R.A.B. 11001310300820170057502 Magistrado Sustanciador: RICARDO ACOSTA BUITRAGO Bogotá D.C., 11 de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) DEMANDANTE FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE, hoy ENTERRITORIO DEMANDADOS INVERSIONES G&R S.A.S. y DAIMCO S.A.S. LLAMADOS EN GARANTÍA COMMERCIAL ARCHITECTURE COLOMBIA S.A.S;
FRANCISCO ALBERTO MOGOLLÓN CLASE DE PROCESO RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL ASUNTO Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024) emitida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá.
ANTECEDENTES 1. Demanda. Con la demanda subsanada (Cuaderno 01, archivo 01, hojas 385 a 424), repartida inicialmente el 28 de septiembre de 2017 (ib., hoja 353), la entidad pública reclamó el pago de $2 528 295 774 más la indexación e intereses, como consecuencia de alegados incumplimientos contractuales: el de Inversiones G&R S.A.S, sobre el acuerdo de obra No. 2080467, y el de Daimco S.A.S (antes E.U.) frente al pacto de interventoría No. 2081119.
Ambos giraban en torno a la construcción de la primera etapa de la sede de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina -Coralina -en la Isla, siendo la primera sociedad la encargada de estructurar la edificación y la segunda la auditora de este proceso. RAB. 11001310300820170057502 2 Subsidiariamente, pretendió establecer que el inmueble «perece y/o amenaza ruina y/o es inestable (…) por vicio de la construcción y/o de los materiales empleados dentro del término de garantía decenal establecido en el artículo 2060 del C.C, por causas imputables al contratista y al interventor».
Narró que el 25 de marzo de 2008 celebró el acuerdo con G&R, del cual se firmó acta de inicio el 15 de enero de 2009 y documento de liquidación contractual el 3 de diciembre del mismo año. Con el otro demandado firmó el pacto de auditoría el 8 de abril de 2008 con documento de inicio emitido el 12 del mismo mes y la liquidación el 27 de enero del 2010.
Después de terminados los contratos advirtió que «la edificación presentaba un deterioro prematuro (…) que amenaza con colapsar y/o con causar ruina (…) por vicios» imputables a los demandados. Contrató a un ingeniero civil que en marzo de 2014 remitió un estudio sobre las afectaciones en el inmueble, según el cual reparar la edificación costaría $1 242 902 013.
La necesidad de impulsar las contrataciones se originó en un convenio interadministrativo, el 195085, celebrado por la accionante con Coralina el 29 de diciembre de 2005. Su objeto fue que FONADE impulsara las gestiones para la estructuración de la sede física de su cliente quien, a la fecha, «no ha podido utilizar la obra» para el fin contratado «ante los evidentes daños y falta de estabilidad».
Según el relato, la entidad sanandresana ha iniciado acciones judiciales contra la impulsora del proceso por el incumplimiento del negocio entre entidades públicas. 2. Contestaciones. De la respuesta brindada por la constructora (archivo 015) destacaron los medios defensivos «prescripción extintiva», «ausencia de los presupuestos materiales de la acción, en tanto el edificio no “perece”» ni es inestable, «culpa exclusiva de FONADE» y «hecho de un tercero».
Sobre los antecedentes replicó que el programa de actividades planteado por la convocante constaba de tres fases, siendo G&R encargada de la primera, la cual completó el 3 de diciembre de 2009. Según su relato, a inicios de 2010 la accionante contrató al Consorcio GO y al Consorcio Coralina para RAB. 11001310300820170057502 3 desarrollar y auditar la etapa 2 consistente en el finiquito de la obra gris1 (ib., hoja 5).
Informó que esa sección a cargo de terceros tuvo varios contratiempos, pero fue entregada en 2012 junto con «un manual de operación y funcionamiento (…) para el cuidado, prevención y mantenimiento (…) al cual [la reclamante] no dio cumplimiento, dejando el inmueble en estado total de abandono, deterioro y descuido» y omitiendo asignar la tercera etapa del proyecto, «que corresponde a los acabados y detalles» (archivo 015, hoja 6).
Cuestionó el peritaje aportado por la demandante pues «presenta fuertes dudas de validez e independencia». Radicó un concepto técnico brindado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros –SCI-, contratado por FONADE en el 2015 y no anexado a la demanda inicial, para argumentar que el edificio no está en riesgo de derrumbamiento. Daimco (archivo 01, hojas 451 a 465) respondió los hechos en similar sentido, haciendo especial énfasis en las anotaciones de la SCI, y propuso 7 excepciones de las cuales fueron relevantes las de «(c)aducidad o prescripción extintiva», «(c)umplimiento de las obligaciones», «intervención de un tercero o culpa exclusiva de Coralina y/o de FONADE», «(i)mprocedencia de la aplicación del Art. 2060 del Código Civil a la interventoría Contractual». 3.
Llamamiento en garantía y réplicas. Inversiones G&R solicitó involucrar a los miembros de la Unión Temporal que subcontrató para adelantar la obra: la empresa Commercial Architecture Colombia S.A.S y al señor Francisco Alberto Mogollón. Para llamarlos adjuntó copia de un acuerdo «para la construcción de la primera etapa, sede Coralina en San Andrés Islas», firmado con esa UT el 8 de abril de 2009 (Cuaderno 04, archivo 1, hojas 5 a 10).
La cláusula séptima del arreglo encargaba a la entidad suministrar «a su costo todos los materiales, equipos y herramientas (…) necesarios para la ejecución (…) [que] deben estar conforme a las normas y especificaciones 1 «(M)ampostería, instalaciones eléctricas, telefónica, cableado estructurado, seguridad y sonido, comunicación hidrosanitaria, red contra incendio y acometidas, áreas exteriores y cubierta» RAB. 11001310300820170057502 4 indicadas por FONADE».
Allegó copia de dos facturas de venta emitidas por la sociedad Josef Concrete’s Ltda. del año 2009, una del 20 de mayo y otra del 21 de diciembre, por el suministro de materiales de concreto (ib., hojas 17 y 18). Fundamentó la convocatoria de los terceros en la cláusula décima sexta del pacto 2080467 suscrito con la aquí demandante, que indica: «En el evento en que el Contratista subcontrate parcialmente la ejecución del contrato, deberá hacerlo con personas naturales o jurídicas que tengan la idoneidad y capacidad para desarrollar la actividad subcontratada.
No obstante, lo anterior, el Contratista continuará siendo el único responsable ante FONADE por el cumplimiento de las obligaciones del Contrato». (Archivo 01, hoja 122). Las partes consorciadas no respondieron el llamamiento, según fue documentado en el auto del 28 de noviembre de 2019 (Cuaderno 01, archivo 2, hoja 618) y confirmado en proveído del 9 de noviembre del año siguiente (ib., archivo 3, hojas 985 a 987).
SENTENCIA APELADA La Juez Octava negó las pretensiones de la demanda (archivo 013, hojas 123 a 148). Para expresar su decisión, comenzó por resumir los antecedentes del trámite concluyendo que no había operado la prescripción de la acción civil pues la demanda se notificó previo al paso de 10 años contados desde la terminación de los acuerdos (archivo 013 hoja 128).
Sobre los pedimentos principales encontró la existencia de un «contrato bilateral válido» entre el reclamante y cada llamada a responder, hecho que no fue objeto de debate al trabar la litis. Sin embargo, extrañó la evidencia sobre el incumplimiento del que se acusó a los demandados, elemento esencial de la responsabilidad civil objeto de estudio.
Extrajo esta postura al observar las actas de entrega y liquidación de los negocios donde se consignó la concreción del propósito «a satisfacción», sin que se registraran observaciones sobre asuntos pendientes y cerrando con la RAB. 11001310300820170057502 5 frase «el contratista cumplió con el objeto» (ib., hoja 134). Encontró similares elementos frente al convenio de auditoría (ib., hoja 135).
Citó jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual la liquidación contractual «tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas (…) se decidan todas las reclamaciones (…) del contrato (…) por ende no pueden con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento»2 (ib., hoja 136). Bajo este antecedente afirmó que «el fundamento toral de la pretensión principal (…) queda derruido, al no advertirse el incumplimiento de alguna de las obligaciones» (ib., hoja 138).
Sobre las pretensiones subsidiarias, consideró que las garantías contractuales no eran exigibles: la de estabilidad de la obra atribuible a Inversiones G&R se pactó por cinco años, según la cláusula decimoprimera de su convención, numeral cuarto. Siendo que el negocio se liquidó el 3 de diciembre de 2009 y la demanda se presentó en septiembre de 2017, el plazo se encontraba expirado.
Para el compromiso de auditoría con Daimco S.A.S, finiquitado el 2 de octubre del 2009, el respaldo por la calidad de los estudios fue de tres anualidades, según la estipulación novena. Finalmente, descartó la responsabilidad del constructor cimentada en el numeral 3, artícu lo 2060 del Código Civil. Si bien se exigió dentro del plazo legal de 10 años, pues la obra se entregó en octubre 2 de 2009 y la demanda se radicó en 2017, no encontró fundamento para concluir que el edificio amenace ruina.
Se refirió al concepto técnico entregado en 2015 por la Sociedad Colombiana de Ingenieros donde se cuestionó la calidad del concreto empleado, pero allí mismo se aclaró que «se garantiza la respuesta estructural de la edificación» (ib., hoja 142). Restó valor al informe de patología aportado por la demandante, suscrito en 2014 por el ingeniero Héctor Corredor Valderrama, quien declaró en el trámite como testigo técnico, pero estimó una vida útil de solo cinco años.
La funcionaria lo refutó porque «pasados quince (15) años desde la entrega de la obra, esta no ha perecido ni amenazado ruina en todo o parte» (ib., hoja 145). 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 25000- 23-26-000-1994-00404-01(14823). 6 de abril del 2011. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo citando la Sentencia de la misma corporación del 10 de abril de 1997, expediente 10608 C.P. Daniel Suárez Hernández.
RAB. 11001310300820170057502 6 A partir de estas consideraciones concluyó que no estaban configurados los presupuestos del artículo 2060 del régimen civil para exigir la garantía decenal, llevando al fracaso las pretensiones subsidiarias y a la condena en costas de la accionante. Dada la negación de las solicitudes, decidió no pronunciarse sobre los llamados en garantía, anotando que las consideraciones brindadas cobijaban su situación. RECURSO DE APELACIÓN El escrito de sustentación (cuaderno Tribunal, archivo 06) se estructuró a través de 11 numerales donde, a grandes rasgos, los reparos se enfocan en 2 asuntos: (i) la existencia de un incumplimiento contractual y (ii) la aplicabilidad de la garantía decenal: Sobre el primero expresó que las obligaciones del constructor son «de resultado».
Volvió a citar las conclusiones del informe de patología rendido por el ingeniero Corredor para señalar la acreditación del «incumplimiento contractual», recurriendo también al estudio de la SCI en cuyo texto se criticó la calidad del concreto. Desde su perspectiva, el auditor Daimco S.A.S, también era culpable por no reportar los defectos de los materiales, infringiendo el acuerdo 2081119.
Añadió que en las actas de liquidación se dejó «expresa salvedad» sobre eventuales responsabilidades futuras. Enfatizó la existencia del daño patrimonial y su nexo causal con el actuar de los demandados. Para el segundo, puntualizó los numerales 3 y 4 del artículo 2060 del C.C., según los cuales la responsabilidad de quien erige el inmueble no se agota con la entrega material.
Se apoyó en jurisprudencia y doctrina para aseverar que sobre los edificadores opera una «presunción de culpa por el incumplimiento de sus obligaciones, consagrada en el artículo 1604 del Código Civil», régimen de carácter especial aplicable cuando las obras que «se han ejecutado por contrato presentan, durante los 10 años siguientes, defectos en la construcción».
También citó jurisprudencia del Consejo de Estado explicativa de la regla en comento no solo procede si el edificio se ha derrumbado, sino en casos de otras fallas. RAB. 11001310300820170057502 7 CONSIDERACIONES Reunidos los presupuestos procesales y sin advertir causal que invalide lo actuado, se emitirá el fallo en la forma requerida por el artículo 328, inciso segundo, del C.G.P. Para resolver el asunto, la Sala analizará el cuestionamiento sobre el incumplimiento contractual y, en su caso, si es aplicable la garantía decenal del Código Civil.
Antes de proceder, vale la pena reafirmar la consideración de la primera instancia en cuanto a la inoperancia de la prescripción, al no haber transcurrido 10 años entre la entrega de la obra y la presentación y/o notificación de la demanda.
1. SOBRE EL INCUMPLIMIENTO. Sabido es que, para el éxito de las pretensiones en la acción de responsabilidad civil contractual es necesario demostrar: i) la existencia de una convención; ii) el incumplimiento del demandado; iii) el daño y su cuantificación; y iv) la relación de causalidad entre el quebrantamiento del acuerdo de voluntades y los perjuicios reclamados.
Se revisará si estos presupuestos concurren en el caso concreto. a. La convención. La existencia y validez de los contratos 2080467 y 2081119 fue aceptada por los litigantes al trabar la litis, por lo que está presente el primer elemento. b. El incumplimiento. El juzgado descartó la falta a los deberes negociales de los accionados vistas las actas de liquidación donde se resaltaba la integridad del objeto contractual.
Se basó en una postura del Consejo de Estado propuesta en abril de 19973 que profesaba la inviabilidad de reclamar situaciones no salvadas en el documento de cierre. 3 Op. Cit. 3. RAB. 11001310300820170057502 8 Por su parte el recurrente citó un fallo de esa misma corporación, emitido en julio del año referido según la cual, soslayar la posibilidad del reclamo con base en un finiquito contractual daría lugar entender «que luego de la liquidación el contratista no será responsable por la construcción de la obra», tesis que sería «inaceptable»4.
Es pertinente recordar que la demandante es una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero, sometida a las normas de la Ley 80 de 1993 en virtud de sus artículos 1 y 2, numeral 1, literal a)5. El artículo 60 ejusdem define la liquidación contractual como un acto mandatorio y dispone que en el acta que la contiene «constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo (…)».
En jurisprudencia reciente, el alto tribunal contencioso recordó que «la función legal atribuida a la liquidación en el régimen público contractual obra como cierre integral y definitivo de todo tipo de relación surgida de la ejecución del contrato»6. En consideración a lo reglado, es notable que las actas de entrega de los dos pactos establecen la entrega «a satisfacción» y la ejecución del fin contractual, pero también acotan que: «(e)l recibo de los trabajos no releva al contratista de sus responsabilidades y obligaciones a que hace referencia el [pacto]» (archivo 01, hojas 151 y 244).
Estas glosas constituyen una salvedad aceptada por las partes que la ley reconoce al definir el acto liquidatorio, cuyos efectos no pueden ignorarse. Lo anterior lleva a esta Sala a discrepar de la interpretación dada en la sentencia, pues las anotaciones hacen posible reclamar un eventual incumplimiento de los acuerdos 2080467 y 2081119, considerando que la organización estatal pudo tener indicios de las fallas en los materiales en 2014.
La función del acto de cierre contractual no anula la glosa de responsabilidad posterior ni obstaculiza el reclamo sobre un incumplimiento que hizo presencia después y que era imperceptible a primera vista, como el que aquí 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 9286. Sentencia del 10 de julio de 1997. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 5 Artículo 1o. del objeto.
“… disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) (…) las empresas industriales y comerciales del Estado. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Proceso 53.962. Sentencia del 9 de mayo de 2024. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. RAB. 11001310300820170057502 9 se presentó y, por demás, resultaba extraño al desarrollo negocial, más aún cuando la salvedad textual en la liquidación buscaba precaver estos escenarios. El convenio suscrito con Inversiones G&R para erigir el inmueble, según su primera regla, tenía como objeto la construcción bajo «la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en (…) los documentos e información técnica suministrada por FONADE».
Dentro de las obligaciones específicas del prestador del servicio estaba «cumplir a cabalidad con el objeto (…) ejecutando la obra (…) de acuerdo con los planos, especificaciones (…) y cantidades previstas en las reglas de participación» (cláusula 5, num.9). En las atribuciones fijadas en la cláusula cinco del vínculo de auditoría, Daimco debía efectuar un «control de calidad de los materiales» y al efecto «solicitar oportunamente al contratista las pruebas de laboratorio que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de los diseños y especificaciones técnicas acordadas (…) a los siguientes materiales: concreto (cilindros y núcleos)»; además, «exigir, verificar e implementar las medidas correctivas de las actividades incorrectamente ejecutadas» (archivo 01, hoja 205).
A pesar de que los servicios se terminaron en 2009, los defectos se comenzaron a evidenciar en marzo del 2014, a través del informe de patología en la construcción de la etapa 1 de la sede administrativa, elaborado por el Ingeniero Héctor Corredor, y luego, en abril del 2015, con el de patología profunda de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, ambos contratados por la demandante ante la ausencia de alertas por parte de Daimco.
El lapso para emitir el resultado de las pesquisas encuentra sentido pues los defectos constructivos no son detectables a primera vista, son intrínsecos a la estructura y para su constatación era indispensable la realización de pruebas especializadas como las que el auditor no exigió al constructor. Los reportes fueron traídos a este proceso como documentos; sin embargo, por su contenido técnico, pueden ser valorados como dictámenes periciales de parte a la luz del artículo 227 del C.G.P. La experticia del señor Corredor fue aportada con la demanda y, al ser citado como testigo e interrogado por todas las partes, se efectuó su contradicción. RAB. 11001310300820170057502 10 Por su parte, Inversiones G&R arrimó al plenario el informe de la SCI.
Si bien las convocadas llamaron a declarar a Augusto Noguera Vidales y Harold Alberto Muñoz, mencionados como directores del trabajo elaborado por la SCI (archivo 02, hoja 395), sus testimonios fueron desistidos antes de terminar la etapa probatoria (archivo 13, hojas 1 y 3, acta de audiencia), hecho que no afecta la contradicción de la experticia pues FONADE no solicitó interrogar a sus autores ni a la entidad, ni la juez estimó pertinente citarlos de oficio (art. 228 CGP).
El ingeniero Corredor informó que se desplazó hacia el predio «entre el 5 y el 17 de septiembre de 2013» junto a un ingeniero auxiliar, personal de laboratorio y equipos para recolectar muestras de concreto «consistentes en dieciocho núcleos (tres por cada elemento) de 3" de diámetro nominal, acorde a lo indicado por la norma NTC 3658».
También realizó tomas de losas de entre piso, contrapiso, acero y subsuelo (archivo 02, hoja 290). Como resultado fijó 9 puntos de apremio: (i) «sobre sección de elementos portantes» (ii) «desalineamientos longitudinales y verticales de los elementos estructurales» (iii) «oquedades por inadecuada fundición o llenado» (iv) «eflorescencia de sales asociada a procesos de carbonatación» (v) (b)ajos recubrimientos del acero de refuerzo» (vi) «intervenciones de reparación defectuosas» (vii) «(m)anchado por escurrimiento», (viii) «juntas irregulares por inadecuada localización» y (ix) «dimensionalidad geométrica irregular».
(archivo 01, hoja 295). El profesional estimó «en las condiciones actuales una vida útil residual de la estructura portante no mayor a 5 años» (ib., hoja 266 en adelante). Bajo su concepto las imperfecciones se originaron en «una deficiencia asociada al proceso constructivo, principalmente en lo relacionado a una baja resistencia al esfuerzo de compresión, un elevado sobre consumo por sección de los elementos, el desalineamiento del elemento, y a una falta de compacidad del concreto; dado que este se fabricó e instaló sin el rigor técnico requerido» (ib., hoja 308).
Bien pueden existir dudas sobre la virtud demostrativa del informe porque, cuando el autor declaró como testigo técnico, manifestó haber sido empleado de la entidad reclamante para la época en que se ejecutó el proyecto RAB. 11001310300820170057502 11 (audiencia 06, minuto 2:38:35 en adelante), motivo por el cual fue puesto en duda por el apoderado de inversiones G&R. La Sala no encuentra motivos para sospechar de su trabajo, atribuyéndole parcialidad, tomando en cuenta que, si bien llegan a una conclusión económicamente más gravosa para los contratistas y beneficiosa para la contratante, el diagnóstico obtenido tiene coincidencias con el informe de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, entregado en abril de 2015, particularmente en su crítica a la calidad del concreto, como defecto constructivo, apreciable a partir de mediciones técnicas.
Cada informe confeccionó una propuesta de solución diferente basada en la valoración distinta que tuvieron sobre la gravedad de la patología estructural de la edificación; una enfocada en la demolición, la otra en su rehabilitación (ib., 510). Este último informe fue desarrollado en dos partes: la primera (archivo 02, hojas 388 a 469)7 revisó la fase 1 del proyecto Coralina.
La complementaria (ib., hojas 470 a 511) analizó la siguiente etapa a cargo del Consorcio GO, cuyo objeto era «mampostería, instalaciones eléctricas, telefónica, cableado estructurado, seguridad y sonido, comunicación, hidrosanitarias, red contra incendios y acometidas, áreas exteriores y cubierta». Para el examen de la fase que nos concierne, el equipo de profesionales se desplazó al predio para hacer tomas fotográficas y lecturas de verificación de los espesores de placa (ib., hojas 414 a 444).
Las conclusiones del análisis registraron defectos en la resistencia del material aglomerante y atribuyeron responsabilidades de la forma que a continuación transcribimos: «45. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES (…) -De acuerdo con el contrato de obra (…) se estableció inicialmente que “Todos los elementos, a menos que se indique otra cosa en los planos o especificaciones técnicas, serán de 3000 psi”.
Posteriormente se realizó un rediseño en el que se estableció que el concreto fuera de 4000 psi y así fue modificado el contrato. (…) - El constructor debió cumplir estrictamente con los requisitos de calidad exigidos por FONADE. Le correspondía a la interventoría como representante del propietario, velar por el cumplimiento de 7 Cuya versión digital se encuentra en los documentos exhibidos por la demandante que obran en el Archivo 11, subcarpeta anexos 2, archivo comprimido “X”.
RAB. 11001310300820170057502 12 las especificaciones y en general del control de calidad de la construcción. - Se considera que el concreto utilizado en la construcción del edificio CORALINA solo satisface la resistencia específica de f.c = 210 kg/cm2 que corresponde a un concreto de 3000 psi. Lo anterior significa que el constructor no cumplió con la calidad del concreto que fue especificado en el diseño con el cual se construyó la edificación, el cual correspondía a 4000 psi (28Mpa o 280 kg/cm2).
(Se resalta para referencia, archivo 02, hojas 458 a 461). Frente a estas anotaciones, se puede constatar que la adición 1 del negocio 2080467, de fecha 20 de marzo de 2009, lo siguiente: (Archivo 01, hojas 134 a 138. Recuadros añadidos para referencia). Esta tabla, desplegada en la cláusula segunda, bajo el subtítulo «elementos estructurales», estableció las medidas de resistencia del concreto en 4000 PSI (abreviatura de ‘pounds per square inch’, que se traduce en libras por pulgada cuadrada).
Por tanto, es posible afirmar que se incumplieron las especificaciones fijadas en esta adenda del contrato, firmado con el objetivo de atender los RAB. 11001310300820170057502 13 «ajustes a los diseños», propósito consignado en el numeral “3” de sus consideraciones (archivo 01, hoja 134). La pertinencia técnica del estudio de la SCI que determinó el incumplimiento, fue respaldada por el perito Iván Mauricio Guevara Rodríguez, ingeniero civil contratado por los demandados; mediante una tabla comparativa de «metodología aplicada en los informes de patología» señaló que este reporte, a diferencia del elaborado por el señor Corredor, involucró todos los pasos brindados por el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-98 a efectos de evaluar la resistencia de una obra en las etapas de «información preliminar», «evaluación de la estructura existente» y «modificación del sistema estructural» (archivo 10, hojas 15 y 16).
Al coincidir los dos informes periciales en señalar la misma «no conformidad» con la norma técnica colombiana en la calidad del material que sustenta el edificio, es dable concluir que sí se presentó un incumplimiento contractual de Inversiones G&R, encargada de levantar la sede de Coralina. Como ya se ha dicho, la firma de las actas de liquidación con la salvedad expresa de las obligaciones persistentes del constructor, abre paso al reclamo iniciado por la accionante.
Respecto al interventor Daimco S.A.S, las actas de entrega y liquidación también contienen una aclaración sobre sus eventuales responsabilidades post contrato, originadas, en este caso, por no haber informado alguna alerta al momento de la entrega de la construcción levantada, sobre posibles defectos de los materiales, ni de haber exigido las «pruebas de laboratorio» necesarias para evidenciar el «cumplimiento de los diseños y especificaciones técnicas», entre ellos la calidad del concreto en los «cilindros y núcleos».
En su contestación tampoco trajo documentos que registraran estos avisos, y aunque se decretó en su favor un dictamen pericial (archivo 09 página 5), no lo aportó al plenario dentro de los 20 días otorgados en el auto de pruebas del 29 de mayo de 2023, por lo que -para la contradicción de las pericia- solo se citó al perito de G&R (ver archivo 10, hojas 22 a 28) quien declaró en audiencia del 14 de febrero de 2024 (archivo 13, hoja 1, acta).
De esta forma Daimco descartó una oportunidad para aclarar el punto a su favor. RAB. 11001310300820170057502 14 Siendo esto así, la falencia del interventor quedó revelada en las observaciones de la entidad gremial, sin refutación de la sociedad comprometida. c. El daño. Existió un daño a la entidad pública pues la constructora y la interventora entregaron una edificación de cualidades deficitarias versus las pactadas en el contrato, imposibilitando que la accionante cumpliera el objeto del convenio interadministrativo con la corporación Coralina. d. Determinación del nexo causal.
Sobre el nexo causal no resulta necesario hacer mayores elucubraciones, pues los costos incurridos por FONADE se originan en las falencias contractuales de los demandados, quienes no probaron la ocurrencia de una causa extraña que los librara de responsabilidad. Las accionadas señalaron como generador del daño al Consorcio GO, doliente de la etapa 2 del proyecto Coralina cuyo objeto, según la contestación de demanda, era la «mampostería, instalaciones eléctricas, telefónica, cableado estructurado, seguridad y sonido, comunicación hidrosanitaria, red contra incendio y acometidas, áreas exteriores y cubierta».
En su alegato de conclusión, la sociedad G&R señaló que, «mediante oficio 20125000144981 de 21 de junio de 2012», FONADE remitió al consorcio un «requerimiento del presunto incumplimiento en la ejecución del contrato, iniciando un proceso sancionatorio» en el que las partes acordaron la ejecución de «ciertas actividades (…) y finalmente entregando la obra a FONADE» (archivo 13, hoja 112).
Dicho oficio figura dentro de los soportes allegados por FONADE8, producto de la exhibición de documentos que fuera decretada (archivo 09, hoja 1 y siguientes, auto de pruebas). La reclamación al tercero, desplegada mediante una tabla con más de 100 ítems, destaca los siguientes puntos de apremio: «andén en concreto de 2500 PSI», «salida para impresora o fotocopiadora por canaleta», «salida para termostato», «gabinete de distribución red regulada», «tablero de 30 circuitos espacio para totalizador», «punto de 8 Bajo la ruta: Archivo 011/Anexo2/Subcarpeta VIII/ 20125000144981Incumplimiento.pdf RAB. 11001310300820170057502 15 aguas lluvias», entre muchos otros que no tienen relación con la formación de la estructura base del edificio.
Si bien inversiones G&R solicitó la presencia del testigo Luis Armando Salamanca Parra, representante de GO para aclarar su rol en la obra de infraestructura (archivo 15, hoja 59), la litigante desistió de su práctica durante la última audiencia de pruebas (archivo 13, hoja 3, acta de audiencia), restándose elementos de juicio sobre la incidencia de aquel tercero en el deterioro patrimonial que le pretende descargar como llamado.
En similar sentido, ambas convocadas, G&R y Daimco, señalaron a FONADE como culpable exclusiva de los daños por haber «abandonado a la intemperie» el edificio una vez entregado, debido a que no contrató la ejecución de la etapa 3 del proyecto. Sin embargo, no arrimaron documentos ni solicitaron testimonios específicos sobre esta versión, siendo inviable abrirle espacio en la consideración sobre su participación en el detrimento que reclama. e. La cuantificación. El líbelo introductorio ubicó el origen del daño patrimonial en cinco aspectos (i) los costos de reparación, (ii) gastos administrativos de vigilancia (iii) estudios para la detección de fallas, (iv) arriendos pagados por Coralina entre 2012 y 2017, (v) las cláusulas penales.
Ambas contestatarias objetaron el juramento estimatorio del líbelo por lo que deberán revisarse las pruebas para establecer el valor del detrimento patrimonial (art. 206 CGP) en cada uno de los estos ítems: i. Reparación de la obra. La guía para determinar qué se debe hacer para corregir los defectos del edificio, indudablemente, se encuentra en los peritajes arrimados al proceso.
El de Héctor Corredor planteó como solución principal la «demolición y reconstrucción de los elementos (…) que conforman el sistema de portancia del primer y del segundo nivel» y, en tal sentido, formuló un plan de costos por $1 242 902 013 (archivo 01, hojas 307 a 309). En su concepto no era recomendable «la ejecución de procedimientos de intervención parcial, del tipo demolición controlada, por razón del impacto que RAB. 11001310300820170057502 16 se genera en la integridad y seguridad de los elementos, [pues] la sobre sección sobrepasa el 50 % de la dimensión transversal» (ibídem).
En cambio, el “estudio de patología profunda” parte 1, de la Sociedad Colombiana de Ingenieros explicó que, «(a) pesar de la resistencia obtenida en la investigación sobre la calidad del concreto (…) se garantiza la adecuada respuesta estructural (…) (l)os elementos detectados que poseen baja resistencia, pueden rehabilitarse mediante tratamientos como su confinamiento mediante fibras de carbono» (Se resalta para referencia, archivo 02, hoja 461).
En el numeral 43 titulado “Propuesta de Rehabilitación” desplegó una «relación de las obras (…) que se propone realizar como paso previo a la ejecución de las [tareas] de acabados», donde reseñaron los siguientes puntos: «Se debe construir un sistema de canalización que permita que las aguas lluvias de otros predios no accedan al lote y a la edificación. De igual manera, se debe diseñar y construir un filtro del tipo francés para mejor control de las aguas de escorrentía: Placa de contrapiso.
Nivelación y arreglo de los lugares donde se han realizado inspecciones. En los lugares donde el agua ha causado vacíos bajo la placa, se debe restituir el relleno. Columnas. Realizar el confinamiento de las columnas que lo requiere por tener ellas bajas resistencias. Tal procedimiento puede realizarse mediante fibras de carbono Vigas.
Realizar el reforzamiento de las vigas que lo requieren por tener ellas bajas resistencias. Tal procedimiento puede realizarse mediante fibras de carbono Placa. Realizar la demolición de los sobre espesores de mayor tamaño mediante morteros de reparación, realizar las correcciones de hormigueros e imperfecciones existentes en algunos elementos que lo requieren.
Elementos no estructurales. Los muros de mampostería requieren la construcción de dovelas como medio de garantía de su estabilidad. La calidad de los morteros de los pañetes, requieren en algunos casos su reemplazo». (Transcrito para referencia, archivo 01, hoja 458) La Parte 2 del informe contiene un «Presupuesto de Obras» que presenta un anexo donde «se presenta la actualización del presupuesto del costo de los trabajos de construcción» (ib., 510): RAB. 11001310300820170057502 17 Si bien dicho documento no fue aportado por los interpelados, la impulsora de la acción lo arrimó al plenario cuando descorrió el traslado de las excepciones (archivo 03, hoja 867).
En él se estima un costo total de las reparaciones de $121 222 522 a precios del año 2015. El artículo 232 del C.G.P. ordena apreciar los peritajes teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, además de la idoneidad del perito. Bajo estos criterios, luego de comparar los dos estudios, la Sala considera adecuado el método y desglose fijado por la SCI, quitándole protagonismo a la solución propuesta por el ingeniero Corredor.
La razón principal de esta conclusión es que el plan de trabajo favorece una puesta en funcionamiento más pronta del edificio, mediante refuerzos y RAB. 11001310300820170057502 18 ajustes para rehabilitar la estructura frente a la tarea de demoler el edificio y volverlo a levantar. Otro motivo está en la experticia del ingeniero de FONADE pues, a pesar de enfatizar los defectos del concreto, reconoce que «el acero de refuerzo» instalado en la obra «cumple con los requerimientos de tipo físico y mecánico» con «la capacidad de resistencia ante los esfuerzos (…) que se presenten» (archivo 01, hoja 303).
Sin embargo, su plan de rehabilitación, posterior a la demolición y provisión de nuevas bases estructurales de concreto, contempla el «suministro e instalación de acero de refuerzo» (ib., hoja 307). Entonces, si la falta del edificio consiste en la calidad de la mezcla compactada y no en el acero, que según el mismo perito cumple los estándares de calidad de la norma técnica, no sería eficiente ni efectivo elegir el plan de demoler y rehacer todo el inmueble, desechando los metales no defectuosos, para suministrar unos nuevos, lo que encarece la ejecución de su solución (sobrecosto).
Existiendo un programa alternativo, el de la SCI, enfocada en reforzar las bases sin sacrificar los aspectos funcionales y aprovechando la «respuesta estructural» de lo edificado que es «adecuada», como lo resaltó la sentencia impugnada. Finalmente, pesa en pro de la solución de la Sociedad Colombiana de Ingenieros que es una organización especializada cuyo informe fue dirigido por Augusto Noguera Vidales, ingeniero, y Harold Alberto Muñoz, patólogo e ingeniero estructural, que contó con la participaron de 9 profesionales más, unos ingenieros civiles y otros prácticos en la toma de muestras, modelación estructural, control de calidad y seguridad, exámenes indispensables para la realización del estudio (archivo 02, página 395).
La pericia del ingeniero consultor en patología del concreto, exempleado de FONADE, fue elaborada bajo su propia dirección, apoyándose en un ingeniero auxiliar y personal de laboratorio, lo cual permite considerar que hubo mayor espacio al análisis y profundización en el informe de la SCI al plantear una solución menos onerosa para las partes que salvaguarda la obra ejecutada con los reforzamientos que la habilitan para el uso previsto.
En este sentido, los perjuicios por los costos para reparar el edificio se fijarán en $121 222 522, acogiendo todas las labores propuestas por la SCI, porque las actividades que propone resultan consistentes con el diagnóstico RAB. 11001310300820170057502 19 brindado en la pericia: reparaciones para la estructura de concreto (como los «hormigueos» y la «losa (de) concreto degradado, entre otros) e instalación de las fibras de carbono de refuerzo para el primer y segundo piso, detallando la preparación del substrato, suministro y colocación (archivo 03, hoja 867).
Estos montos serán actualizados con el IPC9 porque en el presupuesto se estimaron a precios de julio de 2015 y serán atribuidas exclusivamente a Inversiones G&R, pues fue quien generó los defectos constructivos que ahora deben ser reparados. La función de Daimco se refería específicamente al control de calidad de los materiales, pero no a la operación de la obra, en consecuencia, no deberá asumir este detrimento a la demandante. ii.
Gastos de vigilancia. Se allegaron 7 contratos suscritos por FONADE con la empresa Coautónoma CTA cuyos objetos, de idéntica redacción, fueron los «Servicio de vigilancia privada en el predio donde se adelanta la construcción de la sede coralina en San Andrés Islas». El primer convenio, bajo el número 20121007, se firmó el 15 de agosto de 2012 por un término de 4 meses y se adosaron los desembolsos por $5 286 300 de cada periodo respaldados en facturas, comprobantes de pago y soportes de contabilidad debidamente sellados (archivo 03 hojas 15 a 66), para un total de $21 145 200, valor previsto en el pacto.
El siguiente, N°. 2013958, del 28 de junio de 2013, enseña 5 paquetes de facturas y soportes de pago cada uno por $5 706 360 (ib., hojas 68 a 142), correspondientes a la duración del negocio, sumando $28 531 800 por cinco meses. El acuerdo N°. 20141136 fue del 21 de abril de 2014 y duró 5 meses, prorrogados mediante acta del 29 de septiembre del mismo año por 2 y medio adicionales.
Se presentaron soportes de pago respecto de 7 facturas de $5 935 776 cada una y otra restante de $2 967 888, para un total de 9 La Sala consideró la posibilidad de indexar las sumas de reparaciones usando el Índice de Costos de la Construcción de Edificaciones (ICOCED) una estadística especializada para este sector; sin embargo, este parámetro fue construido por el DANE apenas en el año 2022, de manera que no se conoce una metodología estandarizada para actualizar el valor desde épocas anteriores como lo requiere el caso, que se retrotrae a julio de 2015 cuando se tasó la reparación. También se contempló acudir al índice de costos de la construcción de vivienda (ICCV), pero al ser la construcción una sede administrativa para la operación de oficinas, no resultaba pertinente aplicar un parámetro usado para obras residenciales.
RAB. 11001310300820170057502 20 $44 518 320 que son consistentes con el concepto reclamado. Si bien la factura del primer desembolso, allegada el 14 de junio, no detalla qué periodo de servicio se estaba cubriendo, al observar la planilla de liquidación de aportes a seguridad social de los empleados de Coautónoma se puede determinar que el periodo liquidado corresponde al mes de mayo, cuando habría empezado a prestarse el servicio (ib., hojas 150 a 154).
Sobre el contrato N°. 2015074 del 26 de enero de 2015, con 9 meses de duración, figuran igual número de pagos por $5962.880 para un total de $53.665 920. Del mismo año, el N°. 2015684 suscrito en diciembre 4 por el plazo de un mes, se pagaron únicamente $4 770 304 de una factura (ib., hojas 259 a 438). Restan dos vínculos: el 20161144 de junio de 2016, con duración de 3 meses y sus pagos de $6 660 577, para un total de $19 981 731 (ib., hojas 440 a 591), y el N°. 2017722 del 1 de agosto del año siguiente, causaron 6 desembolsos mensuales de $7 126 817, producto del plazo que no fue objeto de adiciones, acumulando $ 42 760 902 (ib., hojas 571 a 591).
Estas expensas deben ser sumadas al cúmulo de daños, pues al ser FONADE la encargada del predio en virtud del convenio interadministrativo, tuvo que sufragar costos de cuidado al no haber podido entregar la obra en las condiciones adecuadas a su contratante, la Corporación. Este rubro será atribuido únicamente a G&R, por ser un tema derivado del error del proceso constructivo que impidió su entrega al destinatario final.
En el apartado de liquidaciones se indexarán cada uno de los desembolsos, tomando en cuenta el IPC de la fecha en que fueron sufragados por la demandante, según las facturas, comprobantes contables, de egreso y de transferencia bancaria aportados (archivo 03 hojas 17 a 591), del periodo entre agosto de 2012 y marzo de 2018. iii. Estudios para la detección de fallas.
Se contabilizarán las costas de las pruebas técnicas contratadas por la demandante para identificar los daños en el edificio. Se anticipa que estos serán totalmente atribuidos a Daimco S.A.S., pues era su labor como interventor efectuar las gestiones para detectar la calidad de concreto RAB. 11001310300820170057502 21 empleado en la sede de Coralina durante la ejecución de su convenio con miras a determinar su conformidad con las condiciones pactadas con FONADE.
De inicio se observa que no se arrimaron documentos sobre la contratación del ingeniero consultor Héctor Corredor, por lo que, a pesar de estar causados, no podrán ser tasados dentro de los perjuicios. En cambio, sí se documentaron los soportes de la contratación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros para elaborar el estudio de patología, incluyendo facturas, comprobantes contables y registros de transferencia bancaria en 3 pagos de 24 818 200 cada uno, para un consolidado de $74 454 600 (archivo 03, hojas 797 a 948).
Estos valores serán tasados con la correspondiente indexación según el IPC. Es pertinente anotar que el estudio de la SCI se valoró en la presente sentencia como dictamen pericial, pero no fue contratado específicamente para la interposición de la demanda. Su propósito era identificar responsabilidades en el diseño y construcción de la sede de Coralina cuestión que fue consignada en el objeto del contrato entre la demandante y la entidad gremial (ver hoja 852, archivo 3 objeto del contrato con la Sociedad de Ingenieros), motivo por el cual deben computarse en el cúmulo de daños, no dentro de las costas procesales.
También reposa la copia del contrato de consultoría N°. 20131525 con la empresa Concreservicios S.A.S., iniciado el 9 de septiembre de 2013, con el objeto de realizar la «toma de ensayos y análisis de datos de las obras de la sede de Coralina», durante 3 semanas, por un monto de $24 176 655. Se acompañaron las facturas y soportes contables por el servicio, pero no se encuentran los folios con los entregables de este procedimiento.
El numeral 15 de las consideraciones de ese acuerdo justificó el servicio en contingencias de la fase II, a cargo del Consorcio GO (archivo 03, hoja 655). Lo anterior permite entender que el costo de este estudio no tiene conexidad con los servicios objeto de este pleito, es decir, los de la etapa inicial de la obra. Se incluyeron documentos originados en dos convenciones con el Consorcio PSA Consultores: el 2132388 y el 2132126, de los que se llegaron algunas actas de servicio de 2013 y 2014, para realizar la auditoría a la toma de estudios para «terminar la sede de Coralina» (archivo 03, hojas 592 a 639).
RAB. 11001310300820170057502 22 Empero, no figuran copias de los contratos, lo que imposibilita determinar el origen y el alcance de los gastos incurridos; por tanto, no serán incorporados en la tasación. iv. Arriendos. La Sala no estima que los alquileres pagados por Coralina para una sede administrativa y bodegaje entre 2012 y 2017, al no poder contar con la obra que cumpliría ese fin, sea un perjuicio cierto para la accionante.
Los documentos para acreditar ese costo muestran como parte del negocio a aquella entidad y no a FONADE (archivo 03, hoja 663 a 796). Si bien la entidad sanandresana allegó copia de la citación a una conciliación con la accionante por los infortunados hechos del convenio interadministrativo N°. 195085, no existe algún título que genere la obligación de pagar dichos montos.
En consecuencia, el valor tasado en $956.476.749 por servicios de arrendamiento no se considerará en los perjuicios. v. Cláusulas penales. Finalmente, se debe adicionar a la consideración el pago de las cláusulas penales de los contratos 2080467 y 2081119, que en ambos casos presentan la misma redacción: «en caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del Contratista, FONADE podrá hacer efectiva la cláusula penal (…) equivalente al diez por ciento (10%) del valor total (…) suma que se estipula como estimación anticipada y parcial de los perjuicios (…) sin perjuicio del derecho a obtener (…) el pago de (…) los demás perjuicios» (archivo 01, hojas 119 y 210).
Ambas disposiciones están acordes con lo dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil que según el cual «no podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente» De cara al pacto de obra se calcula el monto base de $106 376 200 a partir del valor final establecido en la liquidación contractual de $1 063 761 971.
Para el de auditoría el valor será de $13 602 900, originada la cifra consignada en el cierre de la convención por $136 029 000. Se reconocerán los intereses moratorios comerciales sobre las sanciones contractuales estimadas desde la fecha en que se constituyó en mora a los RAB. 11001310300820170057502 23 demandados mediante la notificación de la demanda, aplicando el artículo 94 del C.G.P. En el caso de G&R el 7 de mayo de 2019 (archivo 01, hoja 482) y para Daimco el 11 de marzo del mismo año (ib., hoja 441). f. Conclusión sobre el cargo de responsabilidad contractual.
En síntesis, es viable colegir el deber resarcitorio de las demandadas, pues incumplieron sus obligaciones para con la accionante, generándole un perjuicio estimable. La constatación de las actas de cierre que fijaban la supervivencia de las obligaciones, aún después de la entrega, y la existencia de un defecto intrínseco de la construcción detectado años después, hace necesario que los demandados respondan a su contratante por la deficiencia en la edificación originada en la baja calidad del material de compactación empleado.
2. SOBRE LA GARANTÍA DECENAL. Se avalará el criterio de la primera instancia sobre la ausencia del fenómeno prescriptivo de la figura del artículo 2060, numeral 3 del Código Civil. Esto porque la liquidación del contrato de obra No. 2080467 se rubricó el 3 de diciembre de 2009 y la demanda se presentó en septiembre de 2017, antes de cumplirse el plazo extintivo de la acción fijado en 10 años.
En contraste, se reversará el fallo de instancia en lo que atañe a la operabilidad de la garantía, porque que sí existe amenaza de ruina. Si bien la SCI adujo que «(n)o se conocieron en la estructura de concreto reforzado, daños, (…) u otro tipo de deterioros que demuestren comportamientos que limiten el uso o servicio» (ib., hoja 460), el reporte acotó que «10 columnas, de las 35 analizadas y 9 vigas de las 13 inspeccionadas requieren tratamiento para garantizar la durabilidad, lo cual representa un incumplimiento de lo especificado en los planos estructurales que contienen el diseño» (ib., hoja 444).
Según los analistas, «(e)l conjunto de imperfecciones, (…) que posee el edificio (…) en el actual estado, no debe denominarse daños o deterioros, puesto que corresponden a la (…) que afortunadamente son reparables» (se resalta para efectos de referencia, ib., hoja 446). También se indicó en la pericia que la mezcla de concreto fue empleada en las «zapatas, vigas de cimentación y placa de contrapiso; estructura: columnas y vigas» (archivo 02, hoja 460), partes esenciales del edificio.
RAB. 11001310300820170057502 24 A partir de las afirmaciones de los expertos, se puede concluir que el producto entregado por los demandados no es el ideal para soportar las posibles cargas a que sería sometido, debido al cemento de menor calidad empleado en secciones estructurales. Lo anterior crea una amenaza de que el edificio, en todo o parte, se derrumbe.
Si FONADE hubiera decidido a aprobar la edificación entregada constituiría un riesgo injustificado, como inapropiado sería que continuara el proyecto instalando los elementos complementarios de la estructura y la mampostería final con miras a mudar la sede administrativa de Coralina para el uso de sus oficinas, cuando los cimientos, vigas y otras de sus secciones básicas presentan una resistencia menor a la contratada.
La operación de un edificio de calidades inferiores es una contingencia que la demandante no debería soportar en virtud del contrato de servicios. Si existe «amenaza» de colapso en el mediano o largo plazo de alguna sección del edificio, daría lugar a responsabilidades para la organización reclamante, situación no admisible bajo los propósitos negociales y el principio de la buena fe con la que se deben ejecutar los contratos (art. 871 C.C.).
En precedentes de la Corte Suprema de Justicia se ha definido la ruina como «la caída o destrucción por desintegración del edificio o de parte de él»10. Aunque no se acreditó que la construcción se hubiera derrumbado para la fecha de radicación de la demanda, ni a la hora de ahora, la posibilidad de la caída del edificio sí está latente, escenario en el que el dueño de la obra debe quedar amparado.
Dicho esto, debe aclararse que el doliente exclusivo de esta garantía es la empresa constructora, En consecuencia, también se dará prosperidad a la pretensión subsidiaria, declarando la amenaza de ruina de la obra civil contratada, por lo que Inversiones G&R es responsable por la garantía decenal del artículo 2060 del Código Civil. No se extenderá a Daimco S.A.S., como se reclama en el líbelo, pues no fue edificador y, por tanto, en los defectos mismos de la obra no tiene solidaridad con G&R. 10 Corte Suprema de Justicia. Radicado 41001-31-03-002-2008-00136-01.
Sentencia SC2847-2019 de 26 de julio de 2019. M.P. Margarita Cabello Blanco. RAB. 11001310300820170057502 25
3. SOBRE LOS LLAMADOS EN GARANTÍA. a. Normas aplicables. El artículo 64 del estatuto procesal dispone «(q)uien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia (…) podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación».
Nuestro tribunal de cierre se ha referido a la figura procesal en comento y a su función: «La justificación procesal del llamamiento en garantía (…) no es otra que la de la economía, pues lo que se procura es hacer valer en un mismo proceso, las relaciones legales o contractuales que obligan al tercero a indemnizar, sin perjuicio, claro está, de las garantías fundamentales del proceso, que en manera alguna se ven conculcadas»11.
De otra parte, la ley 80 de 1993, artículo 7, explica que hay Unión Temporal «(c)uando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones (…) se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.» (se resalta para énfasis).
Con estos preceptos en mente se pasará a revisar la pretensión de Inversiones G&R. b. Caso concreto. Se solicitó declarar el incumplimiento de Commercial Architecture Colombia S.A.S y Francisco Alberto Mogollón, miembros de la Unión Temporal 11 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC1304-2018 emitida dentro del expediente No. 13001-31-03-004-2000- 00556-01.
M.P. Margarita Cabello Blanco. 27 de abril de 2018. RAB. 11001310300820170057502 26 Commercial del «Contrato Civil de Obra No. 001-090408 del 8 de abril de 2009». Pidió la condena consecuencial al pago de $2 503 012 816 para la sociedad y de $25 282 957 para la persona natural. Si bien no fundamentó la distribución de la condena, se deduce que responde a la división por la participación porcentual en la entidad sin personería; del 99% para la compañía y de 1% para el señor Mogollón, la cual consta en el acta de formación (cuaderno 04, archivo 01, hoja 23).
Como se indicó en los antecedentes, los terceros no contestaron el traslado de la convocatoria. Commercial Architecture Colombia S.A.S, a través de su representante legal, señor César Augusto Aponte, declaró en interrogatorio de parte (ib., audiencia 04, minuto 1:02:46 en adelante) y alegó en conclusión (archivo 13, hojas 9 a 21). El otro aliado de la UT no se hizo presente.
El deponente refirió que, para la época de los hechos, «era el director de la obra» (ib., audiencia 04, minuto 1:02:37). Según su relato «las construcciones en San Andrés deben realizarse con personal de la isla», puntualizando que «durante alrededor de 15 o 17 años existió una tutela (…) que prohibió la ejecución de obras nuevas. Cuando estas se empezaron a desarrollar en 2007 o 2008 (…) no existía mano de obra especializada y no fue posible llevarla»; para la «proveeduría de los materiales, existía en esa época un proveedor a quien le fue comprado el concreto de 4000 psi» (ib., minuto 1:07:00 en adelante).
En su alegato de conclusión, citó las dos facturas de la empresa Josef Concrete’s Ltda. como fundamento para «determinar que el concreto utilizado tiene (…) entre 3000 psi y 4000 psi, según lo acordado» (ib., archivo 13 hoja 13) y reiteró que era el «único proveedor de concreto» en San Andrés. Resumidos estos antecedentes, la Sala considera meritorio acceder a las pretensiones del llamamiento en garantía. Lo anterior, por cuanto la convocatoria cumple con el requisito de la norma procesal, de acreditar que la Unión Temporal y sus miembros ostentan un deber contractual de responder por la calidad de los materiales provistos.
RAB. 11001310300820170057502 27 Resulta indudable la inexistencia de pruebas sobre una fuerza mayor, caso fortuito o intervención de un tercero, que desplacen la responsabilidad de los partícipes de la unión, acreditada mediante el contrato. No existe alguna evidencia que permita dispensarle el deber resarcitorio a aquel empresario puesto que las facturas para la adquisición de concreto nada aportan para demostrar que era el único proveedor; en cambio, revelan que adquirió de él material que no cumplió con las características requeridas para la obra, en los términos pactados.
Las explicaciones del representante legal de Commercial Architecture Colombia sobre la existencia de un único proveedor del insumo, no son admisibles en sede de responsabilidad negocial, pues fue subcontratado para proveer el material con una calidad específica y, aunque cree que el concreto cumple, las pruebas técnicas recaudadas lo desmienten.
La ausencia de personas capacitadas para ejecutar la labor no pasó de su propia manifestación y la imposibilidad de llevar a la isla operarios calificados o profesionales tampoco. Es de anotar que se decretó el testimonio del señor Norbeth Vonblon Pomare, representante legal de la compañía que surtió el aglomerante (cuaderno 01, archivo 15, hoja 59), sin embargo, su testimonio fue desistido (cuaderno 01, archivo 13, hojas 1 y 3), restando medios de convicción para validar la justificación en la que se ampara la Unión Temporal.
Por lo anterior, se ordenará a los miembros de la UT reembolsar a Inversiones G&R el monto que esta sociedad deberá pagar a FONADE en virtud de la sentencia.
4. LAS EXCEPCIONES DE LOS DEMANDADOS Todo lo anteriormente expuesto sirve igualmente para restar todo mérito exceptivo a las defensas de los demandados, pues a lo largo del análisis de este colegiado, las explicaciones amparadas en las normas aplicables al caso conforman el cuerpo de razones que hacen presente los presupuestos de la responsabilidad, la efectividad de la garantía reclamada antes de su prescripción y la inexistencia de culpa de FONADE o de un tercero, con las que se pretendía acreditar, en últimas, el cumplimiento de obligaciones contractuales.
RAB. 11001310300820170057502 28
5. LIQUIDACIÓN DE LAS CONDENAS. La demanda pretendió el pago de «las sumas de dinero que resulten probadas en el curso del proceso», «el valor correspondiente [a la] indexación de la suma (…), hasta la fecha en que se dicte sentencia». Para indexar las sumas se aplicará la fórmula prevista para tal fin, acudiendo al índice de precios al consumidor12.
No se indexarán las cláusulas penales, sin embargo, se reconocerán los intereses moratorios comerciales según se anunció antes. 𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟 𝑎𝑐𝑟𝑒𝑑𝑖𝑡𝑎𝑑𝑜∗(𝐼𝑃𝐶 𝑚á𝑠 𝑟𝑒𝑐𝑖𝑒𝑛𝑡𝑒 (𝐴𝑔𝑜𝑠𝑡𝑜 2024) 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑒𝑐ℎ𝑎 𝑑𝑒 𝑐𝑎𝑢𝑠𝑎𝑐𝑖ó𝑛 ) = 𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟 𝑖𝑛𝑑𝑒𝑥𝑎𝑑𝑜. 12 Índices de precios al consumidor certificados por el Dane: https://view.officeapps.live.com/op/view.aspx?src=https%3A%2F%2Fwww.dane.gov.co%2Ffiles%2Foperacione s%2FIPC%2Fjul2024%2Fanex-IPC-Indices-jul2024.xlsx&wdOrigin=BROWSELINK IPC más reciente (Agosto 2024) 143.67 Concepto Desem bolso Archivo expedie nte Pág. Fecha de causación, avalúo o constitución en mora Valor acreditado (IPC) mes de causaci ón Indexación INDEXACIÓN DE LA CONDENA A CARGO DE INVERSIONES G&R Contrato de Vigilancia No. 20121007 1 3 17 06/12/2012 $ 5,286,300.00 78.05 $ 9,730,720 2 3 27 06/12/2012 $ 5,286,300.00 78.05 $ 9,730,720 3 3 37 06/12/2012 $ 5,286,300.00 78.05 $ 9,730,720 4 3 46 16/01/2013 $ 5,286,300.00 78.05 $ 9,730,720 Contrato de Vigilancia No. 2013958 1 3 70 17/09/2013 $ 5,760,360.00 79.73 $ 10,379,919 2 3 82 18/09/2013 $ 5,760,360.00 79.73 $ 10,379,919 3 3 95 18/10/2013 $ 5,760,360.00 79.73 $ 10,379,919 4 3 108 19/11/2013 $ 5,760,360.00 79.35 $ 10,429,627 5 3 123 26/12/2013 $ 5,760,360.00 79.56 $ 10,402,098 Contrato de Vigilancia No. 20141136 1 3 145 02/07/2014 $ 5,935,776.00 81.73 $ 10,434,271 2 3 158 09/07/2014 $ 5,935,776.00 81.73 $ 10,434,271 3 3 170 06/08/2014 $ 5,935,776.00 81.90 $ 10,412,612 4 3 181 08/09/2014 $ 5,935,776.00 82.01 $ 10,398,646 5 3 192 15/10/2014 $ 5,935,776.00 82.14 $ 10,382,188 6 3 203 13/11/2014 $ 5,935,776.00 82.25 $ 10,368,303 7 3 214 22/12/2014 $ 5,935,776.00 82.47 $ 10,340,644 8 3 225 26/01/2015 $ 2,967,888.00 83.00 $ 5,137,307 Contrato de Vigilancia No. 2015074 1 3 262 27/03/2015 $ 5,962,880.00 84.45 $ 10,144,310 2 3 275 30/03/2015 $ 5,962,880.00 84.45 $ 10,144,310 3 3 288 04/05/2015 $ 5,962,880.00 85.12 $ 10,064,462 4 3 301 29/05/2015 $ 5,962,880.00 85.12 $ 10,064,462 5 3 314 30/06/2015 $ 5,962,880.00 85.21 $ 10,053,831 6 3 327 04/08/2015 $ 5,962,880.00 85.78 $ 9,987,025 7 3 338 31/08/2015 $ 5,962,880.00 85.78 $ 9,987,025 8 3 351 24/09/2015 $ 5,962,880.00 86.39 $ 9,916,506 9 3 364 26/10/2015 $ 5,962,880.00 86.98 $ 9,849,241 Contrato de Vigilancia No. 2015684 1 3 417 31/12/2015 $ 4,770,304.00 88.05 $ 7,783,641 1 3 442 23/08/2016 $ 6,660,577.00 92.73 $ 10,319,477 RAB. 11001310300820170057502 29 Debiendo condenarse a Inversiones G&R S.A.S. a pagar $564 853 663 por perjuicios indexados y $106 376 200 por la cláusula penal.
Para Daimco S.A.S. serán $169 707 770 por los perjuicios, también indexados y $13 602 900 por la cláusula penal. Se añadirán en cada caso los intereses de mora comerciales según se indica en el resuelve. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Primera Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley REVOCA la sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024), emitida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá y, en su lugar,
RESUELVE
Contrato de Vigilancia No. 20161144 2 3 456 29/09/2016 $ 6,660,577.00 92.68 $ 10,325,044 3 3 463 25/10/2016 $ 6,660,577.00 92.62 $ 10,331,733 Contrato de Vigilancia No. 2017722 1 3 489 01/11/2017 $ 7,126,817.00 96.55 $ 10,604,969 2 3 500 20/11/2017 $ 7,126,817.00 96.55 $ 10,604,969 3 3 513 13/12/2017 $ 7,126,817.00 96.92 $ 10,564,484 4 3 526 13/01/2018 $ 7,126,817.00 97.53 $ 10,498,409 5 3 542 27/03/2018 $ 7,126,817.00 98.45 $ 10,400,303 6 3 557 27/03/2018 $ 7,126,817.00 98.45 $ 10,400,303 TOTAL CONTRATOS DE VIGILANCIA ATRIBUIBLES A G&R $ 360,847,107 Reparaciones según el plan de trabajo propuesto en el "Informe de Patología Profunda" de la SCI. 1 3 867 01/07/2015 $ 121,222,522.00 85.37 $ 204,006,557 TOTAL REPARACIONES ATRIBUIBLES A G&R $ 204,006,557 TOTAL DAÑOS INDEXADOS $ 564,853,663 Cláusula Penal contrato Inversiones G&R N/A 1 353 07/05/2019 $ 106,376,200.00 N/A $ 106,376,200 CLÁUSULA PENAL INVERSIONES G&R $ 106,376,200 INDEXACIÓN DE LA CONDENA A CARGO DE DAIMCO Concepto Desem bolso Archivo expedie nte Pág ina Fecha de causación, avalúo o constitución en mora Valor acreditado (IPC) mes de causaci ón Indexación Contratación "Estudio de Patología Profunda" Sociedad Colombiana de Ingenieros 1 3 801 30/01/2015 $ 49,636,400.00 83.00 $ 85,918,814 2 3 830 24/03/2015 $ 24,818,200.00 84.45 $ 42,221,797 3 3 847 30/08/2015 $ 24,818,200.00 85.78 $ 41,567,158 TOTAL CONTRATACIÓN ESTUDIOS ATRIBUIBLES A DAIMCO $ 169,707,770 TOTAL DAÑOS INDEXADOS $ 169,707,770 Cláusula Penal contrato DAIMCO N/A 1 353 11/03/2019 $ 13,602,900.00 N/A $ 13,602,900 CLÁUSULA PENAL DAIMCO $ 13,602,900 RAB. 11001310300820170057502 30 PRIMERO. Negar mérito a las excepciones propuestas por INVERSIONES G&R S.A.S. y declarar que incumplió el contrato de obra No. 2080467 suscrito con el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE, hoy ENTERRITORIO.
SEGUNDO. Declarar que la construcción «Primera Etapa de la sede de Coralina En San Andrés Isla» definida en el contrato No. 2080467 y sus actas de terminación y liquidación falta de calidad del proceso constructivo que según el concepto de la SCI presenta una amenaza ruina en los términos del artículo 2060, numeral 3 del Código Civil.
TERCERO. Declarar que INVERSIONES G&R S.A.S. es responsable del pago de la garantía decenal a la demandante.
CUARTO. Condenar a INVERSIONES G&R S.A.S. a pagar a la demandante los perjuicios por el incumplimiento contractual y la garantía decenal, dentro de los 20 días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, por un monto total de $ 564 853 663. Vencido el plazo reconocerá, además, intereses de mora comerciales hasta el día del pago.
QUINTO. Condenar a INVERSIONES G&R S.A.S. al pago de la cláusula penal de su contrato, es decir $106 376 200, junto con los intereses de mora comerciales. La tasa se calculará desde la fecha en que se le constituyó en mora a través de la notificación de la demanda, el 7 de mayo de 2019, hasta la fecha en que efectivamente cancele la suma.
SEXTO. Declarar que COMMERCIAL ARCHITECTURE COLOMBIA S.A.S. y FRANCISCO ALBERTO MOGOLLÓN, integrantes de la UNION TEMPORAL COMMERCIAL, deben reembolsar a INVERSIONES G&R S.A.S. el monto que llegare a pagar al extremo accionante en virtud de la presente sentencia, de forma proporcional a su participación. Dicho pago deberá efectuarse dentro de los 10 días contados a partir de la fecha en que la demandada pague la condena que se le impuso.
SÉPTIMO. Negar mérito a las excepciones invocadas por DAIMCO S.A.S. y declarar que incumplió el contrato de interventoría No. 2081119, suscrito RAB. 11001310300820170057502 31 con el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE, hoy ENTERRITORIO.
OCTAVO. Condenar a DAIMCO S.A.S. a pagar a la demandante los perjuicios por el incumplimiento contractual, dentro de los 20 días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, por un monto total de $169 707 770. Vencido el plazo reconocerá, además, intereses de mora comerciales hasta el día del pago.
NOVENO. Condenar a DAIMCO S.A.S al pago de la cláusula penal de su contrato, es decir $13 602 900, junto con los intereses de mora comerciales. La tasa se calculará desde la fecha en que se le constituyó en mora a través de la notificación de la demanda, el 11 de marzo de 2019, hasta la fecha en que efectivamente cancele la suma.
DÉCIMO. Se imponen costas de primera instancia a los demandados a favor de FONADE y a la UT COMMERCIAL, por el llamamiento en garantía, en favor de G&R. Las agencias en derecho se fijarán por el juez. No se condena en costas por el trámite del recurso por haber prosperado la apelación interpuesta por la demandante. En firme la decisión, devuélvase el expediente al despacho de origen, para lo de su cargo
NOTIFÍQUESE. Firmado Por: Ricardo Acosta Buitrago Magistrado Sala Civil Despacho 015 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Ayala Pulgarin Magistrado Sala 017 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b32bfd4bbbb03ab4d222472c444b8e24d07bdccd450bbfeaed0cc063a821d871 Documento generado en 11/09/2024 12:32:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica