TEMA: Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo HECHOS O FUNDAMENTOS FÁCTICOS: En varias ocasiones durante la última semana de julio de 2013, un adulto invitó a un menor de 12 años a diferentes lugares de Marinilla, como un sector de Alcaravanes, su casa y el cementerio. Durante estos encuentros, el adulto realizó tocamientos en las partes íntimas del niño y le dio besos.
El menor recibía regalos como dinero, una calculadora y repuestos de bicicletas. La madre del menor comenzó a investigar al observar objetos extraños en casa, y fue entonces cuando el niño reveló los abusos cometidos por el adulto. EXTRACTO: concluye esta Colegiatura, en correspondencia con el juez de primera instancia, que J.E. en su testimonio bajo la inmediación del juez, se mostró sereno, objetivo y concluyente en el señalamiento del acusado, y en la relación del modo en que lo afrentó sexualmente, no siendo develado como mendaz, y por tanto resultando veraz en aquella historia que, en sus aspectos cardinales, ha contado de principio a fin de igual modo, sin que haya fundamentos para predicar que ha sido el producto de la imaginación o introyección, como tampoco de una imposición o sugestión por parte de la progenitora que, como quedó establecido, no tenía el más mínimo motivo para acusar falsamente al procesado.
RADICADO: 054406100119201380142 MAGISTRADO PONENTE: NANCY ÁVILA DE MIRANDA salvamento de voto: MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ FECHA: 12/12/2024 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE ANTIOQUIA SALA DE DECISIÓN PENAL M.P. NANCY ÁVILA DE MIRANDA Medellín, doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Aprobado según acta Nro. 141 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia proferida el día 7 de noviembre de 2024 por el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla, Antioquia, a través de la cual fue condenado el señor, como autor responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con menor de catorce años, que le fueron endilgados.
Al estudio de este proceso se le dio prelación ante la eventualidad de una prescripción en el delito acusado, avizorada por la Magistrada Sustanciadora. RADICADO 05 440 61 00119 2013 80142 N.I. 2024-2584-2 DELITO Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo PROCESADO DECISIÓN Confirma Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 2 2.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Según el escrito de acusación, en varias ocasiones durante la última semana de julio de 2013, invitó al menor J.E.G.M., de 12 años, a diferentes lugares de Marinilla, como el sector de Alcaravanes, su casa y el cementerio. Durante estos encuentros, el adulto realizó tocamientos en las partes íntimas del niño y le dio besos.
El menor, atraído por los regalos que recibía, como dinero, una calculadora y repuestos de bicicletas, no informó a su familia sobre lo que sucedía. Sin embargo, al observar que su hijo llevaba objetos extraños a casa, la madre comenzó a investigar, fue entonces cuando el niño reveló los abusos a los que había sido sometido por.
3. SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Noventa y Cuatro Seccional de Marinilla, formuló la respectiva imputación ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Garantías de la misma localidad al señor en calidad de autor del punible acto sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo. El imputado rehusó los cargos endilgados y no fue solicitada medida de aseguramiento.
El Juzgado Penal del Circuito de Marinilla, luego de varios aplazamientos realizó la audiencia de formulación de acusación el 28 de febrero de 2017 agregándose la circunstancia de agravación contenida en el N° 7 del artículo 211 el 30 de mayo siguiente se dio inició a la vista preparatoria, y Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 3 el Juicio Oral luego de múltiples aplazamientos por la inasistencia de la defensa comenzó el 10 de mayo de 2018, en l que se invoca nulidad de lo actuado por violación al derecho de defensa, el cual no prospera, decisión que es confirmada por esta Sala de Decisión. La diligencia de juicio oral, continuó el 16 de febrero de 2022, ante las múltiples inasistencias de la defensa y el procesado, emitiéndose así un sentido del fallo de carácter condenatorio, el día 8 de julio de 2024.
La lectura de la sentencia se efectivizó el 7 de noviembre de la misma anualidad, fundamentada, tanto de en la ocurrencia de la conducta punible, como en la responsabilidad del acusado.
4. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juez resumió los antecedentes del caso, las pruebas debatidas en el juicio oral y los alegatos de conclusión presentados por las partes. Para decidir la sentencia determinó a partir de un testimonio rico en detalles del menor J.E.G.M., en quien no halló motivos de animadversión frente al procesado, “pese haber transcurrido un tiempo de casi nueve años de la ocurrencia de los hechos, pues estos se presentaron en julio de 2013 y la declaración que rindió en el juicio fue el 16 de febrero de 2022, narrando los hechos más relevantes de lo que le ocurrió en tres ocasiones con el aquí procesado ”.
Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 4 Explicó que el joven detalló en su declaración que, en 2013, fue tocado por en sus partes íntimas en tres ocasiones, dos de ellas en el sector de Alcaravanes y una más en la casa del acusado, situada cerca del cementerio de Marinilla. La versión del menor fue consistente a lo largo del juicio, confirmada por su madre, Astrid Mariela Pulgarín, y una psicóloga forense,, quienes corroboraron que el joven relató los hechos de manera coherente.
Si bien la defensa presentó testigos que intentaron desacreditar las acusaciones, ninguno de ellos aportó pruebas que contrarrestaran el testimonio del menor. Los testigos, entre ellos vecinos y familiares del acusado, afirmaron no tener conocimiento de los hechos, lo que no afectó la credibilidad del testimonio del joven, pues ellos no estuvieron presentes durante los abusos.
Respecto a la posibilidad de que el testimonio del menor hubiera sido influenciado por su discapacidad cognitiva, se realizó una evaluación forense que concluyó que, aunque el joven presentaba limitaciones cognitivas, era capaz de relatar los hechos de manera fidedigna, sin signos de manipulación. Finalmente, la falta de pruebas que desmintieran la versión de la víctima y la evaluación de su capacidad para declarar, llevaron a la conclusión de que los actos cometidos por encuadraban en el delito de “actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo”, conforme al artículo 209 del Código Penal.
Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 5 Por todo lo expresado, consideró el A quo que, el señor dirigió su voluntad a la realización de la conducta penalmente reprochable, por lo que lo declaró penalmente responsable del punible de “actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo” cometido en contra del menor J.E.G.M.
5. ARGUMENTOS DE IMPUGNACIÓN El defensor exteriorizó su inconformidad con el fallo de primera instancia, aseverando que, la primera instancia durante el interrogatorio del menor víctima se violaron las normas procesales, específicamente el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, al permitir realizar preguntas sugestivas que podrían haber influido en las respuestas del testigo, no interviniendo la judicatura adecuadamente para garantizar un interrogatorio leal, lo que afectó la validez del testimonio y, por ende, la presunción de inocencia del acusado.
Para el censor, el largo periodo entre la ocurrencia de los hechos y la declaración del menor, quien ya contaba con 19 años, genera dudas sobre la fiabilidad de su relato. Este tiempo transcurrido podría haber dado lugar a influencias externas o a un desgaste en la memoria del menor, lo que afectaría la precisión de su testimonio. Considera entonces, con el paso de los años, el menor pudo haber sido influenciado por terceros o haber alterado su versión de los hechos.
Por otro lado, se cuestiona el testimonio de la madre del menor, Astrid Mariela Pulgarín, quien no fue testigo directo de los Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 6 hechos. Este testimonio se basó únicamente en lo que le informaron otras personas, como su hijo y su esposo, convirtiéndola en un testimonio indirecto, por lo que la falta de coherencia en su relato y la ausencia de pruebas que corroboraran sus afirmaciones debilitan la credibilidad de su testificación, aumentando las dudas sobre su veracidad.
En este sentido, no existen pruebas de que ella hubiera tenido sospechas previas sobre los hechos. A su vez, el testimonio de la psicóloga forense,, es cuestionado debido a que no encontró signos claros de abuso sexual ni de trauma psicológico en el menor. A pesar de que la psicóloga relató lo dicho por el menor, este testimonio no debe considerarse como corroboración, ya que no se cuenta con pruebas objetivas que respalden las alegaciones de abuso.
Además, la defensa señala que el análisis completo realizado por la psicóloga, que incluía la ausencia de secuelas, no fue debidamente valorado por el juez, lo que reduce la solidez de esta prueba. Adujo que, a raíz de la indebida valoración probatoria, no se había comprobado más allá de toda duda razonable la existencia de los hechos, lo que ameritaba que se revocara la sentencia, para absolver por duda.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Corporación, investida de competencia para desatar la alzada conforme al artículo 34 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal en tanto se trata de una sentencia emitida Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 7 por el Juzgado Penal de Circuito de Marinilla, ha emprendido su estudio dentro del ámbito delimitado por los motivos de inconformidad y en salvaguarda del principio de legalidad.
En este asunto, los cargos formulados en la apelación por parte de la defensa, se contraen a determinar si el fallo de primera instancia, se fundamentó en una valoración indebida de la prueba, que impediría la declaración de responsabilidad del acusado, en los términos exigidos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
En la anunciada dirección, comienza la Sala por desestimar la nulidad deprecada desde la audiencia audiencia de juicio oral por el recurrente. Y la razón consiste en que, además de no emerger claro en la argumentación de alzada, si la solicitud de esta drástica medida se fundamenta en un deficiente ejercicio de la asistencia técnica o en una eventual omisión por parte del señor Juez al no subsanar el yerro del defensor en cuanto a una adecuada defensa, debiendo requerirlo para que actuara, cuestionando y objetando las preguntas realizadas al menor; surge rampante que el Opugnante no cumplió con la carga argumentativa necesaria en punto a los requisitos de una decisión invalidatoria.
A ese respecto, ha sido firme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al decantar los presupuestos necesarios para la prosperidad de una pretensión de tan sustancial consecuencia, como lo sería el rehacer el trámite como única Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 8 solución para el restablecimiento de las garantías fundamentales de las partes.
Citando a la Sala Penal del Honorable Tribunal de Cierre1: Pero en cualquier situación que así se quiera presentar, el censor debe presentar el cargo conforme a los principios que regulan el instituto de las nulidades, los que ante la falta de consagración legal, han sido objeto de desarrollo jurisprudencial 14 y por tanto, de obligatorio acatamiento.
Al respecto la jurisprudencia de la Sala ha dicho: Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio 1 CSJ SP Rad. 47948.
Del 26 de abril de 2017. Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 9 procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad). (CSJ SP, 30 sep. 2015 rad. 46280) Por consiguiente, si en criterio del señor defensor, la actitud del Cognoscente que presidió el testimonio del menor fue transgresor del debido proceso al permitir que se le realizaran preguntas sugestivas, debe decirse que en un sistema de partes como el que rige las presentes diligencias, no es deber del Juez suplir las falencias de los litigantes en cuanto a las estrategias defensivas o el conocimiento de la dinámica y sistemática del sistema penal de corte acusatorio, so pena de tirar a la borda el principio de imparcialidad que habrá de caracterizar su actuación como director del proceso.
La Ley 906 de 2004 establece normas que garantizan la independencia e imparcialidad de los jueces. En sus artículos 5 y 10, se señala que los jueces, al ejercer funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, deben orientarse por el principio de objetividad para establecer la verdad y la justicia. Asimismo, se establece que la actuación procesal debe respetar los derechos fundamentales de las personas involucradas, buscando al mismo tiempo la eficacia en la administración de justicia, en la que los funcionarios judiciales deben anteponer el derecho sustancial.
La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, ha señalado que el principio de imparcialidad, fundamental para la administración de justicia, está vinculado con el rol objetivo y equidistante que el juez debe mantener frente a las partes en conflicto, como lo establece en una de sus decisiones: Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 10 «La imparcialidad, en cambio, se relaciona con la forma en que el juez se posiciona ante el objeto del proceso y la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de éstas y distante del conflicto que debe resolver, esto con el fin de que el fallador pueda analizar y concluir con objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de adjudicar la controversia o dictar sentencia. En otras palabras, el juez sólo puede decidir con justicia si es imparcial, y este atributo se concreta cuando no tiene inclinación de ánimo favorable o negativo respecto de cualquiera de las partes, ni interés personal alguno acerca del objeto del proceso.»2 En el modelo procedimental penal de tendencia adversarial, implementado por la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia ha desarrollado ampliamente el papel del juez.
A través de diversos pronunciamientos, se ha reiterado la necesidad de que el director judicial del juicio adopte la posición de un tercero imparcial, situado en medio de las partes, con la única misión de, tras conducir un proceso en el que se respeten todas las garantías, inclinar la balanza a favor de quien objetivamente tenga el derecho.
En este sentido, una de las fases procesales en las que el principio de imparcialidad adquiere mayor relevancia es en la práctica de las pruebas. Así lo estableció la Ley 906 de 2004, que limitó la intervención del director del proceso, imponiéndole 2 CSJ SP, 4 Feb. 2009, rad. 29415. Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 11 la obligación de mantenerse al margen del impulso autónomo para incorporar o participar en la elaboración del acervo probatorio.
En este contexto, sus facultades fueron claramente restringidas, siempre dentro del marco del respeto a la igualdad de condiciones y a la equidistancia que debe mantener frente a las partes a lo largo de todas las etapas del proceso. Siguiendo esta línea, la labor del juez se limita a asegurar la efectividad de la investigación y la protección de los derechos y libertades que podrían verse comprometidos en el proceso penal.
En contraste, se le prohíbe decretar pruebas de oficio e intervenir en la práctica de las pruebas presentadas por las partes, salvo algunas excepciones. Esto queda claramente establecido en el artículo 392 de la Ley 906 de 2004, el cual no solo fija las reglas para el interrogatorio en pruebas testimoniales, sino también define las facultades de intervención del juez.
En este sentido, el juez tiene la responsabilidad de: (i) prohibir preguntas sugestivas, capciosas, confusas o que puedan ofender al testigo; (ii) permitir que el testigo consulte documentos para refrescar su memoria; (iii) excluir preguntas irrelevantes; (iv) asegurar que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas; y (v) como autoriza el artículo 397, intervenir excepcionalmente en el interrogatorio o contrainterrogatorio para garantizar que el testigo responda adecuadamente o para formular preguntas complementarias que ayuden a entender mejor el caso.
No en vano, la jurisprudencia ha señalado que cualquier intervención adicional del juez para orientar el sentido de un testimonio podría evidenciar una predisposición o inquietud que Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 12 contravendría los principios adversarial e igualdad de armas que fundamentan el sistema acusatorio.
Por ello, “la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, con una actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las particularidades a las que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, interviniendo solo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas”.
Ahora, si lo que se alega es la ausencia de defensa técnica, ya ha establecido con anterioridad la Corporación de Cierre, que “… cuando se alega la inactividad del defensor, requieren demostrar que el profesional encargado de velar por los intereses del acusado dejó a un lado la esperada “actitud más proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.”, o que el apoderado adoptó una postura que puso de manifiesto de forma incontrovertible su ignorancia, incompetencia o falta de capacitación en relación con las reglas y principios que soportan la Ley 906 de 2004.” De acuerdo con lo expuesto, en el caso que se analiza, la defensa de no cumplió adecuadamente con la carga demostrativa que le correspondía, al no acreditar debidamente la alegada irregularidad en la práctica del interrogatorio.
Aunque se mencionó, de manera superficial, la supuesta pasividad del funcionario judicial al permitir la formulación de preguntas sugestivas que pudieron haber influido en las respuestas del testigo, la defensa no logró sustentar con suficiente solidez el perjuicio que dicha actuación ocasionó al derecho de defensa ni demostrar que la omisión del juez afectó la equidad procesal.
Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 13 Cabe recordar que, conforme a los principios de trascendencia y residualidad, corresponde a la defensa demostrar que la irregularidad denunciada fue de tal magnitud que afectó un derecho fundamental y comprometió el desarrollo íntegro del proceso, lo cual justificaría la nulidad del acto procesal.
La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que la nulidad de actos procesales solo procede cuando la irregularidad es tan grave que afecta el núcleo esencial del derecho a un juicio justo, lo que no ocurre cuando se limitan a señalar defectos formales o errores procesales sin evidenciar que éstos tuvieron un impacto directo sobre la validez del acto.
Es decir, no basta con señalar de forma genérica que hubo una irregularidad, sino que se requiere probar que la misma tuvo una incidencia real en la protección de los derechos fundamentales del imputado. En este sentido, el artículo 392 de la Ley 906 de 2004 establece que el juez debe intervenir para garantizar la lealtad y legalidad del interrogatorio, así como para proteger los derechos de las partes.
No obstante, la jurisprudencia ha precisado que el rol del juez es de imparcialidad y su intervención en el interrogatorio debe ser excepcional, restringida a casos en los cuales se vulneren derechos fundamentales de forma manifiesta. Es decir, la función de objetar preguntas que se consideren sugestivas o contrarias a los principios procesales corresponde a las partes, particularmente a la defensa.
Si ésta percibe alguna irregularidad, le corresponde ejercitar el derecho de objeción en el momento procesal oportuno, según lo dispuesto en los artículos 395 y 392 de la Ley 906 de 2004. Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 14 La Corte Suprema de Justicia ha reiterado en diversas ocasiones que la defensa es responsable de velar por la integridad del interrogatorio y de hacer valer los derechos del acusado, incluyendo el derecho a un interrogatorio leal y equitativo.
No puede el juez suplir la función que le corresponde a las partes en cuanto a la objeción de preguntas que puedan incidir sobre la veracidad o legalidad de la prueba. En este caso, si la defensa consideró que el interrogatorio no se desarrollaba dentro de los márgenes de la legalidad y la lealtad, debió ejercer su derecho a objetar las preguntas sugeridas durante el interrogatorio.
Así las cosas, corresponde a la defensa probar que la omisión de su intervención en la objeción de las preguntas inapropiadas tuvo un efecto tangible y sustancial sobre el derecho de defensa de su cliente. Si bien se alegó la existencia de preguntas sugestivas, no se demostró que dicha irregularidad haya afectado el derecho al debido proceso ni que la actuación del juez haya causado un perjuicio significativo en la eficacia de la defensa.
La falta de objeciones oportunas y de argumentación suficiente respecto a los efectos adversos de las preguntas sugeridas impide que se concluya que la nulidad sea la medida procedente en este caso. En consecuencia, al no acreditarse de forma suficiente el perjuicio causado por la actuación del juez o la omisión de la defensa al no objetar las preguntas sugestivas, no corresponde declarar la nulidad solicitada.
La defensa no cumplió con la carga de demostrar que la irregularidad tuvo un impacto Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 15 directo en el desarrollo del proceso penal y, por ende, no se justifica la aplicación de la nulidad en los términos solicitados. Por modo que, superado este inicial escaño, para descender al quid de la disputa probatoria, se acomete el reparo del libelista acerca de que los medios de conocimiento no fueron suficientes para considerar probados, más allá de toda duda, la materialidad del hecho y la responsabilidad de.
En casos de esta naturaleza, ha hecho énfasis la Corte Suprema de Justicia en la importancia de constatar “Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último”3, pues si no hay algún protervo móvil, difícilmente podrá concebirse que una persona se lance a la espinosa aventura de incriminar falsamente a un inocente.
Se hace mención de este aspecto, porque en el caso bajo estudio sólo se dio a conocer que el procesado no pasa de ser un compañero de trabajo de su papá, por lo que no había entre ellos y aquel algún tipo de vínculo, ni interacción alguna, más allá del encuentro circunstancial en condición de trabajadores del mismo lugar. Eso fue lo que dieron a conocer madre e hijo, sin que al juicio oral arribara algún testigo que los desmintiera, o pusiera en conocimiento alguna enemistad, o al menos una desavenencia 3 CSJ SP.
Rad. 43880 del 6 de mayo de 2015. Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 16 apta para que J.E.G.P se expusiera como víctima de un delito sexual, con todo el desgaste que ello representa y que, en efecto, le ha representado por varios años. Mucho menos se conoció que a la madre y al hijo los moviera vileza tal, como para buscar la injusta privación de la libertad de una persona con la que no tenían relación, más allá de la laboral.
¿Será acaso entonces que la denuncia se explica desde alguna alucinación, fantasía o implantación del menor victima? Para poder darle cuerpo a tal hipótesis, habría de conocerse que si bien el joven presentaba una patología que comprometiera su capacidad de aprehensión, no así para la transmisión de su realidad, nada de lo cual fue revelado en el juicio oral en el que, por el contrario, se indicó desde el ámbito médico y también desde el contacto personal de su madre, que J.E.G.P comprendía su entorno, diferenciaba lo real, y no era fantasioso en la transmisión de sus vivencias.
Al respecto, la madre del menor J.E.G.P. explicó en el juicio oral que a su hijo se le había diagnosticado un déficit de atención y retraso mental leve, recibiendo tratamiento psiquiátrico en el Instituto Neurológico, además de atención psicológica en el municipio de La Ceja. No obstante, aclaró que este tratamiento no ha tenido relación con la percepción de la realidad.
De igual manera, dijo no ser testigo directo de los abusos, pero sí de lo que su hijo le había contado, relatando que, en varias Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 17 ocasiones, su hijo aparecía con objetos como manoplas para bicicleta, llantas y pedales que el señor le había regalado.
Además, al revisar el bolso del niño, encontró una calculadora grande que sabía no había sido comprada con el dinero que le habían dado, lo que la llevó a preguntarle sobre su origen. J.E. le explicó que el señor se la había regalado. De la misma manera, le dijo que el agresor le había dado las manoplas porque lo quería mucho, mencionando además que aquel lo llevaba a su casa, ubicada cerca de la Serviteca, en el sector de la bomba, cuando la casa estaba vacía, y allí lo llevaba a su habitación para tocarle las nalgas y los testículos.
Además, le contó que también lo llevó al cementerio, a un lugar apartado y solitario, donde ocurrieron más abusos. El agresor le decía que no le contara nada a nadie, ya que, si lo hacía, causaría problemas con su padre. Recordó que, aproximadamente 20 días antes de que se confrontara al señor, su hijo vio al individuo dándole dinero a J.E. para que comprara helado.
Ante esta situación, los padres de J.E. le advirtieron que no aceptara dinero de extraños y le pidieron al hombre que se alejara de su hijo. La testigo mencionó que, en cuanto a su estado mental, el joven ha estado bien, se comunica de manera clara y es capaz de explicar lo que le ocurre, sin referir situaciones de alucinación ni invención de hechos inexistentes.
Y nótese que la madre que conocía de una revelación que comprometía la libertad del procesado, esto es, estaba al tanto Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 18 de las implicaciones de lo narrado por su hijo, indicó que una vez escuchó la revelación acudió a denunciar, como no se cree que lo hubiera realizado sin corroboración externa alguna si efectivamente su hijo tuviera enfermedad que lo hiciera desprenderse de su entorno. A tono con esta información, compareció ante los estrados la psicóloga del Instituto de Medicina Legal, Leidy Díaz, quien informó que, a solicitud de la Fiscalía de Marinilla, se realizó una evaluación psicológica forense al menor en el contexto de un delito sexual.
El Examen forense solicitada abordó los siguientes aspectos específicos: 1) la identificación de posibles déficits cognitivos en el menor; 2) la detección de alteraciones en su salud mental en el período relevante; 3) la determinación de su capacidad para rendir un testimonio claro y fidedigno; y 4) la evaluación de su capacidad para comprender y valorar adecuadamente los hechos relacionados con el caso.
En su análisis, la psicóloga indicó que, en relación con la primera inquietud planteada, se observó una disminución cognitiva en el joven, acompañada de alteraciones en su comportamiento, particularmente en el área del razonamiento y la resolución de conflictos. Respecto a su desarrollo académico, se señaló que, a los 14 años, el menor se encontraba en un nivel escolar promedio, el cual no estaba acorde con el progreso esperado para su edad cronológica.
En relación con la capacidad del menor para rendir un testimonio, determinó que, en marzo de 2015, J.E. poseía la Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 19 capacidad para narrar los hechos de manera coherente, siendo capaz de identificar a la persona implicada, ubicar el contexto en el que ocurrieron los hechos y señalar posibles fechas.
No se evidenció indicios de mitomanía ni comportamientos característicos de una propensión a mentir de forma reiterada, ni se detectaron elementos que sugirieran que la información reportada por el infante hubiera sido construida o influenciada por su entorno. El análisis también concluyó que, pese a la disminución cognitiva observada, contaba con la capacidad para proporcionar un testimonio fidedigno, libre de influencias externas.
En cuanto a las posibles secuelas psíquicas derivadas del delito sexual, no se identificaron alteraciones significativas en su salud mental; no obstante, se observó la presencia de conductas agresivas, las cuales son comunes en casos de abuso sexual. Difícilmente, discurre la Sala, podrá conceptuarse lo anterior de un joven que se encuentra abstraído de la realidad o que por enfermedad es presa de alucinaciones, a lo cual se suma que la psicóloga que realizó el dictamen médico legal, negó que advirtiera una mentalidad fantasiosa.
Esta información no fue desvirtuada por alguna prueba científica o por algún allegado o conocido del menor que pudiera indicar que distorsionaba la realidad, por lo que puede sellarse que estamos de cara a un adolescente que, si bien ha sido presa de una patología que le ha representado afectación psíquica, con impacto negativo en su desarrollo mental, como Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 20 la posibilidad de expresarse fluidamente, ubicarse temporalmente, ello no le ha impedido contar con habilidades para tener en mente sus vivencias y dar cuenta fiel de las mismas.
Esta conclusión también se soporta en lo percibido durante su testimonio en el juicio oral, pues efectivamente al ser sometido al interrogatorio cruzado de las partes, se mostró como un joven en sus cabales, que le dio respuesta coherente a las preguntas que se le formularon, sin caer en discordancias o enajenaciones que pudieran sugerir una deficiencia mental que le impidiese entender su entorno, evocarlo y transmitirlo con apego a la realidad, como efectivamente lo procuró hacer en el juicio oral en el que no develó estar recreando una versión producto de la imaginación. Dicho lo anterior y a propósito de esa manera de asumir el testimonio, sea el momento para señalar que el adolescente victima J.E, antes que percibirse en el juicio oral como un testigo trastornado, reflejó ecuanimidad y sentido en sus respuestas, las cuales se correspondían con la temática propuesta, siendo así como dio a conocer su edad actual, el municipio de su nacimiento, los nombres de sus progenitores, su escolaridad y su ocupación, señaló que actualmente trabaja como camionero manejando un tractocamión. Además, al preguntársele específicamente sobre los abusos que se investigan, sin dudar ni titubear, los vinculó de manera inmediata con las ocasiones en que el señor lo manoseaba, tocándole sus partes íntimas, como el pene y las nalgas, agresiones que sucedieron en varias ocasiones, principalmente en el sector conocido como Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 21 “Los Alcaravanes”, el cementerio, pero también en la casa del infractor.
Aunque el menor no pudo recordar las fechas exactas en las que se produjeron, es importante señalar que esta falta de precisión temporal es comprensible, dado que, en ese momento, su edad y las circunstancias del abuso no favorecían la atención a detalles como el calendario. Es así como afirmó recordar lo que le había sucedido, poniendo en conocimiento de la audiencia los episodios claros y diferenciables, con los trances lingüísticos propios de su afección psíquica, pero sin impedimento para darse a entender y exteriorizar los aspectos esenciales que se le pedían.
Hizo saber, entonces, que conoció al señor en el año 2013, a través de su padre, dado que ambos trabajaban en el mismo lugar desempeñando labores similares. A partir de ese momento, comenzó a establecer una relación con el señor, quien lo invitaba a distintos lugares, como Alcaravanes, su vivienda y el cementerio, donde conversaban.
En estos lugares, según lo narrado por la víctima, el procesado abusó de él en varias ocasiones, tocando sus partes íntimas, concretamente el pene y las nalgas, no recordando con exactitud las fechas de los abusos, pero mencionó que la primera vez ocurrió en Alcaravanes y la segunda vez también en ese mismo lugar. En una tercera ocasión, los hechos se repitieron en la casa del agresor, quien vivía cerca del cementerio, en una casa ubicada una cuadra arriba.
Durante ese tiempo, el señor vivía con su madre, pero indicando que en las ocasiones en que él lo visitaba, el agresor se encontraba solo. Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 22 Aclaró que el agresor nunca le mostró sus propias partes íntimas, pero le ofreció dinero en varias ocasiones, el cual aceptaba.
No obstante, negó que el señor le hubiera despojado de su ropa, tocándolo por encima. Asimismo, relató que aquel le pidió que no revelara lo sucedido, sugiriéndole que no contara nada a su padre para evitar que este se enojara. Exteriorizó que el señor le entregó varios obsequios, como una calculadora, manoplas y guardabarros para bicicleta, los cuales la víctima interpretó como una muestra de afecto.
No obstante, debido a algunos problemas familiares y al hecho de que su hermano mayor había comenzado a sospechar sobre el origen de esos regalos, decidió contar lo sucedido a sus padres. Su hermano, al notar los obsequios, le preguntó en varias ocasiones quién se los había dado, a lo que él respondía pidiéndole que dejara de ser “chismoso”.
En cuanto al último encuentro, la víctima no recordó la fecha exacta, pero señaló que ocurrió en la casa del señor, a quien describió como una persona de estatura baja, similar a la suya (1.70 metros), con cabello oscuro y pantalón azul oscuro, y desde entonces no volvió a verlo. Concerniente a las consecuencias físicas y emocionales, explicó que como resultado de los abusos sufrió una cirugía testicular, perdiendo un testículo, lo que le causó un impacto emocional significativo, ya que frecuentemente reflexiona sobre lo sucedido.
Selló que los abusos ocurrieron en tres ocasiones Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 23 durante el mismo año, en lugares donde la soledad evitó que alguien pudiera ser testigo de los hechos. Y es que, no se percata en aquellas manifestaciones algún viso de exageración o inconsistencia, toda vez que, pese a la grave entidad de los hechos y al carácter progresivamente invasivo que iban adquiriendo, siempre adujo que los mismos ocurrieron por encima de la ropa, lo que delata su prevención frente a la posible presencia de otras personas en aquellos lugares donde ocurrían los actos abusivos.
Claramente de un joven de 19 años para la fecha de su declaración, con retraso en su proceso académico y con dificultades cognitivas no habría de esperarse, ni reclamarse, una narrativa de historiador, por lo que resulta lógico, y en consecuencia atendible, ese relato centrado en los aspectos medulares del abordaje lascivo, sin referencias temporales exactas, pero sí con reseñas del contexto, constituyéndose así una versión franca y frontal con la que lograba y logra entenderse la esencia de lo sucedido, sin que hubiese logrado ser develado en la mentira, en la fantasía, como sí advertido espontánea, solvente y, por tanto, veraz.
Por manera que se está ante un caso en el que, a pesar de dificultades de facto, como el retraso leve en la capacidad cognitiva de la víctima y el trasegar de considerable tiempo, casi 9 años desde la ocurrencia de los hechos, ha habido de principio a fin una coincidencia en los aspectos trascendentales, como la persona autora de los agravios, el número de ocasiones en que se presentaron, la diferencia entre una y otra oportunidad, con contactos en cada una de ellas, todos ubicados en diferentes contexto espacial, esto es, en principio Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 24 en el sector de “Los Alcaravanes”, luego en la casa de aquel en un ambiente aparentemente cotidiano, mientras la víctima, de manera tranquila e inocente, le ayudaba a su papá en su lugar de trabajo.
En ese contexto, el agresor lo inducía a espacios apartados para poder, como aquel mismo lo calificó, en su declaración: “manosearlo”. Asimismo, en este caso lo que se extracta del análisis expuesto por la psicóloga de medicina legal, es que el ahora adolescente es capaz de percibir la realidad, estando facultado para describir sus experiencias, las pudo interiorizar como un recuerdo y no ha habido impedimento para exteriorizarlos, pero por falta de herramientas cognitivas en su formación, se le dificulta realizar un juicio de valor sobre su nocividad, por lo que se entiende que pueda laborar y llevar una vida normal, entendiéndose una merma en su capacidad valorativa que no descriptiva.
De esta manera, junto a la contundencia del testimonio de la menor, se suma la verificación de sus capacidades mentales para percibir, interiorizar y retransmitir la realidad, la que no le era esquiva, sino que sólo le era difícil evaluar en sus riesgos. Aunque la defensa, en su alegato impugnaticio, intentó argumentar que, debido al paso del tiempo, el joven pudo haber sido inducido a declarar lo que dijo en el juicio, no impugnó en ningún momento la credibilidad del testigo.
Tampoco presentó evidencia de actos de inducción ni se observó que se estuviera dirigiendo al declarante a responder de una manera específica. Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 25 Tal y como lo estableciera la primera línea conforme a la declaración de su progenitora, esa declaración incriminatoria del ofendido no se encuentra ayuna de respaldo suasorio, pues, si bien no comparecieron otros testigos directos de los actos abusivos, es claro que la señora Astrid Mariela confió el contexto en que llegó a enterarse de la situación que comprometía la integridad sexual del niño cuando tenía apenas 12 años, al notar que aparecía con objetos como manoplas, llantas y pedales de bicicleta así como una calculadora y dinero que no le había sido suministrado tanto por ella como por su esposo y proponerse indagar sobre el origen de esos recursos.
En este punto de la disertación, y a propósito de la forma como fue descubierto el abuso repetitivo; ha de subrayarse, como se ha hecho a lo largo de estas líneas, que en el particular no fue acreditado ningún motivo de animadversión u otra razón que el adolescente o sus padres tuvieran para hacer unas afirmaciones de tan grave calado en contra del señor, y más bien, se encuentra que la víctima buscó evitar en principio que se descubrieran los reprochables regalos, haciendo notar que se los daba porque lo estimaba mucho.
Pero fue la fundada sospecha de su madre lo que los llevó a continuar indagando sobre el origen de los objetos con los que aquel llegaba a casa, lo que determinó efectuar adicionales pesquisas internas, a partir de las cuales, fue el adolescente el que terminó por convenir que los elementos le eran entregados por el aquí acusado a cambio de que se dejara manosear su Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 26 cuerpo y tocar su pene por parte del señor.
Para continuar dando respuesta a los reparos formulados con la apelación, indíquese de entrada que la Sala no advierte que se esté ante un adolescente que ha sido contaminado o influenciado por su madre para hacer una revelación como la que ha realizado. El fundamento de esta conclusión es que, la señora Astrid Mariela Pulgarín Ospina fue sincera en reconocer que luego de ser advertida por su hijo quien observó al procesado dándole dinero al menor, fue ella quien inquirió a su hijo sobre el particular y sobre los objetos con los que aquel aparecía en la casa, sin dar conocer o entender que le hubiera sugerido o impuesto el haber sido tocado en zonas erógenas y mucho menos haber sido presa de actos impúdicos.
Así que la alusión concreta a los hechos que hizo su hijo victima a su señora madre, partió de una pregunta direccionada, referente a quien le estaba dando regalos, más no sugestiva, por lo que el menor sí pudo ser espontáneo al responderla, como efectivamente lo hizo. Y así siguió el largo y tortuoso camino de revelación al que tristemente se ven sometidas quienes se reputan víctimas de delitos de esta naturaleza, sin que apareciera alguien con interés o con falta de tacto tal, como para que le implantara en su mente hechos no vividos personalmente, lo cual tampoco considera la Sala que haya ocurrido en la atención que le Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 27 brindó la psicóloga del Instituto de Medicina Legal, pues en la relación textual de la entrevista, contrario a lo razonado por la Defensa, se aprecia que tuvo libertad para hablar el menor, y con ocasión de ella volvió a dar cuenta de los acontecimientos por evocación propia, sin una interferencia externa indebida.
Lo que hizo la profesional fue preguntarle si sabía cuáles eran sus partes íntimas, y luego de que lo ubicara, pasó a preguntarle abiertamente si alguien lo había tocado, punto en el que apareció el nombre del procesado, con la subsiguiente pregunta acromática acerca del cómo, ofreciendo una respuesta propia que no hay modo de catalogar implantada y ni siquiera sugerida, sino como el producto de una entrevista semiestructurada que, como es de su esencia, se va desarrollando conforme a las respuestas antecedentes.
Así las cosas, concluye esta Colegiatura, en correspondencia con el juez de primera instancia, que J.E. en su testimonio bajo la inmediación del juez, se mostró sereno, objetivo y concluyente en el señalamiento del acusado, y en la relación del modo en que lo afrentó sexualmente, no siendo develado como mendaz, y por tanto resultando veraz en aquella historia que, en sus aspectos cardinales, ha contado de principio a fin de igual modo, sin que haya fundamentos para predicar que ha sido el producto de la imaginación o introyección, como tampoco de una imposición o sugestión por parte de la progenitora que, como quedó establecido, no tenía el más mínimo motivo para acusar falsamente al señor.
Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 28 Persona frente a la cual, por la contundencia de tal víctima que esta entidad Tribunalicia ratifica veraz, y que como tiene dicho la jurisprudencia puede ser medio de prueba suficiente para fracturar la presunción de inocencia, habrá de confirmarse su responsabilidad como autor del delito que se le atribuyó, ratificándose además el comprobado concurso de conductas punibles.
No se macula tal conclusión con la prueba de descargo, sobre la que bastará con decir que no ha sido desconocida o valorada indebidamente por el juez de primer nivel, ya que esta Corporación estima de igual modo que los vecinos del acusado que fueron convocados, así como su madre, esposa e hijo, para sustentar una imposibilidad de ocurrencia de los hechos, no por esa vecindad y familiaridad contaban con aptitud para dar cuenta de todo lo que ocurría en el día a día de sus labores, máxime porque recuérdese que los mismos ocurrieron en otros lugares ajenos a su vecindad y hogar.
De otra parte, aunque el apelante pasa a señalar que el testimonio de la madre del menor, no es prueba directa, es de referencia, por no estar presente durante la realización del hecho tal como aquella misma lo exteriorizó, se evidencia que el tema así expuesto solo es un enunciado, que no tuvo ningún desarrollo argumentativo, relevándose la Sala de avanzar en dicho análisis, pues el tema fue analizado en la sentencia, sin que se ofrezca controversia sobre ello.
Es claro que la madre del menor se convierte en referencial frente a los actos ejecutivos constitutivos del punible, pero no Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 29 fueron utilizados por el Juez para probar esos hechos, sino para analizar la coherencia externa del relato del adolescente, al dar cuenta de manera directa de la forma como ésta asumió la revelación de la conducta delictiva y todo lo que surgió alrededor de esa situación, sin que se aprecie yerro alguno en la valoración de la prueba, el que tampoco devela el recurrente.
Otro de los aspectos que genera inconformismo a la defensa es el que atañe a la ausencia de secuelas, huellas, afectaciones sicológicas o físicas en las víctimas; ante lo cual se puede significar que dada la presunción de derecho que opera en estos casos, es claro que el legislador no quiso dejar al arbitrio del juzgador la facultad de decidir cuándo encontraba causado el daño y cuándo no, por lo que presumió de derecho sin admitir prueba en contrario, haciendo ineficaces además las que así lo demostraban; por lo tanto en estos casos no se requiere demostrar secuelas, daños físicos o sicológicos en los menores víctimas para determinar la procedencia de la conducta punible, pues el legislador definió que los actos sexuales con menor de 14 años, per se, constituyen un delito.
Es decir, el acto sexual con menor de 14 años se configura por acciones de connotación sexual que comprometan zonas íntimas, sexuales o erógenas de la víctima o del victimario, y no se circunscribe exclusivamente a los genitales, ni a tocamientos; tampoco se requiere que la conducta desviada deje huellas en la humanidad de la víctima, o en su comportamiento o siquis, ni que el acto tenga duración prolongada.
Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 30 Por manera que despejados lo anteriores puntos de inconformidad expuestos por la apelante, tan solo resta por entrar a determinar si se ha logrado superar el estadio certeza racional y se supera el de la duda, siendo procedente emitir sentencia condenatoria en contra del acusado.
Para lo cual es menester indica que para dictar sentencia condenatoria se requiere de la certeza racional, no absoluta, como lo indicara la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 3 de febrero de 2010, radicado 32.863, M.P., María del Rosario González: “Ahora bien, en punto de la consecución de la verdad a partir de la adecuada ponderación de las pruebas, el artículo 5º de la Ley 906 de 2004 dispone que “en ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia” (subrayas fuera de texto).
La verdad se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto aprehendido por aquél, que, tratándose del proceso penal, apunta a una reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de la cual el juez realizará la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico de conformidad con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar, como para absolver o exonerar de responsabilidad penal.
En procura de dicha verdad, la Ley 906 de 2004 establece en su artículo 7º: Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 31 “Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”.
“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado”. “En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”. “Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (subrayas fuera de texto).
La convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional13 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
Por tanto, únicamente cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del procesado.
Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 32 Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, en cuanto resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria valorada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.” Así las cosas, los presupuestos que se exigen para dictar sentencia condenatoria se dirigen al recaudo de pruebas necesarias y útiles, que analizadas bajo el sistema de valoración de la sana crítica, confluyan en las exigencias legales para disponer la condena como lo solicita la Fiscalía en el caso que nos ocupa.
Son suficientes entonces las elucubraciones realizadas en torno a ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal que cabe atribuirle a, pues como lo enseña la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia ordinaria, el señalamiento incriminatorio de los menores víctimas se encuentra refrendado por otras pruebas; además la Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 33 corroboración de las circunstancias concomitantes dejan claros indicios de la ocurrencia del acontecimiento; por lo tanto la censura en torno a la valoración probatoria resulta insustancial y no está llamada a prosperar, debiéndose disponer la confirmación de la sentencia confutada, pues al igual que el a- quo, concluye la Sala que en este caso se alcanzó la certeza racional de la que habla la jurisprudencia sobre la realización del hecho y la responsabilidad que cabe atribuirle al acusado.
Finalmente, y aunque no fuera objeto de apelación, se desea dejar en claro que, para la Sala de Mayoritaria, conforme al inciso 3° del artículo 83 del Código Penal, en los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, el término de prescripción es de veinte (20) años, contados a partir del momento en que la víctima alcanza la mayoría de edad.
Este plazo se interrumpe con la formulación de la imputación, lo que establece un nuevo periodo de prescripción de igual duración, es decir, diez (10) años. Este mismo lapso debe aplicarse luego de formulada la imputación, cuando la Fiscalía haya iniciado los actos de investigación sobre hechos relacionados con menores, independientemente de si la víctima ha alcanzado o no la mayoría de edad.
Este criterio se ajusta al razonamiento jurisprudencial consolidado en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en relación con el término de prescripción de la acción penal en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, cuando la víctima es menor de edad4. Tal análisis comenzó a 4 Así se precisó, entre otras decisiones, en la SP8093-2017 del 7 de junio de 2017, Radicado 46.882;
SP16956-2017 del 18 de octubre de 2017, Radicado 44.757; SP213-2019, Radicado 50.494; SP3027-2019 del 31 de julio de 2019, Radicado 55.009; y SP4529-2019 del 23 de octubre de 2019, Radicado 54.192. Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 34 partir de la providencia del 25 de noviembre de 2015, emitida en el caso radicado 46325, en la cual se sostuvo que dicho término debía alinearse con el derecho fundamental de los menores a acceder a la administración de justicia. En esta confrontación de intereses, entre la garantía del procesado de tener un proceso ágil y el derecho del menor a una tutela judicial efectiva, se optó por la solución que favorece la protección de los derechos de la infancia, lo cual no contradice, sino que respalda, lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Nacional.
Anotación final Al revisar la actuación se observa que, al momento de la formulación de la acusación, la Fiscalía adicionó la circunstancia de agravación del numeral 7º del artículo 211 del Código Penal, sin que se tratara de una llana readecuación a la calificación jurídica de los mismos hechos habilitada por la jurisprudencia5, sino la inclusión de un componente fáctico novedoso, puesto que, en la audiencia de formulación de la imputación, cuando el delegado fiscal presentó los hechos jurídicamente relevantes, no habló en ningún momento de alguna condición mental de la víctima que la pusiera en situación de vulnerabilidad.
Así es preciso realizar un llamado de atención para que fiscales y jueces, cada uno en despliegue de su rol, esté atento a situaciones de esta naturaleza que afectan el principio de consonancia, colocan en vilo el derecho de defensa y 5 CSJ SP 20422019, Rad. 51007. Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 35 comprometen la actuación por vulneración del debido proceso, como finalmente no ocurrió en este caso en tanto esa circunstancia de agravación se dejó de lado por ausencia de demostración. Sin que se precise de más consideraciones, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA EN SALA PENAL DE DECISION, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 7.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 7 de noviembre de 2024 por el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla, Antioquia, a través de la cual se responsabilizó al señor como autor del delito de Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo que le fue endilgado.
SEGUNDO: Advertir que contra la presente decisión procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NANCY ÁVILA DE MIRANDA MAGISTRADA Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 36 (Con salvamente de voto) MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ MAGISTRADA RENÉ MOLINA CÁRDENAS MAGISTRADO Firmado Por: Nancy Avila De Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Antioquia - Antioquia Maria Stella Jara Gutierrez Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Antioquia Firma Con Salvamento De Voto Rene Molina Cardenas Magistrado Sala 005 Penal Tribunal Superior De Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 91f3677d37ccf0b845564efe598242174adc607891b032867a38cc0 d669c890b Documento generado en 12/12/2024 04:59:18 PM Radicación: 05 440 61 00119 2013 80142 Número interno: 2024-2584-2 Procesado: 37 Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Salvamento de voto Radicado: 05 440 61 00119 2013 80142 N.I. 2024-2584-2 Procesado: Delito: Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA SALA DE DECISIÓN PENAL Radicado: 05 440 61 00119 2013 80142 N.I. 2024-2584-2 Procesado: Delito: Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo Objeto: Apelación sentencia condenatoria SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Con el acostumbrado respeto me permito exponer las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, en atención a que se advera la prescripción de la acción penal con relación al delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo endilgado a, por las siguientes razones: De acuerdo con la ubicación temporal de los hechos reseñada en la sentencia, durante la última semana de julio de 2013 el procesado invitó a la menor J.E.G.M. a distintos lugares de Marinilla, Antioquia, en donde realizó tocamientos en las partes íntimas del pequeño y le dio besos, a cambio de lo cual le otorgaba diversas dádivas.
Por su parte, la formulación de imputación acaeció el 13 de febrero de 2015, en la cual se le imputó al encartado la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo. Ahora bien, el artículo 82 del Código Penal dispone como una causal de extinción de la acción penal la prescripción (numeral 4º), desarrollada en el canon 83 siguiente, en el cual se establece que la prescripción acaece en el término máximo de la pena, pero en ningún caso en un término inferior a cinco años.
Salvamento de voto Radicado: 05 440 61 00119 2013 80142 N.I. 2024-2584-2 Procesado: Delito: Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo A su vez tenemos que el artículo 86 del Código Penal, conforme a la modificación introducida por la Ley 890 del 2004, indica que el término de prescripción se interrumpe con la formulación de imputación y vuelve a correr por un término no superior a la mitad del señalado en el canon 83 ibidem, sin que supere los diez años y, como lo establece el artículo 292 de la Ley 906 del 2004, este no podrá ser inferior a tres años.
Es necesario precisar que en el año 2007 se expidió la Ley 1154, en la cual se estableció que el término de prescripción en caso de los delitos sexuales en contra de un menor de edad comenzaría a trascurrir desde que la víctima adquiere la mayoría de edad, por un término de 20 años; aclarando la Corte Suprema de Justicia y doctrina Constitucional que ese término debía contarse desde el momento en que la persona autora del hecho fuera individualizada e identificada.
Para el caso en concreto, sería a partir de la denuncia efectuada el 30 de julio de 20131, lapso que para la fecha de la formulación de imputación (13 de febrero de 2015) aún no había fenecido. No obstante lo anterior, esta Magistrada considera que el límite máximo que tenía el Estado para continuar ejerciendo la acción penal en contra de, a partir de la formulación de cargos, ya expiró. Veamos: En sentencia C-422 de 2021, la Honorable Corte Constitucional, precisó: “En la Sentencia SP16269-2015 (46325), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó que la regla de interrupción o suspensión del término de prescripción de la acción penal no fue variada con la reforma de la Ley 1154 de 2007, artículo 1º, pues obedece a un supuesto de hecho diferente: [L]a reforma de la Ley 1154 de 2007, artículo 1º, está referida como excepción a las reglas generales de la prescripción de la acción penal en cuanto al término en el que opera y momento a partir del cual se computa el respectivo plazo, mientras que el artículo 86, inciso primero (original), de la Ley 599 de 2000, y el mismo precepto pero modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, en armonía con el 292 de la Ley 906 de ese año, regula en forma especial un supuesto de hecho diferente, a saber: la suspensión o interrupción del aludido fenómeno cuando ocurren o se concretan determinados actos procesales. 1 Conforme se observa en el escrito de acusación. Salvamento de voto Radicado: 05 440 61 00119 2013 80142 N.I. 2024-2584-2 Procesado: Delito: Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo Esto significa que el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se interrumpía y comenzaba a correr de nuevo por la mitad del término común indicado en la norma, es decir, por una duración de diez (10) años.
A modo de conclusión, en la mencionada providencia la CSJ sostuvo: (…) El criterio expuesto permite comprender la razón de ser de la diferenciación entre los términos regulados por los artículos 83 y 86 del Código Penal. El primero de ellos se refiere al tiempo con que cuentan los organismos de investigación para investigar una conducta punible, mientras que el segundo establece el término máximo para procesar penalmente a una persona.
La lógica que subyace a este diseño legal consiste en que es válido que el Estado cuente con más tiempo para investigar una conducta punible e identificar a su posible responsable, pero, una vez judicializado éste, el término debe restringirse, (i) porque se entiende que ya se adelantó parte de la actividad investigativa, a tal punto que se imputaron cargos; y (ii) porque la persona ya se encuentra sub judice, y, en consecuencia, le asiste el derecho fundamental a que su situación sea resuelta en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas.
(…)” (Énfasis propio) Así las cosas, de acuerdo con la fecha de ocurrencia de los hechos, sería la Ley 1154 de 2007 la aplicable para efectos de analizar la prescripción. Empero, valga la pena decir, con la promulgación de la Ley 2081 de 2021 se decretó la imprescriptibilidad de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes, misma que conforme con la doctrina constitucional también se interrumpe con la formulación de imputación en casos tramitados por el procedimiento de la Ley 906 de 2004, el cual comenzará a correr el término general indicado en el artículo 86 del Código Penal.
Y es que, aunque no se desconoce que la imprescriptibilidad dispuesta por el legislador para los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes encuentra su razón de ser en su protección reforzada y la necesidad de impartir justicia y buscar a los autores de este tipo de crímenes, evitando de contera la normalización de la violencia sexual, lo cierto es que dicha protección se garantiza con la extensión temporal de la investigación. Empero, al contar con la individualización del presunto autor del hecho, se activan las garantías del sindicado, particularmente el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (artículo 29 Superior y artículos 7.5, 8.1 y 25 Salvamento de voto Radicado: 05 440 61 00119 2013 80142 N.I. 2024-2584-2 Procesado: Delito: Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Por ende, dice la Corte Constitucional en la decisión mencionada: “Y si es individualizado, el término de prescripción se interrumpe y empieza el término procesal que el Legislador le impuso a la Fiscalía para realizar sus actuaciones. En este sentido, a pesar de que la imprescriptibilidad implica que la acción penal pueda ser iniciada en cualquier momento, una vez se inició la Fiscalía está sujeta a la duración de los procedimientos penales, prevista en el Código de Procedimiento Penal.” (Destaca la Magistrada) Bajo el contexto reseñado, considero respetuosamente que una vez vinculado a la investigación el supuesto autor de los hechos, la hermenéutica se rige por los principios generales y ordinarios y, en consecuencia, el principio de favorabilidad penal debe aplicarse.
Dicho de otra manera, una vez subrogado el inciso tercero del artículo 83 del Código Penal que consagraba un término especial de prescripción, impera entonces acudir a la norma general, teniendo en cuenta que la contabilización del término, posterior a la formulación de imputación, corresponde al máximo de la pena consagrado para cada tipo penal.
Tal situación, como se ha indicado, se torna más favorable para el caso, teniendo en cuenta la postura de la Honorable Corte Constitucional. En ese orden de ideas, el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, reza así: “Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.
Así las cosas, esta Magistrada encuentra que los demostrados actos sexuales acaecidos en contra del menor J.E.G.M. por parte del ciudadano la última semana de julio de 2013 se regían bajo el citado artículo 209 ibídem, cuya sanción máxima es de 13 años (lo que es igual a 156 meses). Entonces, aplicado el criterio del artículo 86 del Código Penal, el fenómeno prescriptivo para esos sucesos acaeció contados 78 meses a partir de la formulación de imputación (13 de febrero de 2015), esto es, el 13 de agosto de 2021.
Salvamento de voto Radicado: 05 440 61 00119 2013 80142 N.I. 2024-2584-2 Procesado: Delito: Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo Bajo estas premisas, itero, me aparto de la decisión mayoritaria y considero que opera para el caso la prescripción de la acción penal en relación al punible de acto sexual abusivo con menor de 14 años.
Atentamente, (firma electrónica) MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada Firmado Por: Maria Stella Jara Gutierrez Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d97aecc53d5f2e2c5f9a83d75a74967207da104b94a1055f1403eb7914e3 d44b Documento generado en 12/12/2024 08:51:20 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica