TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D. C., cuatro de octubre de dos mil veinticuatro Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: 11001 31 03 001-2022-00140-01 - Procedencia: Juzgado 01 Civil del Circuito Proceso: JM Security Ltda. vs. Edificio Hotel Ibis Bogotá Museo Asunto: Apelación sentencia Aprobación: Sala virtual;
Aviso N.° 42 Decisión: Revoca parcialmente Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 8 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado 1º Civil del Circuito, en este proceso de JM Security Ltda. contra Edificio Hotel Ibis Bogotá Museo (propiedad horizontal).
ANTECEDENTES 1. Pidió la demandante declarar que el contrato de vigilancia y seguridad privada suscrito entre las partes se renovó automáticamente para la vigencia 1º de marzo de 2021 y 28 de febrero de 2022, el cual fue terminado de manera unilateral e injustificada por la demandada, que deberá ser condenada al pago de las 12 mensualidades pactadas como contraprestación del servicio, comprendidas en ese periodo (cada una por $8.944.045 como valor actualizado, para un total de $107.328.540), más los valores que se causen por los meses adicionales que transcurran hasta finalizar el proceso, junto con la suma de $35.766.180 por concepto de cláusula penal, los réditos corrientes y moratorios “desde la fecha en que debieron ser atendidas las obligaciones por parte de la demandada”, y los intereses de mora desde que “se profiera la sentencia que ponga fin al litigio y hasta la fecha en que la demandada cumpla las condenas a su cargo”.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 2 2. Como fundamento de las pretensiones adujo que el 16 de febrero de 2018 las partes suscribieron contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada por el término de 12 meses, contados a partir del 1º de marzo de 2018 hasta el 28 de febrero de 2019, con prórroga automática si ninguna de las partes informaba por escrito la decisión de finalizar la relación negocial con una antelación de 2 meses al vencimiento del periodo inicial o de sus prórrogas.
Especificó que el valor mensual del servicio se fijó inicialmente en $7.706.109 (2018). Detalló que cualquiera de las partes podía terminar el contrato de manera unilateral en cualquier tiempo por incumplimiento grave de las obligaciones pactadas, decisión que debía ser notificada a la otra parte, que tenía la posibilidad de subsanar el inconveniente para continuar con la prestación del servicio.
Relató que el 22 de junio de 2018 el director de operaciones de la empresa, John Guzmán, envió correo electrónico a la administradora de la propiedad horizontal, Gladys Rodríguez Aguirre, en el cual informó haber encontrado vulnerabilidades en la terraza del primer local del edificio donde se ubica el restaurante Archíes, motivo por el que la empresa no respondería por elementos que se encontraran en los establecimientos comerciales, y que en caso de requerirse apoyo en el interior de los locales o de la copropiedad, la administradora debía dar autorización para el ingreso de los vigilantes, incluso, el referido director recomendó que el citado restaurante fijara elementos de protección del televisor instalado en la terraza del local 01.
También manifestó la demandante que el 11 de septiembre de 2020 envió correo electrónico a la demandada con recomendaciones y consignas de Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 3 seguridad del edificio, sin que se hayan presentado observaciones o solicitudes modificatorias sobre el particular, de allí que la empresa socializó esas directrices con los vigilantes que prestaban el servicio.
Reseñó que el 7 de enero de 2021 el vigilante Seyer Alonso Estévez Bustos informó el hurto del televisor mencionado, hecho que no se pudo evitar dado que las recomendaciones de seguridad para la terraza no fueron acatadas por la propiedad horizontal y la alarma no se activó en el momento en que incursionaron los delincuentes, toda vez que luego de verificar el sitio se encontró que no había dispositivos tecnológicos que detectaran movimiento.
Afirmó la actora que investigó las circunstancias y encontró que efectivamente las recomendaciones de seguridad no fueron atendidas por la demandada, omisión que mermó la efectividad para prevenir o evitar la comisión del delito; sin embargo, el 22 de enero de 2021 la administración del edificio manifestó que terminaría unilateralmente el contrato después del último día de ese mes, frente a lo cual el 23 de enero la empresa de vigilancia se opuso porque no se había configurado ninguna situación de incumplimiento en la prestación del servicio y presentó el informe de resultados de la investigación. Refirió que el 25 de enero de 2021 la demandada insistió en terminar el contrato siquiera por mutuo acuerdo, en la medida en que no tenía confianza en el servicio de vigilancia. Agregó que el 15 de febrero la administradora anunció que el 24 siguiente se reuniría el Consejo de la propiedad horizontal para tomar una decisión sobre el caso, y el 27 siguiente la empresa fue informada de la terminación Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 4 unilateral definitiva del contrato a pesar de que éste se había prorrogado desde diciembre por ausencia de preaviso. 3.
La demandada se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y formuló las excepciones que denominó: (i) terminación del contrato en debida forma; (ii) la demandante incumplió con sus obligaciones legales y contractuales; (iii) inviabilidad de solicitar el pago de un servicio no prestado; (iv) la actora no está facultada para reclamar la cláusula penal (pdf 017, cuad. ppal.). 4.
También presentó demanda de reconvención, en la cual solicitó declarar la existencia del contrato celebrado entre las partes el 16 de febrero de 2018 y que terminó el 28 de febrero de 2021 por incumplimiento de la demandante inicial, la que debe ser condenada al pago $35.776.180 por concepto de cláusula penal, monto que deberá indexarse “para la fecha del pago”, valor también referido como juramento estimatorio (pdf 01, cuad. 02). 5.
Como sustento fáctico de ese libelo de mutua petición, concordó la demandada con varios hechos de la demanda principal y precisó que su motivación para contratar obedeció a la propuesta de servicios que previamente le había presentado la demandante. Explicó que la terminación unilateral está justificada en la cláusula 10, literal b), del contrato, tal como detalló en las comunicaciones de 22 y 25 de enero de 2021, no solo por el hecho mismo del hurto del televisor, sino también por otras irregularidades y la desidia de la empresa de vigilancia en atender y apersonarse del caso, visto que para la fecha del infortunio y en días posteriores, solo fue el vigilante de turno quien dio algunas explicaciones y rindió informe de los hechos pero con evidentes Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 5 contradicciones, sin que algún superior o representante de la empresa se hiciera presente o se comunicara directamente con la administradora de la propiedad horizontal, incluso, se supo después que el supervisor John Guzmán había renunciado días antes del robo, y que fue reemplazado por una señora de nombre Paola, quien no mostró iniciativa en conseguir los videos de seguridad del sector para saber en detalle lo sucedido y tampoco presentó informe oportuno; que además también se encontró que no había control en las rondas que debían realizar los vigilantes, entre otros muchos problemas de comunicación y falta de colaboración de la empresa de seguridad que minaron la confianza que se le tenía. 6.
La demandante se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención, reconoció algunos hechos, refutó otros y formuló los medios defensivos que tituló: (i) cumplimiento de obligaciones de medio por parte de la empresa de vigilancia; (ii) terminación unilateral arbitraria por parte la propiedad horizontal (pdf 10 cuad. 02). LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia, en la sentencia apelada, desestimó las pretensiones de la demanda principal, acogió el petitum de la demanda de reconvención y condenó a la empresa de vigilancia a pagar $35.776.180 por concepto de cláusula penal a favor de la propiedad horizontal1, junto con las costas del proceso (pdf 040, cuad. ppal.)2.
Para esas decisiones consideró, en resumen, que las partes coinciden en que celebraron contrato de vigilancia y seguridad privada, el cual se 1 Suma que, decidió, “deberá ser indexada hasta el momento que se realice el pago”. 2 Acta de la audiencia de 8 de noviembre de 2023. Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 6 encontraba recién prorrogado para el momento en que se presentó el hurto del televisor del restaurante Archíes en la madrugada del 7 de enero de 2021, y que la demandada dio por terminado de manera unilateral a partir del 1º de marzo siguiente por no encontrarse conforme con el servicio.
Determinó que tampoco fue objeto de discusión la comunicación de junio de 2020, por la cual la empresa advirtió de la vulnerabilidad de la terraza del local 01 de la propiedad horizontal donde funciona dicho restaurante, y en consecuencia, dijo poder concluirse que a pesar de que la demandante conocía de esa situación, no tomó medidas de cuidado o prevención de su parte que hubieran podido evitar la incursión de delincuentes a esa terraza, omisión grave que justifica la terminación unilateral del contrato por parte de la propiedad horizontal.
Al respecto, luego de analizar las pruebas, en especial los testimonios de Leidy Peña Villamizar (supervisora), Juan Carlos Forero Coronado (vigilante), Juan Carlos Manjarrés Romero (vigilante), John Carlos Guzmán Acevedo (otrora supervisor) y Jonnathan Madero Gaitán (administrador restaurante Archíes), junto con el interrogatorio de las partes, el juez concretó que la demandante no tenía puntos de marcación para verificar que efectivamente se hicieran las rondas de los vigilantes alrededor del edificio, el supervisor había renunciado días antes al hurto y la persona designada para atender el caso carecía de la experiencia y experticia requeridas, dado que no hubo el despliegue esperado como reacción al robo, tanto así que aún se desconocen los detalles del suceso ante la desidia de consultar los videos de las cámaras de seguridad del sector.
Insistió en que el hurto en sí mismo no es el que justifica por sí solo la terminación unilateral del contrato por parte de la demandada, en la medida Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 7 en que las obligaciones de la empresa de vigilancia son de medio y no de resultado, sino que en realidad fue un cúmulo de irregularidades en la prestación del servicio las que conllevaron a que la propiedad horizontal perdiera la confianza y decidiera –con suficientes motivos– finalizar la relación contractual, pues a más de los ya enunciados, se observa –dijo el juez– que fue el vigilante de turno del día del hurto (Seyer Estévez) quien rindió informes en las horas subsiguientes pero de manera contradictoria, mientras que la empresa ni siquiera tomó correctivos inmediatos y se pronunció mucho tiempo después de manera formal el 23 de enero de 2021 mediante un informe sobre el particular, el que pareciera más bien una reacción a la manifestación de terminación unilateral del contrato por parte de la demandada del día anterior.
Destacó que conforme al testimonio del administrador del restaurante, el televisor de 50 pulgadas tenía varios elementos de protección, pues estaba fijado en la pared con soporte y guaya (cable de acero), por ende, no era fácil desmontarlo y mucho menos sacarlo de la terraza por una sola persona, además el edificio de la propiedad horizontal no requiere de mucho tiempo para rodearlo, condiciones que evidencian falencias en la prestación del servicio de seguridad para ese día, pues según una de las versiones del vigilante de turno, vio una persona sospechosa dirigirse hacia el paradero de trasmilenio con un vidrio muy grande, y su reacción –que en apreciación del juez no fue la mejor– consistió en ir a la terraza y verificar que el televisor había sido hurtado, sin que posteriormente volviera a ver al delincuente.
Explicó que, en hipótesis, como el robo de un bolso de algún establecimiento del edificio en horas del día, o daños en los vidrios y paredes (v.gr. grafitis), no podría hablarse de incumplimiento por parte de la empresa de vigilancia, por cuanto son difíciles de evitar por las Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 8 circunstancias de rapidez y ocultamiento en las que los delincuentes actúan, pero tratándose del ingreso de intrusos en horas de la noche, sin afluencia de público y con tiempo suficiente para desmontar un televisor de gran tamaño para llevárselo caminando por espacio público y sin ningún tipo de reacción inmediata u oportuna del vigilante, evidente es que hubo incumplimiento grave de la empresa de vigilancia que justifica la pérdida de confianza por parte de la propiedad horizontal contratante.
Puntualizó que, al verificarse incumplimiento grave de las obligaciones de la demandante, prospera la demanda de reconvención y la correspondiente condena al pago de la cláusula penal pactada en el contrato a favor de la propiedad horizontal. LA APELACIÓN a) La demandante presentó y sustentó en oportunidad recurso de apelación (pdf 06, cuad.
Tribunal), en el que calificó de equivocada la interpretación del contrato hecha por el juez, e indebida valoración probatoria. Adujo que si bien el a quo reconoció que las obligaciones de vigilancia y seguridad son de medio, aun así en la exposición de la sentencia analizó el caso bajo el enfoque errado de las obligaciones de resultado, al reprochar que no se logró evitar el hurto ni se persiguió a los delincuentes.
La apelante refirió que esos aspectos en realidad exceden el objeto del contrato en atención al art. 72 del Decreto Ley 365 de 1994, visto que la empresa de vigilancia se enfrenta a la destreza de los ladrones en burlar los controles, lo que en cierto grado es inevitable debido a que ningún sistema de seguridad es totalmente infranqueable, de allí que este tipo de contratos Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 9 no pueda asimilarse a otros como el depósito o la póliza de seguros que son de naturaleza distinta.
Alegó que el estudio previo de vulnerabilidad de la terraza de local 01 de ningún modo puede traducirse como mayor carga obligacional de la empresa en cubrir la zona, toda vez que el propósito de ese análisis era para que la propiedad horizontal y el restaurante Archíes adoptaran las medidas de protección física en las instalaciones y así evitar la fácil incursión de intrusos, cosa que no hicieron, desatención por la cual se les predica grado de responsabilidad por el hurto del 7 de enero de 2021, ya que si hubieran acatado la instrucción, probablemente el delito se hubiera evitado.
Especificó que la averiguación de las circunstancias en que se cometió el hurto, junto con la identificación y persecución de los delincuentes, corresponde a las autoridades competentes (fiscalía y policía), aunado a que la empresa de seguridad carece de la potestad de examinar o revisar las grabaciones de las cámaras de seguridad, conforme a las normas constitucionales y la Ley 1581 de 2012 de hábeas data.
Alegó que el juez, a más de la materialización del robo del televisor, tuvo en cuenta otros motivos que supuestamente justificarían la terminación unilateral del contrato por parte de la propiedad horizontal, pero que en realidad no habían sido puestas de presente de manera oportuna por parte de la demandada conforme al procedimiento de notificación previsto en el contrato; en todo caso –enfatizó la apelante– ni siquiera hay prueba de los incumplimientos, pues los dispositivos tecnológicos para los puntos de marcación para verificar las rondas de los vigilantes, no son obligatorios para la prestación del servicio, la renuncia del jefe de operaciones (supervisor del contrato) ninguna incidencia tuvo en el percance, dado que Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 10 los protocolos y la estructura de la empresa permitían cubrir ese cargo sin inconveniente, el vigilante de turno informó del hurto de manera inmediata a la administradora de la propiedad horizontal y el tiempo de tardanza en presentar el informe consolidado de los hechos obedeció al tiempo que se requería para recopilar datos y confeccionarlo, sin que hubiera un término perentorio sobre el particular.
Agregó que después de acaecido el infortunio, presentó propuestas de mejora para prevenir hechos similares en el futuro, empero, la demandada insistió de manera arbitraria en terminar el contrato. b) La demandada descorrió la sustentación de la apelación para que se descarten los argumentos del recurso y en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia, puesto que hay suficientes pruebas en el expediente que demuestran los varios incumplimientos de la empresa de vigilancia justificativos de la terminación unilateral del contrato, tal como expuso el juez a quo, sin perder de vista que el servicio contratado, según estipulación expresa y conforme a la normatividad vigente, tenía como propósito prevenir la comisión de delitos que afectaran la propiedad horizontal (pdf 07, cuad.
Tribunal). CONSIDERACIONES 1. Restringida la competencia del Tribunal a los reparos sustentados de apelación, el debate se enfoca en dilucidar: (i) si las expresas estipulaciones del contrato de servicio de vigilancia y seguridad privada suscrito por las partes, en armonía con la normatividad aplicable, y la valoración de las pruebas del proceso, permiten adoptar una decisión diferente a la proferida por el juez a quo, quien acogió la demanda de Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 11 reconvención y desestimó la demanda inicial, al considerar que Edificio Hotel Ibis Bogotá Museo terminó de manera unilateral y justificada dicho contrato por incumplimiento de JM Security Ltda.;
(ii) en caso de que la respuesta al anterior cuestionamiento sea negativa, determinar si procede la condena a la empresa de vigilancia al pago de la cláusula penal, o a la reducción de su monto, según planteó la apelante en la sustentación del recurso. De entrada se advierte que la respuesta a esos cuestionamientos consiste en que se confirmará de forma parcial la sentencia de primera instancia, visto que las pruebas valoradas en contraste con el tenor literal del contrato y las disposiciones legales que lo regulan, de ningún modo permiten arribar a una conclusión distinta a la adoptada por el juez a quo, toda vez que la prestación del servicio de la empresa de vigilancia, antes y después del hurto ocurrido el 7 de enero de 2021, presentó varias deficiencias que generaron desconfianza en la propiedad horizontal demandada, situación de graves connotaciones debido a las características y naturaleza de este tipo de contratos.
Con todo, adviértese que la condena a la empresa de vigilancia al pago de la cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios será revocada por improcedente, toda vez que la propiedad horizontal demandada no acreditó que haya sufrido un daño cierto y determinable que deba ser compensado o reparado, sin que por vía judicial pueda propiciarse un enriquecimiento sin causa. 2.
Como desarrollo del anterior argumento central, en lo normativo destáquese que según el artículo 2º del Decreto Ley 356 de 1994, se entiende “por servicios de vigilancia y seguridad privada, las actividades que en forma remunerada y en beneficio de una organización pública o Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 12 privada, desarrollan las personas naturales o jurídica, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros…” (se resalta).
El artículo 73 del mismo estatuto dispone que la “finalidad de los servicios de vigilancia y seguridad privada, en cualquiera de sus modalidades, es la de disminuir y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos libertades públicas de la ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades”.
Es asunto pacífico entre las partes que el servicio de vigilancia y seguridad es de carácter preventivo como una obligación de medio, que en palabras de la doctrina, consiste en que la prestadora del servicio se obliga “a poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone; de hacer toda diligencia para ejecutar el contrato”, por lo que su compromiso obligacional no fue “exactamente un hecho”, sino “el esfuerzo del hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendiente a la adopción de una actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a la finalidad deseada”3. 3.
En ese contexto, ninguno de los reproches que la demandante endilgó a la demandada para la terminación unilateral del contrato de vigilancia y seguridad privada que suscribieron, consiste en un señalamiento directo de responsabilidad por la materialización del hurto del televisor de 50 3 Philippe Le Torneau. La Responsabilité Civile, 2ª ed. Paris.
Ed. Dalloz, 1976, num. 1086. Citado por Tamayo Jaramillo Javier. De la responsabilidad Civil T. I., Temis. Bogotá. 1999, pág. 290. Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 13 pulgadas del restaurante Archíes (local 01 de la propiedad horizontal), acaecido el 7 de enero de 2021, pues analizadas las comunicaciones por correo electrónico entre las partes, los interrogatorios y testimonios, el motivo de inconformidad de la propiedad horizontal en realidad consistió en la forma poco diligente en cómo se prestó el servicio de vigilancia y seguridad antes, durante y después de la realización de ese hecho delincuencial por personas desconocidas.
En efecto, el supuesto de una responsabilidad objetiva o el incumplimiento de una obligación de resultado implicaría que, aún demostrado un actuar diligente y probo por parte del prestador del servicio, exento de toda culpa, aún así estaría llamado a responder por el solo hecho de haber ocurrido el hurto en las instalaciones bajo su vigilancia, hipótesis que de ningún modo fue la planteada por el juez a quo en la sentencia apelada, dado que el análisis que realizó de las pruebas fue dirigido a verificar si el servicio brindado por la empresa de vigilancia guardó la debida diligencia como medida preventiva y como reacción o respuesta ante el acaecimiento de un daño que tal vez no se habría podido evitar.
Por ende, todos aquellos reparos de la apelante concernientes a la indebida interpretación del contrato de vigilancia y seguridad privada, la supuesta asimilación de este con los contratos de depósito y póliza de seguros, y la imputación de incumplimiento como si se tratase de una responsabilidad objetiva o una obligación de resultado, caen en el vacío, tanto más cuando en la sentencia apelada no se desconoce que el actuar de los delincuentes implica maniobras para burlar cualquier sistema de seguridad, pues se reitera, el reproche del juez a quo más bien estuvo dirigido a analizar si la empresa de vigilancia desplegó la debida diligencia y todo su esfuerzo profesional en la prestación del servicio.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 14 4. Las partes tampoco discuten que el 7 de enero de 2021 se presentó el hurto del televisor de 50 pulgadas del restaurante Archies, ubicado en el local 01 de la propiedad horizontal demandada, hecho que fue el detonante para que esta última anunciara a la empresa de vigilancia que terminaría unilateralmente el contrato entre ellos celebrado, aunque se reitera, no por la materialización del delito, sino por la insatisfactoria prestación del servicio de vigilancia relacionada con ese hecho, como a continuación se especifica. 5.
En tal sentido se encuentra la comunicación de 22 de enero de 20214, por la cual la demandada informó esa decisión e invocó como causas: (i) versiones contradictorias del vigilante de turno, Seyer Estévez, respecto de las circunstancias o pormenores en que ocurrió el hurto; (ii) no haber recibo hasta ese momento algún informe escrito de lo sucedido, completo y detallado por parte de la gerencia de la empresa de vigilancia;
(iii) enteramiento tardío de que el supervisor del contrato, John Guzmán, había renunciado a su cargo días antes de ocurrido el hurto; (iv) comunicación tardía y desacomedida por parte de la persona que reemplazó al otrora supervisor del contrato, quien al parecer manifestó que el servicio de la empresa solo era para cuidar los vidrios y que el 22 de diciembre de 2020 fue la contratante quien determinó cómo debía hacerse el recorrido del vigilante, afirmaciones calificados por la administradora de la propiedad horizontal como carentes de seriedad y veracidad;
(v) falta de iniciativa de la empresa de vigilancia en solicitar a los vecinos del sector que compartieran las grabaciones de sus cámaras de seguridad que hayan registrado el momento del hurto del televisor; y (vi) que la empresa no presentó ninguna justificación de haber cumplido adecuadamente con su gestión de vigilancia que la excluya de cualquier responsabilidad que la relacione con el hurto. 4 Anexo 8, subcarpeta 016, cuaderno principal.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 15 5.1. Como puede observarse, los aludidos motivos para la terminación unilateral del contrato conciernen a un amplio listado de inconformidades de la demandada en la prestación del servicio que contrató con la demandante, y que si hubiera sido por el solo hecho del hurto –como lo pregona la apelante– no tendría sentido que explicara y pusiera de presente todas esas razones. 5.2.
La cláusula novena del contrato es clara en prever que el “supervisor por parte de EL CONTRATISTA deberá dar aviso inmediato al supervisor de la parte CONTRATANTE de todo hecho anómalo que suceda en cada uno de los servicios contratados”, aunado a que el artículo 74 del Decreto Ley 356 de 1994 prevé que el servicio de vigilancia y seguridad privada deberá desarrollar sus funciones teniendo en cuenta varios principios, entre estos: numeral 1º “Acatar la Constitución, la Ley y la ética profesional”; numeral 3º “Actuar de manera que se fortalezca la confianza pública en los servicios que prestan” (se resalta); numeral 5º “Mantener en forma permanente altos niveles de eficiencia técnica y profesional para atender sus obligaciones” (se resalta); numeral 6º “Contribuir a la prevención del delito, reduciendo las oportunidades para la actividad criminal y desalentando la acción de los criminales, en colaboración con las autoridades de la República” (se resalta); numeral 7º “Observar en el ejercicio de sus funciones el cumplimiento de las normas legales y procedimientos establecidos por el Gobierno Nacional, así como las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada”; numeral 18 “Dar estricto cumplimiento a los términos pactados en los contratos con los usuarios…”. 5.3.
Pues bien, bajo tales premisas quedó demostrado que entre el 7 y el 22 de enero de 2021 la empresa de vigilancia mostró deficiencias en la Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 16 prestación del servicio tal como puso de presente la demandada en comunicación de esa última fecha, dado que todas sus inconformidades redundaban en la ausencia de una comunicación inmediata por parte del supervisor de la contratista y la falta de un informe claro y detallado sobre el hurto, dejando a la contratante por más de 15 días en una constante incertidumbre y angustia por ausencia de información y la adopción de prontos correctivos para evitar que volvieran a presentarse hechos similares, en especial cuando los datos proporcionados por parte del guarda de seguridad Seyer Estévez respecto del hurto denotan algunas contradicciones y vacíos, según se observa en los mensajes vía WhatsApp aportados con la contestación a la demanda inicial5, en los que refirió haber visto una persona de sudadera roja subir por la escalera de Crepes y haberse disparado la alarma de ese establecimiento, motivo por el que dio la vuelta “por ese lado”, pero como no vio nada fue por una linterna, volvió a revisar y observó que hurtaron el televisor de Archies, sin que sonara “la alarma de movimiento allá por el respaldo”, y cuando hizo presencia la policía, el vigilante explicó que los uniformados “salieron en busca de los ladrones y allá por la 34 con 13 a los vigilantes les informaron que los ladrones habían acabado de coger un taxi…” En otro de los mensajes el mismo vigilante relató que aproximadamente a las 00:36 observó caminar “por el separador un tipo de saco rojo con unos vidrios o algo cuadrado al hombro, busqué la linterna la cual es de mi propiedad porque no hay linterna en el puesto, fui a revisar la parte trasera dejando abandonado todo este sector, y encontré que el televisor no estaba, inmediatamente me devolví pero el tipo ya no se encontraba por ahí, entró por la parte de BBVA el centro comercial”. 5 Anexos 12 y 13 de la subcarpeta 016, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 17 En las fotos del libro de novedades aportado por la demandante6, el guarda de seguridad anotó (7 de enero de 2021, 00:38) que “a esta hora y el detectar personal sospechoso rondando por la parte de atrás de Archies, realizó una revisión y encuentro que hurtaron el televisor del restaurante Archies, de manera inmediata comunicó a la central, y pido apoyo del supervisor y de la policía por intermedio de la central.
El señor supervisor William Velásquez llega a las 00:46 y la Ponal llega a las 00:58, el cuadrante catorce…”, y agrego que los patrulleros y el supervisor se dirigieron a revisar el sector “del suceso y encuentran que el detector de movimiento no funciona y que está parte del restaurante es muy vulnerable y faltó seguridad”. 5.4. Como puede observarse, el relato de los hechos del vigilante Seyer Estévez en dichos documentos evidentemente contienen vacíos e inconsistencias, como en efecto manifestó la administradora de la propiedad horizontal en la referida comunicación de 22 de enero de 2021, visto que deja serias dudas de la cantidad de intrusos, la forma en que estaban vestidos, morfología, el tiempo siquiera aproximado que duró el hurto del televisor, si el sospechoso que vio el vigilante efectivamente estuvo involucrado en la comisión del delito, el accionar de la alarma de otro local donde se encuentra el restaurante Crepes, la ubicación del vigilante en ese momento, y la contradicción respecto a la forma en que supuestamente huyeron el o los delincuentes, además se trata de comunicaciones informales con inconvenientes de redacción y ortografía que desatienden el debido decoro por parte de la empresa de vigilancia, quien tiene el deber de prestar el servicio con profesionalismo y alto nivel de eficiencia técnica conforme a los principios enunciados del art. 74 del Decreto Ley 356 de 1994. 6 Folio 40, pdf 008, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 18 De allí la importancia de que la demandante, en estricto cumplimiento a los términos del contrato7 según está previsto en la cláusula 9ª, gestionara que su supervisor se comunicara de inmediato con la administradora de la propiedad horizontal –supervisora por parte de la contratante– para dar un informe claro y consistente de las circunstancias del hurto, en consonancia con los principios de fortalecer la confianza en la empresa por parte del usuario y mostrar altos niveles de eficiencia técnica y profesional, obligación que no fue atendida en debida forma, según reconoció la demandante en la contestación a la demanda de reconvención8. 5.5.
En efecto, en respuesta a los hechos 3.11.1, 3.11.2, 3.11.3, 3.11.5, 3.11.7, 3.11.8 y 3.11.9 de dicho libelo de reconvención, la empresa de vigilancia aceptó que la noticia del hurto a la administradora de la propiedad horizontal se realizó en la misma fecha vía telefónica por el vigilante Seyer Estévez, quien posteriormente, el 18 de enero, rindió un informe vía mensaje de WhatsApp con un poco más pormenorizados de lo ocurrido, sin que –en su parecer– hubiera necesidad de que el supervisor del contrato o el jefe de seguridad se reportaran en el sitio de vigilancia o enviaran un correo formal informativo de la novedad, o por parte del presidente de la compañía de vigilancia, toda vez que el cliente ya se encontraba enterado del suceso, los vigilantes también representan a la empresa porque son sus empleados y cualquier inconsistencia se aclararía posteriormente con el informe de la investigación que realizaban sobre el particular, el cual finalmente fue presentado el 23 de enero de 2021 (16 días después del hurto).
En el interrogatorio de parte, cuando se le preguntó al representante legal de la demandante respecto al tiempo que tardó en presentar el informe a la 7 Decreto Ley 356 de 1994, art. 74, numeral 18, “Dar estricto cumplimiento a los términos pactados en los contratos con los usuarios”. 8 Pdf 10, cuad. 02. Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 19 administración del edificio, afirmó que “son los tiempos normales fueron casi dos semanas, mientras se entrevistaba al personal, se hacía la visita nuevamente al sitio, cuando fue Paola, se miraban todas las consignas, digamos es una revisión, además que pues como les cuento, lamentablemente ese 8 renunció la persona que estaba a cargo, entonces eso nos generó un poquitico ahí de demora, pero pues está dentro de los tiempos normales, digamos, no hay un tiempo específico en algún contrato o en algunas normas de la Super, no, porque digamos está dentro de los plazos normales de investigación interna”, y cuando se le cuestionó del por qué no había ningún correo electrónico informativo del infortunio por parte de la empresa entre el 7 y el 22 de enero de 2021, contestó que ninguna situación es igual, porque “no hay establecido que si a los dos días tenemos que comunicarnos o entregar un resultado, digamos no hay nada que uno pudiera decir que si es normal o no, cada caso es diferente”9 En relación con la renuncia del supervisor del contrato este hecho fue corroborado por John Guzmán en su testimonio, quien expresó que no tuvo detalles del hurto porque el miércoles (6 de enero de 2021) ya había entregado su cargo de Jefe de Operaciones de la empresa10, y precisó que esa entrega se empezó a hacer martes y miércoles, de todos los contratos y la jefatura de operaciones “a una chica de nombre Diana”, designada por la empresa, solo quedó pendiente la entrega del armamento porque no alcanzó el tiempo, realizado el jueves, y todo quedó en acta, situación que no fue informada con la debida antelación a la administradora de la demandada, pues como anotó en comunicación de 23 de enero de 2021, solo hasta el 8 de enero recibió un correo informativo por parte del gerente 9 A partir de 27mm58ss, archivo multimedia con el consecutivo 029, cuad. ppal. 10 1h50mm42ss, archivo multimedia con el consecutivo 031, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 20 de la empresa de ese cambio sin siquiera hacer mención al hurto del día anterior11. 5.6. En atención al plazo para entregar un informe sobre el robo, la declaración del representante legal de la parte actora, quien expresó no haber término fijo para ese propósito, difiere del testimonio de Leidy Mireya Peña Villamizar, encargada de los procedimientos, protocolos y auditorías internas de la compañía de vigilancia, pues mencionó que la empresa tenía 15 días hábiles, “porque hay una investigación, digamos que hay que recolectar toda la información para así pues, crear el informe como tal”12, según está consignado en el procedimiento operativo interno de la compañía, mientras que John Guzmán dijo en su testimonio que “digamos que hay un máximo de 10 días hábiles, generalmente siempre se daba antes de los 10 días hábiles, no sé, ponle 8 días o 10 días corrientes ya se estaba dando respuesta”13.
De lo anterior se colige la falta de certeza en relación con el plazo que tiene la empresa para rendir un informe pormenorizado de la novedad al cliente o usuario, en tanto que si bien uno de los testigos reseña un protocolo interno, este no fue aportado al proceso y tampoco se acreditó que el procedimiento sobre el particular hubiese sido socializado con la demandada, en contraste a que la única referencia respecto de este punto sería la cláusula 9ª del contrato alusiva a que el supervisor del contratista deberá de dar aviso inmediato al supervisor de la contratante de todo hecho anómalo. 11 Esta situación se corrobora con el correo electrónico de 8 de enero de 2021, por el cual Juan Manuel Cabrera, presidente de la empresa de vigilancia, expresó que “nuestro apreciado Jefe de Operaciones Jhon Carlos Guzmán nos acompaña hasta el día de hoy viernes 08 de enero”, y anunció que el número telefónico y correo serían respondidos por “Julieth Paola Vega, quien estará al frente de la operación…, mientras se define la persona en asumir el cargo de John, lo que será comunicado de manera oportuna” (anexo 15, subcarpeta 016, cuad. ppal.). 12 6mm05ss archivo multimedia con el consecutivo 031, cuad. ppal. 13 2h44mm41ss archivo multimedia con el consecutivo 031, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 21 5.7. Tampoco se acreditó que entre el 7 y el 22 de enero de 2021 la empresa de vigilancia tomara contacto con la administradora siquiera para anunciar que estaban elaborando el informe completo y detallado del infortunio, ni cuál sería el plazo o la fecha probable en que se entregaría, omisión que genera incertidumbre y sensación de desconfianza como en múltiples ocasiones detalló la demandada en su interrogatorio de parte, lo cual motivó a que en esa última fecha tomara la decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato.
Y esa carga de informar oportunamente, de manera profesional y seria14, de ningún modo puede catalogarse de poca importancia o que su incumplimiento no pueda calificarse de grave –según adujo la apelante–, porque en realidad constituye una obligación basilar para el servicio de vigilancia, pues como refirió el testigo John Guzmán, las empresas de seguridad tienen obligaciones de medios que no de resultados, de allí que no se pueda viable responder por hechos delictuales que se les salen de las manos, pero lo que sí “debe hacer una empresa de seguridad es informar”, de allí que el vigilante le informa a la empresa por intermedio del jefe de operaciones, quien a su vez informa al cliente la situación que se está presentando.15 6.
Como explicó el juez a quo, luego del anuncio de la terminación unilateral del contrato el 22 de enero de 2021, pareciera que como medida reactiva la empresa de vigilancia presentó el día siguiente –por correo electrónico– el informe de lo ocurrido, por el cual la Jefe de Operaciones Julith Paola Vega Sepúlveda expresó “excusas en la demora y entrega del informe, sin embargo aclaro que obedece a investigaciones corporativas que se adelantaron sobre hechos ya acaecidos que surgen como resultado 14 Se reitera, conforme a los principios que deben regir el servicio de vigilancia y seguridad del art. 74 del Decreto Ley 356 de 1994. 15 2h16mm00ss archivo multimedia con el consecutivo 031, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 22 del descubrimiento del evento de pérdida; por consecuencia se deben tener en cuenta el manejo de la información interna o externa, directa o anónima; por hallazgos en el sitio de los hechos, etc., dando el manejo adecuado a la información, asegurándola y analizándola; calificando el nivel de oportunidad, la veracidad de su fuente y la motivación de la misma entre otros”16.
En dicho informe la empresa hizo un reproche de responsabilidad a la propiedad horizontal y al restaurante Archíes por no haber acatado recomendaciones de adecuar las instalaciones físicas de la terraza del local 01, por ser un punto vulnerable al no contar con el cerramiento u obstáculos necesarios para evitar el ingreso de intrusos por ese punto.
En relación con el hurto solo se hizo algunas citas de lo evidenciado en el “registro de novedad en la minuta” y el relato de los hechos del vigilante de turno, de manera similar a como este último ya lo había hecho vía mensajes de WhatsApp, aunque con mejor redacción y ortografía. También contiene referencias a las anotaciones de la central de comunicaciones y el supervisor de seguridad William Javier Velásquez Agudelo, junto con todo un análisis de las condiciones físicas en que se encontró la terraza del local 01 después del hurto, dando a entender que el infortunio se materializó porque era muy fácil que un delincuente ingresara, retirara el televisor de 50 pulgadas, lo extrajera del lugar saltando los vidrios de seguridad y emprendiera la huida, sin que se percatara oportunamente el guarda de seguridad porque la alarma no sonó. A modo de conclusión, la empresa en dicho informe adujo que atendió sus obligaciones de prevención de riesgos e hizo las recomendaciones, pues su oficial de seguridad Seyer Alsono Estévez Bustos cumplió con las consignas y protocolos, sin que hubiera podido evitar el hurto por las 16 Folios 14 a 16, pdf 008, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 23 vulnerabilidades de la terraza y sin el accionar automático de dispositivos de alerta (sirena), aunado a que la empresa “no tiene la obligación de custodiar elementos que se encuentran en el interior de los distintos locales y más aún cuando no son dejados en consigna o no han sido entregados en inventario”.
Sin embargo, en ese documento se echa de menos alguna mención a las específicas directrices del protocolo de seguridad aplicable y que se esperaba que cumpliera el vigilante, visto que nunca se refirió cuál era la frecuencia de las rondas que debía hacer alrededor del edificio ni el tiempo que debía permanecer en cada punto de observación, o cuánto tiempo transcurrió desde la última vez que pasó por la terraza sin observar novedades hasta que después se percató del hurto, en nada refiere la falta de iluminación y la necesidad del guarda en utilizar su propia linterna, según ya había señalado este último vía mensaje de WhatsApp, y mucho menos se indicó haber consultado los registros cámaras de seguridad de la propiedad horizontal ni haber solicitado la colaboración de los vecinos para observar las grabaciones de sus respectivas cámaras y así conocer mayores pormenores de lo sucedido, aspecto este último del que ya se había quejado la administradora en la comunicación de 22 de enero.
Sobre el particular es muy diciente el testimonio de John Guzmán (otrora supervisor del contrato y jefe de operaciones de la demandante), quien refirió cómo son de importantes los puntos de marcación para corroborar que los vigilantes cumplieran con su ronda, empero, para aquella época la empresa no tenía esos dispositivos tecnológicos instalados en el Hotel Ibis, pues recordó haber recibido quejas de la administración varias veces por daños en paredes y vidrios por grafitis que no lograban prevenir los vigilantes.
“y muy seguramente ese tipo de actividades…, era porque en su momento…, era porque los vigilantes no estaban haciendo su ronda, Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 24 sino de pronto se estacionaban por llamarlo de alguna manera, o se quedaban quietos en algún punto, y obviamente descuidaban la visual o el tema de que estuvieran pendientes”, motivo por el que se resarcía el daño (limpiaba) e inmediatamente se informaba a la administradora para darle respuesta, de lo cual hay consonancia con las manifestaciones del testigo Juan Carlos Manjarrés, quien al siguiente día de los hechos recibió el turno, y especificó que para esa época efectivamente no había puntos de marcación, los que posteriormente fueron instalados por la nueva empresa que brinda el servicio y para la que actualmente trabaja17.
En relación con las cámaras de seguridad manifestó el señor John Guzmán que la propiedad horizontal sí las tenía, de modo que cuando entra una empresa de seguridad a brindar el servicio asume control indirecto de las cámaras, esto es, no quitarlas o cambiarlas de lugar, pero sí ingresar a mirar los eventos que hayan registrado esas cámaras, cuyo DVR (grabador), para el caso concreto, se encontraba en un espacio que tenía el personal de vigilancia y aseo para cambiarse el uniforme, dispositivo que estaba bajo llave, pero siempre que había un evento él directamente verificaba los videos o designaba al técnico de la empresa, o los otros supervisores, con el fin de observar qué estaba haciendo el guarda en determinado momento “qué pasó, cómo fue la situación que sucedió, pues para tener una herramienta más certera y no tener que, digamos, que sancionar o llamarle la atención a alguien sin algún soporte, digámoslo que básicamente para eso era…, aunque obviamente nadie lo estaba mirando…, era algo para posterior al evento poder…verificar, porque nadie lo observaba, nadie miraba las cámaras y nadie las monitoreaba en tiempo real”; y ante una pregunta del juez expuso que desconocía si para el hurto en cuestión la empresa revisó las cámaras, ya que para ese momento había entregado el cargo y en consecuencia no había proferido 17 58mm44ss y siguientes, archivo multimedia con el consecutivo 031, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 25 ninguna orden sobre el particular, en la medida en que esa actividad eventualmente debía hacerla u ordenarla la persona que lo reemplazó, y puntualizó que cuando él estuvo a cargo, siempre revisaba las cámaras para verificar los pormenores de cómo fue que terceras personas rayaron las paredes o hicieron grafitis para adoptar medidas correctivas.
Precísase que el testimonio del vigilante Juan Carlos Forero Coronado18 muy poco aportó para esclarecer los hechos, debido a que mostró contradicciones en las fechas y la confusión de haber recibido el turno de servicio a Seyer Estévez, cuando en realidad esto último lo había realizado el señor Manjarrés, aunque detalló que los reportes de las rondas se hacían por radio, cuestión que ni siquiera fue referida en el informe presentado por la Empresa. 7.
En este punto, necesario es reiterar una vez más que la obligación de informar por parte de la empresa de vigilancia es de vital importancia, pues si bien no se le puede exigir que logre evitar con total seguridad cualquier daño que pueda acontecer en las instalaciones o inmuebles que custodia (obligación de medio), en todo caso está obligada a prestar la mayor atención y cuidado en su labor de vigilar19, pues de los datos o información que recopile de manera diligente, eficiente, técnica y profesional20 depende la adopción de medidas correctivas y preventivas para que no se presenten nuevamente las mismas novedades, incluida la verificación de que el servicio que está prestando cumplió o cumple con los estándares de seguridad esperados, y en caso de encontrar falencias corregir y así mantener el grado de confianza del cliente o usuario, tal como expuso el citado testigo John Guzmán. 18 31mm15ss y siguientes, archivo multimedia con el consecutivo 031, cuad. ppal. 19 Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española RAE, vigilar significa: “Observar algo o a alguien atenta y cuidadosamente” (consultado página web https://dle.rae.es/). 20 Al tenor de los principios previstos en el art. 74 del Decreto Ley 356 de 1994.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 26 De modo que el incumplimiento de esa obligación bien puede calificarse de grave, pues el silencio, las omisiones o las explicaciones generalizadas o poco detalladas de cómo se prestó el servicio para el día del hurto, minaron la confianza que tenía la demandada en la empresa de seguridad, ya que nunca se supo –pues en el informe de la empresa no se dice– cómo fueron las frecuencias de las rondas que hizo el vigilante en la noche del 7 de enero de 2021 e inexplicablemente jamás se corroboraron los hechos con las grabaciones de cámaras de vigilancia, que ni siquiera fueron archivadas o guardadas para que no se borraran o perdieran por el transcurso del tiempo. 7.1.
Adujo la apelante que los puntos de marcación son dispositivos tecnológicos de los que no hay obligación legal ni contractual para que sean instalados en el lugar de vigilancia, empero, tampoco acreditó cuál era el mecanismo sustitutivo para corroborar que el vigilante hiciera la ronda adecuadamente, visto que ni siquiera revisaron las cámaras de seguridad, con todo, reiterase que la decisión de la terminación unilateral del contrato por parte de la demandada no obedeció a que no estuvieran instalados esos puntos de marcación, sino por el hecho de que no fue informada o enterada de la manera en que se prestó el servicio de vigilancia la noche del hurto, cosa que la empresa no hizo, pues aún se desconoce de cuánto fue el lapso que transcurrió desde que el vigilante observó la terraza del local 01 sin novedad, hasta el momento en que se percató del delito, y así saber cuánto tiempo tuvieron los ladrones para lograr el robo del televisor para no ser sorprendidos.
Además, si bien la terraza del restaurante Archíes podría considerarse como punto vulnerable debido a sus instalaciones en vidrio y un televisor que al parecer no estaba fuertemente empotrado a la pared, sin que se Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 27 activara alguna alarma con sensor de movimiento, esto de ningún modo exonera a la empresa de vigilancia de brindar toda la información a su cliente de haber prestado su servicio con debida diligencia, cuestión que tampoco demostró en este proceso pese a invocarlo en la demanda, en desatención de los artículos 1757 del C.C. y 167 del Cgp, con el agravante de que es la misma empresa, acorde con a la naturaleza de su labor de vigilancia, la que tenía bajo su custodia toda la información técnica del caso y la forma en que brindó el servicio, según sus protocolos internos que reseñó –de manera muy somera y generalizada– la testigo Leidy Mireya Peña Villamizar. 7.2.
En la apelación también mencionó la demandante que no era obligación del vigilante de turno perseguir a los ladrones, empero, este argumento es inocuo, pues como viene de explicarse insistentemente, el reproche de la propiedad horizontal se enfoca en la falta de información de los hechos y si el servicio se prestó en debida forma. Y no se diga que por hábeas data o derecho a la intimidad la empresa no podía consultar ni guardar los videos de las cámaras de seguridad, por cuanto el testigo John Guzmán fue claro en que la demandante tenía acceso al respectivo DVR para corroborar lo sucedido, aunado a que nada obsta para solicitar, o siquiera intentar lograr la colaboración de los vecinos que tuvieran cámaras de seguridad para observar los respectivos videos, pues no se trata de husmear en hechos íntimos que se hayan registrado en el interior de esos otros predios, sino las grabaciones del espacio público que pudieran tener relación con la comisión del hurto, lo cual supondría que no habría ningún inconveniente cuando quien lo solicita es una empresa de vigilancia que debe proporcionar toda la información relacionada con la ocurrencia del siniestro, en colaboración con las autoridades competentes Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 28 y para la prevención de delitos, a voces de los principios contenidos en el artículo 74 del Decreto Ley 356 de 1994. 7.3.
En el contexto de los hechos anteriormente explicados, la demandada reiteró en comunicación de 25 de enero de 2021 su intención de terminar unilateralmente el contrato, pues era claro que para el momento del hurto el supervisor ya había renunciado, de lo cual no había sido enterada oportunamente pese a que era una situación relevante, aunado a que todavía no recibía un informe pormenorizado de las circunstancias relacionadas con el hurto del televisor21.
No obstante, concuerdan las partes, según dijeron en sus interrogatorios, que el contrato no finalizó el 31 de enero, sino que continuó hasta el 28 de febrero de 2021, mientras que se reunían para lograr algún acuerdo y la administradora socializaba el caso con el consejo de administración de la propiedad horizontal, tiempo adicional este último que bien podía aprovechar la empresa para subsanar las falencias del servicio según adujo la referida administradora en su interrogatorio22, pero como la demandante persistió en que el percance se debió a que la terraza era un punto vulnerable y que las medidas correctivas consistían solo en instalar más dispositivos de seguridad en esas zona, sin ninguna referencia adicional a las circunstancias en que ocurrió el hurto del 7 de enero de 2021, el citado consejo de administración respaldó la decisión de la terminación unilateral del contrato, lo cual fue informado a la demandante en correos electrónicos de 27 y 28 de febrero23, finalizando así la relación contractual, y a partir del 1º de marzo fue otra empresa de vigilancia la que asumió la atención del servicio para el edificio. 21 Anexo 9, subcarpeta 016, cuad. ppal. 22 35mm00ss y siguientes del archivo multimedia con el consecutivo 029, cuad. ppal. 23 Anexos 11 y 11.1, de la subcarpeta 016, cuad. ppal.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 29 Lo anterior se corrobora con los correos electrónicos cruzados entre las partes posteriores al 25 de enero de 2021, en los que se observa que la empresa de vigilancia no hizo ningún esfuerzo adicional para aclarar, con mayor detalle, la situación de lo sucedido con el hurto24. 8.
Descartada la mayoría de los reparos de apelación según fue expuesto, pues quedó demostrado el incumplimiento por parte de la empresa de vigilancia que a su vez facultó a la propiedad horizontal para terminar de manera unilateral y justificada el contrato, resta por analizar –según fue anunciado en el inicio de estas consideraciones– si la condena al pago de la cláusula penal solicitada en la demanda de reconvención es viable.
Al respecto, la cláusula decimoprimera pactada entre las partes dispone: “CLÁUSULA PENAL. En caso de incumplimiento total o parcial al objeto o a las obligaciones emanadas del presente contrato por cualquiera de las partes, la parte incumplida deberá pagar a la parte cumplida una suma equivalente al valor de cuatro (4) mensualidades establecidas en la cláusula tercera, sin perjuicio del pago de los perjuicios causados por dicho incumplimiento” (se subraya).
Sobre este tipo de estipulaciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha explicado que la cláusula penal implica “una liquidación de los perjuicios por la inejecución o el retardo de la obligación principal, realizada directamente por las partes, de manera anticipada y con un ‘carácter estimativo y aproximado’, que en principio debe considerarse equitativo”25. 24 Folios 50 a 53, pdf 008, cuad. ppal. 25 CSJ, SCC, sentencia de 23 de junio de 2000, exp. 4823, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.
Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 30 Recuérdase que el artículo 1600 C.C. establece que “[n]o podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”, y el entendimiento que se le ha dado a tal norma parte de la distinción entre indemnización compensatoria y moratoria26, pudiéndose acumular la primera a la pena privada, siempre que así se haya pactado expressis verbis, por provenir de causas distintas.
Para este asunto, la propiedad horizontal demandada, en el libelo de reconvención adujo lo que ya había invocado en las excepciones de mérito frente a la demanda principal, esto es, que su decisión unilateral de terminar la relación contractual no fue arbitraria, sino justificada y soportada en la cláusula décima, literal b), del contrato, en la medida en que perdió la confianza en la empresa de vigilancia, sin que sobre el particular haya mencionado que sufrió perjuicios materiales en concreto, por el contrario, en este asunto quedó suficientemente dilucidado que tratándose del hurto del televisor del restaurante Archíes, la pérdida fue asumida por el mismo establecimiento de comercio, pues cuando se le preguntó al testigo Jonnathan Madero Gaitán, quien para el 7 de enero de 2021 era el administrador de ese restaurante, si la administración de la propiedad horizontal había pagado el costo del televisor, su respuesta fue negativa27.
Ahora bien, adviértese que aun así en la demanda de reconvención la demandada solicitó condena de su contraparte por la cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios28, dado que así lo planteó en el 26 “El cúmulo de la indemnización compensatoria y la moratoria siempre es factible, porque ellas provienen de causas distintas: la primera, de los daños que experimenta el acreedor por el incumplimiento total, parcial o defectuoso de la prestación que le es debida (damni compensatorii); y la segunda, de los perjuicios que a aquel se le ocasionan por no recibir oportunamente esa prestación (damni moratorii)”.
(Ospina Fernández, Guillermo, Régimen de las obligaciones, Editorial Temis S.A., Tercera Edición, Bogotá, 1980, pág. 163. 27 18mm49ss, archivo multimedia con el consecutivo 037, cuad. ppal. 28 Folio 12 ibidem. Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 31 juramento estimatorio al tenor de los artículos 82 y 206 del Cgp; sin embargo, tal pretensión de ningún modo es viable, pues queda claro que hay ausencia de un daño cierto y determinable que deba ser compensado o resarcido.
Al respecto, la doctrina tiene decantado que el “resarcimiento del perjuicio tiene como finalidad restablecer la situación del perjudicado al estado anterior a la ocurrencia del daño. Cuando ello no resulta posible, se acude al pago de una suma de dinero que tiene naturaleza compensatoria. En consecuencia, nunca debe ser fuente de enriquecimiento”; además, para “que un daño sea indemnizable y cuantificable necesariamente debe haber tenido consecuencias o repercusiones en la esfera económica o bien en la esfera espiritual y social del afectado”29.
En consecuencia, se revocará la condena a la demandante de pagar la cláusula penal que fue proferida por el juez a quo. 9. Estudiados los pedimentos de la demanda inicial y de reconvención, se advierte que los sustentos jurídicos y facticos de cada una se contraponen mutuamente a modo de pretensiones y defensas, que guardan consonancia con las excepciones que cada parte formuló en su debida oportunidad, y que por lo mismo su análisis quedó subsumido en los argumentos totalizadores que vienen de exponerse, de allí que el Tribunal se abstenga de efectuar pronunciamiento pormenorizado de cada excepción y así evitar caer en exceso o profusión. 10.
En conclusión, se revocará parcialmente la sentencia apelada; en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda de reconvención, vista 29 Isaza Posse, María Cristina. De la Cuantificación del Daño, manual teórico-práctico. Sexta edición. Editorial Temis. Pág. 2. Apelación sentencia 11001 31 03 001 2022 00140 01 32 la improcedencia de la condena al pago de la cláusula penal como indemnización de perjuicios, e innecesario declarar que el Edificio Hotel Ibis Bogotá Museo P.H. terminó de manera unilateral y justificada el contrato de vigilancia y seguridad privada, toda vez que este supuesto fáctico quedó reconocido al desestimarse las pretensiones de la demanda inicial, decisión del juez a quo que se confirmará. No habrá condena en costas en sede de apelación, por cuanto no se confirma ni se revoca totalmente la sentencia de primera instancia, aunado a que el recurso vertical prosperó parcialmente (art. 365, numerales 1, 3 y 4, del Cgp).
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA los numerales concernientes a la demanda de reconvención de la parte resolutiva de la sentencia de 8 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado 1º Civil del Circuito, y se CONFIRMA en todo lo demás. Sin condena en costas de segunda instancia.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÈLVASE Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Ausencia justificada HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Radicado: 11001 31 03 001 2022 00140 01 Firmado Por: German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 77e1117164a97d334e94b8555ec3fe902473414e3038973ef1a9073ac5250c02 Documento generado en 04/10/2024 03:33:39 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica