05001310500420210049701 · Tribunal de Medellín

TEMA: REGÍMENES PENSIONALES - El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado. / EFECTOS DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO – Señala la Corte en la sentencia SU107 de 2024 que, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional. / HECHOS: El señor (LFGV) convocó a juicio a la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. pretendiendo que se declare la ineficacia de su vinculación o traslado al Régimen de Ahorro Individual, así mismo que ha estado afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a través de Colpensiones, que se ordene a la AFP del RAIS el traslado de los aportes.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, declaró la ineficacia del traslado; declarando que para efectos legales nunca se trasladó de Régimen; condenó a la AFP Porvenir S.A., devolver a Colpensiones las sumas de dineros que comprende la cuenta de ahorro individual; y a Colpensiones E.I.C.E. a recibirlos; desestimó las excepciones de mérito.

Debe determinar la Sala ¿Si la sentencia se encuentra ajustada a derecho, efecto para el que habrá que determinar si el traslado de régimen adolece de ineficacia? En caso afirmativo, determinar ¿Si, debe ordenarse a la AFP Porvenir S.A., además del traslado de las cotizaciones, y los rendimientos financieros, la devolución indexada, y con cargo a su propio patrimonio? y ¿Si hay lugar a revocar la condena en costas a cargo de la AFP Porvenir S.A.? TESIS: El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado (artículo 12).

(…) El Régimen de Prima Media está caracterizado en los artículos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, como un régimen en el cual las prestaciones que obtienen los afiliados o sus beneficiarios están previamente definidas por el legislador, donde los aportes de todos los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, con el cual se financia las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia y en el cual el Estado es quien tiene a su cargo la garantía de las pensiones a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, que se concreta a través del subsidio estatal.

(…) El Régimen de Ahorro Individual, tal como lo define el artículo 59 del estatuto general de pensiones, está fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, el reconocimiento de la pensión y el monto de la misma está determinado por el capital acumulado, que debe ser el necesario para financiar una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para 1994 y reajustado anualmente según la variación porcentual de IPC.

La solidaridad opera en relación con la garantía de la pensión mínima legal, que da derecho a que el Estado complete la parte que haga falta para financiar una pensión mínima de vejez. (…) La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno al deber permanente e ineludible de información que concierne a las administradoras pensionales, como condición de eficacia de la afiliación inicial o el traslado de régimen; según la cual la afiliación desinformada produce la ineficacia del acto; correspondiendo a las AFP la carga probatoria de demostrar que entregaron al afiliado la información objetiva sobre la actividad de cada uno de los regímenes pensionales, para obtener un verdadero consentimiento.

(…) se tiene establecido que el actor se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, a través de la AFP Porvenir S.A., el 27 de julio de 1995, según se extrae del formulario de afiliación y del certificado de afiliaciones SIAFP incorporados al plenario. No obstante, en lo que refiere a los referidos documentos no dan cuenta de la información brindada a la accionante previo a que se surtiera el acto jurídico del traslado, tal y como lo ha indicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “Como en muchísimas ocasiones lo ha sostenido esta Corte, dicha carga no se suple con la firma del formulario o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.

Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado” (sentencia SL3871 de 2021). (…) En este escenario probatorio, esto es, ante la ausencia de medios demostrativos que den cuenta de la información que la AFP Porvenir S.A., le brindó al pretensor al momento de efectuarse el traslado de régimen pensional, no es posible una decisión distinta a la adoptada por el cognoscente de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, y por ello, la sentencia apelada y consultada será confirmada en este aspecto.

(…) De los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional. La Corte Constitucional en la referida sentencia SU107 de 2024, señaló: “Ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional” Postura que acoge la Sala teniendo en cuenta la función unificadora de la jurisprudencia de las sentencias SU proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional siendo ésta la intérprete autorizada de las normas legales respecto a su consonancia con los principios y normas de orden constitucional.

(…) Así las cosas, en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada AFP Porvenir SA, se revocará parcialmente la sentencia de la alzada, en el numeral segundo, para en su lugar absolver a la AFP Porvenir SA, de la pretensión de traslado indexado de las primas de seguros, comisiones o gastos de administración y el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

(…) MP: SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE FECHA: 06/06/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA ACLARACIÓN DE VOTO: LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-004-2021-00497-01 Demandante: Luis Fernando Giraldo Velásquez Demandadas: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. Asunto: Apelación y Consulta de Sentencia Procedencia: Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín M. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Ineficacia de la afiliación y/o traslado al Régimen de Ahorro Individual Medellín, junio seis (6) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, y aprobado el proyecto propuesto por la magistrada ponente, procede a resolver el recurso de apelación incoado por la AFP Porvenir S.A. e impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., respecto de la sentencia proferida el 06 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por Luis Fernando Giraldo Velásquez contra la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E., conocido con el Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021- 00497-01.

Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA El señor Luis Fernando Giraldo Velásquez convocó a juicio a la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.I.C.E. pretendiendo que se declare la ineficacia de su vinculación o traslado al Régimen de Ahorro Individual, así como que ha estado afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a través de Colpensiones, ordenándole a la AFP del RAIS el traslado de los aportes, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales como frutos, intereses y rendimientos y a la codemandada administradora del RPM validar los dineros trasladados e incorporarlos en la historia laboral del asegurado.

En respaldo de tales pedimentos, se expuso que el señor Luis Fernando Giraldo Velásquez nació el 05 de enero de 1963, contando al momento de presentación de la demanda con un total de 1.441 semanas cotizadas, que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y posteriormente se trasladó a la AFP Colpatria S.A., cuando se encontraba laborando para E.P.M. y por voces de terceros se escuchaba que era el mejor fondo privado para pensionarse, por lo que en un evento en las instalaciones del empleador, se realizaron las afiliaciones con el lleno de los formularios, día en el cual no le fue realizado un estudio previo, individual y concreto sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen y en ningún momento le efectuaron asesoría por parte del Fondo Porvenir, en aquél entonces Colpatria, ni siquiera le informaron que tendría una cuenta de ahorro individual, como tampoco el derecho de retracto, los factores para determinar la fecha probable de la pensión y monto, que tenían en cuenta las expectativas de vida, tablas de mortalidad, la influencia de los beneficiarios al momento de obtención de la pensión u otros aspectos determinantes.

Relata que presentó derecho de petición ante la AFP Porvenir SA, donde le informaron que no cuentan con los soportes físicos de la asesoría brindada al Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 momento de la afiliación, puesto que este se efectuó de manera verbal. (doc.02, carp.01). 1.2.- CONTESTACIÓN Por conducto de apoderada judicial legalmente constituida, la AFP Porvenir S.A. replicó la demanda, sosteniendo que ninguno de los hechos comunicados por la parte demandante son ciertos o no le constan, manifiesta que el formulario de afiliación al RAIS fue suscrito el 27 de julio de 1995, haciéndose efectivo a partir del 01 de agosto de 1995; acepta los eventos masivos de reuniones para lo correspondiente a la afiliación pero explica que los mismos se daban en cumplimiento de las obligaciones que para la época eran vigentes y con la debida asesoría, surgiendo la obligación de realizar proyecciones a partir del año 2010, aclarando que el demandante decidió no ejercer el derecho al retracto consagrado en el Decreto 1161 de 1994.

De consiguiente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y de fondo propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (doc.06, carp.01). Por su parte, Colpensiones E.I.C.E. admitió como cierta la fecha de nacimiento del señor Luis Fernando Giraldo Velásquez y la solicitud de traslado presentada ante la entidad; indicando que no le constan los demás hechos o no son ciertos, arguyendo que están referidos a terceros ajenos al ámbito de la entidad, y resaltando que la actual vinculación del demandante es con la APF Porvenir SA, por traslado realizado el 27 de julio de 1995 y que cuando estuvo afiliado al ISS solo cotizó un total de 21,86 semanas.

En oposición a las pretensiones formuló las excepciones de mérito denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inoponibilidad del acto jurídico de afiliación de la demandante con la AFP Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Porvenir SA frente a Colpensiones como tercero de buena fe, indebida aplicación del artículo 1604 del Código Civil, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones en el Régimen de Prima Media, desconocimiento del precedente judicial, equivalencia del ahorro o diferencias pensionales, devolución de aportes debidamente indexados, devolución de cuotas de administración debidamente indexadas por parte de la AFP Porvenir SA, devolución de los aportes debidamente discriminados por parte de la AFP Porvenir SA, buena fe de Colpensiones, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas, condena en costas y excepción innominada (doc.07, carp.01). 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 6 de febrero de 2024, declaró la ineficacia del traslado del señor Luis Fernando Giraldo Velásquez a la AFP Porvenir S.A., declarando que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual; condenó a la AFP Porvenir S.A. a la devolución a Colpensiones las sumas de los dineros que íntegramente comprende la cuenta de ahorro individual del demandante tales como aportes, rendimientos financieros, primas de seguros previsionales, aportes para el fondo de pensión garantía mínima, comisiones o pagos de administración, causados durante todo el período de la afiliación debidamente indexados desde su causación hasta su pago con carga al patrimonio de la AFP Porvenir SA; ordenó a Colpensiones E.I.C.E. a recibir las sumas de dinero señaladas y activar la afiliación del actor sin solución de continuidad en el Régimen de Prima Media, desestimó las excepciones de mérito y condenó en costas a las AFP Porvenir S.A., en favor de la demandante (parte resolutiva doc.13, carp.01 – desde el minuto 03:58:57). 1.4.- RECURSO DE APELACIÓN La apoderada judicial de la AFP Porvenir S.A. interpuso el recurso de alzada solicitando se revoque en su totalidad las condenas impuestas, en lo referido a la Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 5 afiliación del demandante al RAIS señala que la misma fue válida, precedida de un traslado efectuado de manera voluntaria y bajo los parámetros que para el momento en que se efectuó se requerían como lo es el lleno del formulario, con la información pertinente y necesaria brindada de forma verbal, lo que aunado a las campañas masivas que ha ido adelantando la entidad, le permitían acceder a la información que sobre lo pertinente a la afiliación pueden tener sus asegurados, poniendo a disposición todos sus medios para que se puedan acercar, sin que el demandante lo haya hecho o haya demostrado de alguna manera inconformidad con su afiliación. En subsidio, en caso de prosperar el traslado, solicitó se revoque la condena impuesta para la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales, y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, por ser conceptos que ya no están en el patrimonio de la entidad, toda vez que fueron destinados a su finalidad especifica.

Finalmente, peticionó que se revoquen las condenas por concepto de indexación, arguyendo que cualquier detrimento fue compensado con los rendimientos financieros; y por concepto de costas, siendo que su prohijadas siempre ha actuado de buena fe (desde el minuto 04:12:50, doc.13, carp.01). 1.5.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Estando en la oportunidad legal pertinente, la apoderada de la entidad demandada Colpensiones, solicita revocar la sentencia de instancia por cuanto la parte demandante no demostró la falta de información, considerando que el traslado efectuado es plenamente válido, escogido de forma voluntaria por lo que le deben regir las prerrogativas del régimen de su elección, quedando claro en el interrogatorio la ausencia de vicios del consentimiento; y en caso de confirmar la decisión, solicita que le sean trasladado la totalidad del capital ahorrado, con sus rendimientos financieros, gastos de administración y comisiones con cargo a sus Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 6 propias utilidades de conformidad con la jurisprudencia que para el caso trae a colación (doc.03, carp.02). Igualmente, la apoderada de la AFP Porvenir S.A., reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de alzada a fin de que se revoque íntegramente la sentencia de primera instancia, agregando que en la sentencia SU- 107 de 2024 en lo que respecta a que las primas de seguros, los gastos de administración o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada se indicó que estos no son susceptibles de devolución al configurar situaciones que se consolidan en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia de un traslado, además de hacer hincapié en lo referido a la inversión de la carga de la prueba, también traído a colación por en la misma sentencia, indicando que el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia es desproporcionado y viola el derecho constitucional al debido proceso, lo que puede generar una afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema; culminando en señalar que los efectos de la sentencia indicados por la Corte Constitucional, son interpartes y de inmediato cumplimiento a todas las demandas que se encuentren en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral sea en primera, en segunda instancia o en sede de casación en los casos como el estudiado (doc.04, carp.02).

Finalmente, el apoderado del demandante manifestó que debe confirmarse el fallo en su integridad, teniendo en cuenta la jurisprudencia pacífica sobre el tema del litigio contenida entre otras en sentencias 31314 y 31989 del 09 de septiembre de 2024, SL1452 de 2019, SL1688 de 2019, SL 4360 de 2019, SL4426 de 2019, SL2611 de 2020, SL2877 de 2020, SL1217 de 2021 y SL782 de 2021.

Frente a la Sentencia SU 107 del año 2024 emitida por la Corte Constitucional, hace referencia a los salvamentos de voto que señalan la confirmación del precedente judicial y la postura que tiene la Corte Suprema de Justicia al respecto, resaltando la falta de información clara, comprensible y objetiva por parte de la AFP, así como que el demandante no generó confesión en su interrogatorio, sin que se allegaran otros elementos materiales de juicio y que la suscripción de un Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 7 formulario sólo constituye prueba de afiliación más no de la debida información (doc.05, carp.02). 2. CONSIDERACIONES 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA La competencia de esta Corporación está dada por los puntos que fueron objeto de apelación por la AFP Porvenir S.A., entendiendo que las partes quedaron conformes con los demás aspectos decididos; de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad social, respectivamente.

De igual forma procede la consulta en favor de Colpensiones E.I.C.E., en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren totalmente adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: - Que el señor Luis Fernando Giraldo Velásquez nació el 05 de enero de 1963 (pág.5, doc.03, carp.01). - Que la actora se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Colpatria SA en su momento, hoy AFP Porvenir S.A., el 27 de julio de 1995, con efectividad del 1° de agosto de la misma anualidad (págs. 24-26, doc.06, carp.01) Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 - Que la pretensora ha cotizado un total de 1.222 semanas (págs.29-37, doc.06). 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Debe determinar la Sala: ¿Si la sentencia proferida en el proceso de la referencia se encuentra ajustada a derecho, efecto para el que habrá que determinar si el traslado efectuado por el señor Luis Fernando Giraldo Velásquez desde el Régimen de Prima Media hacía el Régimen de Ahorro Individual, a través de la AFP Porvenir S.A., en la fecha 27 de julio de 1995, adolece de ineficacia? En caso afirmativo se tendrá que determinar: ¿Si en virtud de la declaratoria de ineficacia, debe ordenarse a la AFP Porvenir S.A., además del traslado de las cotizaciones, y los rendimientos financieros, la devolución indexada, y con cargo a su propio patrimonio, de las comisiones de administración, los aportes al Fondo de Garantía Mínima, y las primas del seguro previsional descontadas de la cotización? ¿Si hay lugar a revocar la condena en costas a cargo de la AFP Porvenir S.A.? 2.4.- TESIS DE LA SALA Los problemas jurídicos planteados se resuelven bajo la tesis según la cual, es ineficaz el acto jurídico de traslado de régimen pensional por el incumplimiento del deber legal de información, y de forma consecuencial, debe ordenarse el traslado a Colpensiones de los aportes pensionales y los rendimientos financieros, relievando que es improcedente el traslado del porcentaje descontados por concepto de comisiones de administración, seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima, conforme a los nuevos lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 del 2024; y toda vez que el punto Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 fue objeto de disenso por Porvenir S.A. se revocará parcialmente la providencia de primer grado. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS El modelo pensional adoptado en Colombia a través de la Ley 100 de 1993, permitió la concurrencia de dos regímenes pensionales, excluyentes, el Régimen de Prima Media, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales y algunos Fondos y Cajas de Previsión del sector Público, y el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Administradores de Pensiones, entidades financieras de carácter privado (artículo 12).

El Régimen de Prima Media está caracterizado en los artículos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, como un régimen en el cual las prestaciones que obtienen los afiliados o sus beneficiarios están previamente definidas por el legislador, donde los aportes de todos los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, con el cual se financia las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia y en el cual el Estado es quien tiene a su cargo la garantía de las pensiones a que se hacen acreedores los afiliados en este régimen, que se concreta a través del subsidio estatal.

Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo define el artículo 59 del estatuto general de pensiones, está fundamentado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, el reconocimiento de la pensión y el monto de la misma está determinado por el capital acumulado, que debe ser el necesario para financiar una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para 1994 y reajustado anualmente según la variación porcentual de IPC.

La solidaridad opera en relación con la garantía de la pensión mínima legal, que da derecho a que el Estado complete la parte que haga falta para financiar una pensión mínima de vejez. En este contexto de dualidad, cumple memorar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece: Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 10 “ARTICULO.

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley” Al respecto, se tiene que el artículo 271 ibídem dispone: “ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”. El deber de brindar información completa, comprensible y veraz de las administradoras de Fondos de Pensiones, es consustancial a la actividad de las administradoras de fondos de pensiones, como entidades de carácter financiero y así fue establecido desde la vigencia misma del Régimen de Ahorro Individual, por el artículo 97 del estatuto financiero vigente para la época, Decreto 663 de 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Posteriormente, el legislador ha regulado el contenido de la información que debe ser brindada a los potenciales afiliados, por parte de los Fondos de Pensiones; véase la ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, la ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Superintendencia Financiera, dentro del cual se incluye las reglas de funcionamiento, ventajas y desventajas de ambos regímenes, el análisis de la situación particular del afiliado, proyecciones financieras de la futura pensión y la obligatoriedad de la doble asesoría para eventos de traslado.

En esta misma dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial reiterada y uniforme, en torno al deber permanente e ineludible de información que concierne a las administradoras pensionales, como condición de eficacia de la afiliación inicial o el traslado de régimen; según la cual la afiliación desinformada produce la ineficacia del acto; correspondiendo a las AFP la carga probatoria de demostrar que entregaron al afiliado la información objetiva sobre la actividad de cada uno de los regímenes pensionales, para obtener un verdadero consentimiento.

Dan cuenta del precedente en referencia, los siguientes pronunciamientos SL, Rad, 31989 del 08 de septiembre de 2008; SL Rad. 31314 del 08 de septiembre de 2008; SL, Rad 33083 del 22 de noviembre de 2011; SL31314 del 06 de diciembre de 2011, SL 19447 del 27 de septiembre de 2017; SL 17595 del 19 de octubre de 2017, SL 413 del 21 de febrero de 2018;

SL4964 (54814) del 14 de noviembre de 2018; SL 4989 del 14 de noviembre de 2018, SL 1452 del 03 de abril de 2019; SL1421 del 10 de abril de 2019; SL1688 del 08 de mayo de 2019; SL 1689 del 08 de mayo de 2019; SL3464 del 14 de agosto de 2019; SL 4360 del 09 de octubre de 2019; SL4426 del 16 de octubre de 2019; SL1611 del 01 de julio de 2020;

SL 2877 del 29 de julio de 2020; SL SL1442 del 21 de abril de 2021; SL3349 del 07 de julio de 2021; SL5252 del 24 de noviembre de 2021, SL1017 del 23 de marzo de 2022, SL1498 del 27 de abril de 2022, SL1637 del 11 de mayo de 2022 y más recientemente en las sentencias, SL113 del 31 de enero de 2023, SL178 del 07 de febrero de 2023, SL397 del 01 de marzo de 2023, SL 932 del 15 de marzo de 2023 y SL1084 del 22 de marzo de 2023, entre muchas otras.

De acuerdo con la ratio decidendi de las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es indiscutible que, para resolver el problema Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 jurídico atinente a la validez o eficacia de las afiliaciones al Régimen de Ahorro Individual, deben aplicarse las dos sub reglas principales establecidas por el máximo Tribunal de la jurisdiccional ordinaria laboral, esto es: i) El deber profesional, permanente e ineludible de información que tienen las administradoras de pensiones, y ii) La inversión de la carga de la prueba, que les traslada a las mismas la responsabilidad de acreditar que entregaron al afiliado la información necesaria para adoptar una decisión consciente.

Sentencia SU107 de 2024 Sobre el particular, la Corte Constitucional emitió pronunciamiento de unificación en la sentencia SU 107 del 09 de abril de 2024, en el cual modula las reglas del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cometido en el cual explicó, en primer lugar, que como lo ha decantado esta última Corporación, el tema debe ser abordado desde la perspectiva de la ineficacia del traslado de régimen, artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no desde la nulidad del acto de traslado.

En segundo lugar, enfatiza que los procesos de ineficacia deben cumplir las reglas probatorias, de manera que las partes en igualdad de condiciones, soliciten y aporten pruebas, llamando incluso al juez a hacer uso de la facultad oficiosa para establecer la verdad de los hechos debatidos; de consiguiente la inversión de la carga de la prueba no puede ser la regla general de decisión sino un recurso al que puede acudir el juez de conocimiento, una vez estudiado todo el material probatorio.

“Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso. En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 necesarias; (ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado;

(iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.” En tercer lugar, en relación con los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen señaló que no es posible ordenar la devolución de las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada por tratarse de situaciones consolidadas que no pueden retrotraerse. 2.6.- CASO CONCRETO En el sub juice, se tiene establecido que el señor Luis Fernando Giraldo Velásquez se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, a través de la AFP Porvenir S.A., el 27 de julio de 1995, según se extrae del formulario de afiliación y del certificado de afiliaciones SIAFP incorporados al plenario (págs.24 a 26, doc.06, carp.01).

No obstante, en lo que refiere a los referidos documentos no dan cuenta de la información brindada a la accionante previo a que se surtiera el acto jurídico del traslado, tal y como lo ha indicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia “Como en muchísimas ocasiones lo ha sostenido esta Corte, dicha carga no se suple con la firma del formulario o porque en el mismo se utilicen leyendas o afirmaciones tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras similares.

Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado” (sentencia SL3871 de 2021); y es por ello que del simple formulario de afiliación no puede inferirse la voluntariedad o consentimiento informado de la actora para asentir el traslado de régimen pensional, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Además, del interrogatorio practicado al señor Luis Fernando Giraldo Velásquez no se deriva prueba de confesión, en tanto que el mismo indicó que en el año Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 1995 en la empresa donde trabajaba realizaron un evento masivo, al que asistieron las AFP, sin recordar exactamente si la entidad demandada se encontraba allí, pero que se acercó a uno de los estantes que estaban organizados y firmó el formulario, pero no le brindaron información clara, sólo que había mejores alternativas para pensionarse en un tiempo más rápido, aunado al hecho que les decían que el ISS se iba a acabar; tampoco hizo preguntas a los asesores sobre las dudas que tenía, puesto que consideró que era claro que se podía pensionar más pronto, sin que le indicaran los requisitos para hacerlo, o le mostraran un cuadro comparativo de ventajas y desventajas, así como no le informaron del retracto, ni sobre los rendimientos financieros, no recibió tampoco asesoría en los años 2003 o 2004 ni previo a cumplir los 10 años antes de cumplir con el requisito de edad de la pensión de vejez (desde el minuto 02:11:00, doc.13, carp.01).

Corolario de lo anterior, es claro para la Sala que, aunque el gestor del proceso se trasladó de forma libre y voluntaria, pues así lo reconoce, ello lo hizo sin haber recibido la información clara, completa y comprensible al respecto, sin conocer las características y el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, ni las consecuencias del traslado y las desventajas que podría traerle dicho régimen pensional, así como tampoco conocía las reglas propias del Régimen de Prima Media.

Aunado a lo que se viene diciendo, esta Colegiatura advierte que no existe medio de convicción alguno, a partir del cual pueda establecerse que la AFP Porvenir S.A., cumpliera con el deber profesional de información, para garantizar la decisión libre, voluntaria e informada del afiliado, sobre las implicaciones del traslado, tal y como lo reclama el pretensor.

En este escenario probatorio, esto es, ante la ausencia de medios demostrativos que den cuenta de la información que la AFP Porvenir S.A. le brindó al pretensor al momento de efectuarse el traslado de régimen pensional, no es posible una decisión distinta a la adoptada por el cognoscente de primera instancia, en cuanto Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.

Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 15 declaró la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, y por ello, la sentencia apelada y consultada será confirmada en este aspecto. Finalmente, de cara a la aplicación de las reglas probatorias, conforme a la nueva postura adoctrinada por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024, precisa la Sala, que no se cumplen los presupuestos para decretar pruebas en segunda instancia, artículo 83 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, tampoco la Sala identifica pruebas que puedan ser, realmente, conducentes para establecer la información brindada al accionante por la AFP privada al momento de su traslado, máxime que en este litigio, el promotor de la acción niega haber recibido información completa y cierta previa al traslado, en tal sentido al tratarse de un negación indefinida continúa siendo aplicable la inversión de la carga de la prueba.

De los efectos de la ineficacia del traslado de régimen pensional Respecto a los conceptos que deben ser trasladados como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, se pronunció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 3034 de 2021, indicando: “Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para denegar prosperidad a la alzada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta, se advierte que el restablecimiento pleno o completo, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, razón por la cual se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 03 de diciembre de 2018, precisando y adicionando el ordinal segundo en el sentido de que Old Mutual SA, además, deberá trasladar a Colpensiones, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.

Similar postura se sostuvo más recientemente en la sentencia SL 1084 de 2023, al sostener: Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil.

Medellín -Antioquia 16 “De igual modo, dicha entidad deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022).

No obstante, la Corte Constitucional en la referida sentencia SU107 de 2024, señaló: “Ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional” Postura que acoge la Sala teniendo en cuenta la función unificadora de la jurisprudencia de las sentencias SU proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional siendo ésta la intérprete autorizada de las normas legales respecto a su consonancia con los principios y normas de orden constitucional, sumado a que en el numeral octavo de la sentencia la Corte extendió con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en la providencia a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación. Así las cosas, en razón al recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada AFP Porvenir SA, se revocará parcialmente la sentencia de la alzada, en el numeral segundo, para en su lugar absolver a la AFP Porvenir SA, de la pretensión de traslado indexado de las primas de seguros, comisiones o gastos de administración y el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

De las costas procesales Radicado Único Nacional 05001-31-05-004-2021-00497-01 Luis Fernando Giraldo Velásquez Vs. la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones E.IC.E. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 17 El numeral 1º del artículo 356 del Código General del Proceso prevé “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código”. Entonces, la condena en costas impuesta en la primera instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A. será confirmada, teniendo en cuenta para ello que la misma se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y fue vencida en juicio. Sin costas en esta instancia, por haber prosperado de manera parcial el recurso interpuesto por la entidad demandada AFP Porvenir SA, y por haberse revisado la sentencia de primera instancia bajo el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. 3.- DECISIÓN En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: 1.- Se REVOCA PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia proferida el 06 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por Luis Fernando Giraldo Velásquez en contra de Colpensiones E.I.C.E. y la AFP Porvenir SA, y en su lugar, se absuelve a esta última de la pretensión de devolución indexada de las primas de seguros, comisiones o gastos de administración y el porcentaje del Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE (Aclara voto) DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN ACLARACIÓN DE VOTO Proceso Ordinario Laboral – Ineficacia de traslado Aunque acojo la decisión de la Sala, resulta necesario aclarar que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no comparto las consideraciones reiteradas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en asuntos de esta índole, referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, razón por la cual había adoptado decisiones apartándome razonadamente del criterio de la alta Corporación, en particular del vertido en providencias cuyas consideraciones en su momento no contaban con mayoría, concentrando el análisis en lo dispuesto en la normatividad vigente en la fecha de suscripción del acto jurídico de traslado, respecto a la validez de los actos jurídicos en general y del traslado de régimen en particular, así como las cargas probatorias, y los matices relevantes de las decisiones adoptadas hasta el año 2019, todo ello en virtud de la autonomía e independencia judicial, conforme a las circunstancias fácticas de cada caso, las afirmaciones y condiciones particulares de las partes, y las pruebas allegadas y practicadas en cada proceso, según lo dispuesto en los art. 60 y 61 del CPTSS.

Empero, con ocasión de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Alta Corporación (entre muchas, la providencia CSJ STL3201-2020), en las que no solo se dejaron sin efecto las sentencias proferidas en segunda instancia, sino que se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, (que la suscrita integraba) a acatar el precedente, y a cumplir de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente al apartarse del precedente judicial emanado de esa Corporación en los asuntos de ineficacia de traslado de régimen, pese a que en todos ellos efectivamente se había cumplido con esa carga; bajo el mandato contenido en el referido exhorto, que fue varias veces reiterado, acompaño la decisión, acatando en todos los asuntos de esta naturaleza, el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral.

Hasta acá, el planteamiento de mi aclaración de voto. LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE Magistrada