comunicado de la misma fecha, aduciendo que le faltaban menos de 10 años para pensionarse (Fols. 1 a 6 archivo No 03). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda.
La demanda fue admitida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 28 de junio de 2022 (doc. 06 Folio. 01 a 2), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada (doc. 7 pág. 1), contestó la demanda a través de gestor judicial el 01 de septiembre de 2022 (doc. 11 pág. 2 a 21), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas, con sustento en que el acto de traslado se dio de manera libre, voluntaria y sin presiones; que no se evidencian pruebas de que se hubiere presentado un vicio en el consentimiento o indebida información por parte de la AFP del RAIS; que el demandante se encuentra inmerso en la prohibición legal de traslado de que trata la Ley 797 de 2003.
Como excepciones de fondo formuló las que denominó: carga dinámica de la prueba- particularidades de cada caso; inoponibilidad por ser tercero de buena fe; improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen e inexistencia de la obligación; improcedencia de intereses moratorios; improcedencia de la indexación de las condenas; prescripción; devolución de cuotas y gastos de administración, seguros previsionales, rendimientos y ahorro voluntarios debidamente indexados; buena fe de Colpensiones; improcedencia de condena en costas; e imposibilidad de retornar al statu quo ante múltiples afectaciones al sistema general de pensiones. 1.2.2 Protección S.A.: Una vez notificada (doc. 13 pág. 1), dio contestación a la demanda a través de apoderada judicial (doc. 17 pág. 1 a 25), oportunidad en la que se opuso a las pretensiones formuladas, toda vez que se encuentra frente a un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo; que dicho acto se efectuó en forma libre y espontánea, solemnizándose su afiliación con la suscripción del formulario de vinculación; que al suscribir el formulario de vinculación se generaron derechos y obligaciones en cabeza tanto del fondo como del afiliado.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó: Inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; y la innominada o genérica.
Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 3 1.3 Decisión de primer grado. El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 24 de abril de 2024 (doc. 22 pág. 1 a 12 y audiencia virtual archivo No 23), oportunidad en la cual el cognoscente de instancia declaró la ineficacia del traslado del demandante al RAIS, condenando a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencias, los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros, las comisiones de administración, seguros previsionales y lo descontado para el fondo de Garantía de Pensión Mínina; ordenó a COLPENSIONES a reactivar la afiliación sin solución de continuidad e incluya en su historia laboral las cotizaciones realizadas en el RAIS; declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas.
Así como también, gravó en costas a PROTECCIÓN S.A.. 1.4 Grado jurisdiccional de consulta. La decisión no fue recurrida por las partes, por lo que, fue enviado el proceso a este Tribunal para surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El grado jurisdiccional de consulta fue admitido por esta corporación el 14 de mayo de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, siendo que ninguna de las partes procesales hizo pronunciamiento alguno.
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Grado jurisdiccional de consulta. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a estudiar la decisión de instancia en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES de conformidad con lo consagrado en el artículo 69 del C.P.L. y S.S., para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El thema decidendi en la presente Litis se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? y iii) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en el ejercicio de la acción de declaratoria de ineficacia del traslado? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será CONFIRMATORIO, en razón a que, siguiendo la tesis de la Sala Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 4 de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo la AFP del RAIS asumir las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado; ahora, en lo atinente a las sumas descontadas para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por seguros previsionales y por gastos o comisiones de administración de manera indexada, se tendrá en cuenta la regla de decisión del numeral 327, señalada en la sentencia SU-107 de 2024 por la Corte Constitucional; no obstante, en vista de que no fue punto de disenso por la AFP demandada se confirmará la condena impuesta, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión las premisas fácticas de que la accionante venía afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el extinto ISS, hoy COLPENSIONES, desde el 28 de octubre de 1983 (doc. GEN-REQ-IN pág. 1 a 8 expediente administrativo); que no es beneficiaria del régimen de transición por edad (doc. 01 pág. 167), ni por tiempo de servicios (doc.
GEN-REQ-IN pág. 1 a 8 expediente administrativo); que se trasladó el 26 de noviembre de 1996 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (doc. 17 pág. 27), fondo en donde se encuentra actualmente (Archivo No 01 Pág. 32 a 52), y que en últimas, el 24 de mayo de 2022 impetró ante COLPENSIONES el traslado de régimen pensional, pero le fue negado por estar a menos de diez años del requisito de tiempo para pensionarse (doc. 01 pág. 72 y 73). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL1688- 2019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la persona afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205-2022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1996-, conviene rememorar por la Sala que la H. C.S.J. en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 5 SL1217-2021, identificó distintas etapas de la evolución normativa respecto del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, como se describe a continuación: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
Así las cosas, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, en el caso de autos se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el juez de instancia, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico, jurídico y probatorio. Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 6 2.6 Reglas probatorios.
Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Al respecto, oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de considerar que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS (doc. 17 págs. 27), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 7 adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, ha de decirse que, tal tesitura deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que el afiliado pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PROTECCIÓN S.A. al contestar la demanda sostiene que “Mi representada se ha caracterizado por realizar todas sus actuaciones en el marco de la legalidad y la buena fe, siendo así como se brindó asesoría a la parte demandante por el promotor de Protección, informándole de manera suficiente las características propias del régimen pensional que había seleccionado y la forma como se construye la pensión en el mismo, esto es, a través de una cuenta de ahorro individual donde se depositan todos sus aportes pensionales generando rentabilidad financiera de acuerdo al (sic) movimiento del mercado (…)” (Fol. 4 y 5 archivo No 17); sin embargo, de acuerdo con la regla general del artículo 177 del CGP, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió al litigioso por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a la condición académica o nivel de instrucción del demandante frente a un tema de alta complejidad como Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 8 lo es la liquidación y cálculo de una mesada pensional, como también las referidas a que el afiliado no haya realizado indagaciones por su cuenta de su situación pensional, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PROTECCIÓN S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una salvedad a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que el litigioso por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que ni siquiera se le brindó asesoría, pues sólo firmó el formulario de vinculación en la entidad donde laboraba, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información al actor como lo manifiesta en la contestación de la demanda, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó al accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si el demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, la cual no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 9 la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.
En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, que dispone que el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y, por lo tanto, formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, a fin de llevar al juzgador la suficiente convicción para decidir con certeza sobre el objeto materia de litigio, y en ese contexto, colige la sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado efectuado el 26 de noviembre de 1996 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (doc. 17 pág. 27). 2.6 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo.
Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias en la SL 1688-2019, adoctrina que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo e información, y que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia estudia la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del status quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Por otra parte, frente a los actos de relacionamiento con las AFP, acota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 10 Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarla, al predicar: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico. 2.7 Traslado de las cotizaciones. A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del actor, al margen de si este estuvo afiliado al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 11 de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Ahora, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos sobre los efectos de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, este punto en concreto resulta irreconciliable con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenarse el retorno de la actora al RPMPD a cargo de COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto a la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recaería solamente en la última AFP donde se encuentre vinculada el actor, en este caso PROTECCIÓN S.A.; pero como quiera que en el caso de autos, PROTECCIÓN S.A. no recurrió la condena que le fue Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 12 impuesta en primera instancia, resulta improcedente variar o modificar la decisión de instancia, en razón de que mostró su conformidad con la condena impuesta, y además, la sentencia se revisa en el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, entidad a la que no puede hacérsele más gravosa la situación, y en ese orden, lo procedente es confirmar la decisión de instancia. Frente al término en que debe proceder PROTECCIÓN S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994.
Así mismo, se señalará que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016. 2.8 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL3871- 2021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.10 Costas.
Sin costas en esta instancia por estudiarse en el grado jurisdiccional de consulta. Las de primera instancia se confirman. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de abril de 2024 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Juan Manuel Ossa Jiménez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-131 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00232-01 13 SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. Las costas de primera instancia se confirman.
Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador. Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.