TEMA: DECLARATORIA DE LA INEFICACIA - Ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz. Lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral. / HECHOS: El demandante solicita que se declare la ineficacia de su vinculación al RAIS; y, en consecuencia, se condene Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, el valor de la cuenta de ahorro individual, incluyendo las comisiones de administración y los rendimientos causados; y a Colpensiones a tenerlo como su afiliado sin solución de continuidad.
En primera instancia se declaró la ineficacia del traslado al RAIS. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si el acto jurídico que generó el traslado de régimen del demandante al RAIS resulta o no eficaz; y que conceptos está obligada a devolver Porvenir S.A. a Colpensiones. TESIS: (…) Sobre las obligaciones que recaen en las administradoras de pensiones es bastante ilustrativa la sentencia SL-782 de 2021, donde la Corte Suprema de Justicia indicó que según su línea jurisprudencial se debe declarar la ineficacia cuando quiera que: …i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
A partir de lo anterior, encuentra la Sala que no demostró Porvenir S.A. que cumpliera con su deber de información, por la consecuencia es que la afiliación efectuada a este fondo devenga ineficaz de conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido se confirmará la decisión de primera instancia. (…) Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral. (…) A partir de lo anterior, encuentra la Sala que le asistió razón a la juez de primera instancia al ordenar la devolución de todos los conceptos que la administradora privada recibió con motivo de la afiliación del actor, siendo la única finalidad de esta orden la de mantener la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, pues lo que se busca es que el fondo público reciba de forma íntegra aquellos valores que debieron ingresar a su administración y que por la afiliación declarada ineficaz dejó de percibir y en tal sentido se confirmará la decisión de primera instancia, adicionándola para indicar que también deben ser traslados por parte de Porvenir S.A., y en caso de haberse descontado, los valores cobrados por prima de reaseguros del Fogafín durante el periodo que se mantuvo vigente la vinculación del actor esa administradora, sumas que deberán asumir con cargo a su propio patrimonio y trasladar indexadas.
(…) M.P: CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA FECHA: 24/05/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN SALA LABORAL Acta N° 116 Proyecto discutido y aprobado en sala virtual Medellín, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Segunda de Decisión Laboral, se reunió para emitir sentencia de segunda instancia en la que se resuelve el recurso interpuesto por Porvenir S.A., y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en el proceso ordinario laboral promovido por el señor HECTOR EMILIO RODAS RUA contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.
De acuerdo a lo dispuesto en la ley 2213 de junio de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita.
ANTECEDENTES Pretensiones El demandante solicita que se declare la ineficacia de su vinculación al RAIS; y, en consecuencia, se condene Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, el valor de la cuenta de ahorro individual, incluyendo las comisiones de administración y los rendimientos causados; y a Colpensiones a tenerlo como su afiliado sin solución de continuidad.
Hechos El actor fue afiliado al ISS hoy Colpensiones desde el 21 de enero de 1992, se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. el día 1 de septiembre de 1994. Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. Antes de su vinculación al régimen privado de pensiones no se le brindó una información personalizada en la que se le informará acerca de las consecuencias del traslado de régimen, ventajas y desventajas de cada uno. Contestación Colpensiones La administradora pública de pensiones a través de apoderado manifestó que es cierto que el actor fue su afiliado y se trasladó al RAIS, sin que le consten los pormenores de su selección. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones: Inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica, afectación sostenibilidad financiera, buenas fe, prescripción e imposibilidad de condena en costas.
Contestación Porvenir S.A. Esta administradora de pensiones a través de apoderada, manifestó que es cierto que el demandante se vinculó a esa entidad, luego de que se le brindara una asesoría amplia, correcta, clara, comprensible y suficiente sobre todos los aspectos del RAIS. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de recursos públicos, no existió vicio en el consentimiento, parte actora incumplió deber de informarse, inexistencia de la obligación devolver seguro previsional.
Sentencia de Primera Instancia La Juez Primera Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 20 de febrero de 2024, declaró la ineficacia del traslado al RAIS, ordenando a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro pensional del demandante, rendimientos, incluidos los porcentajes descontados para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, las cuotas de administración y las primas de seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, desde la fecha en que se descontaron.
Colpensiones debe detallar los IBC con toda la información requerida y necesaria, como los ordena la jurisprudencia. Finalmente, ordenó a Colpensiones recibir estos valores y homologarlos como semanas cotizadas teniendo al actor como su afiliado para efectos pensionales. Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. Esta decisión no fue compartida por la apoderada de Porvenir quien la apeló en los siguientes términos. Recurso Porvenir S.A. El apoderado de esta entidad solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, en razón a que no está de acuerdo, pues no se valoró la conducta del demandante, relacionada con que era su obligación informarse sobre el cambio de régimen.
Ahora bien, si lo que se pretende con la ineficacia del traslado es retrotraer las costas al estado en que se encontraban, tampoco sería posible que se tengan en cuenta unos rendimientos que favorecen al actor y que el RPM nunca hubieran existido. Respecto de la orden de traslado, únicamente es procedente el saldo de la cuenta del demandante con sus rendimientos, pues el fondo relocalizó una bien gestión de administración, además de permitirse por la ley 100 de 1993, art. 20., además de existir sumas trasladados a terceros de buena fe.
Alegatos de conclusión Corrido el término de traslado consagrado en la ley 2213 de junio de 2022. La parte actora El deber de información impuesta a las AFP ha estado presente desde la creación del Sistema General de Seguridad Social e incluso, desde antes, con la expedición del Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero” aplicable a dichas Entidades, en el que se estableció la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.” La carga de la prueba en el presente proceso se invierte a favor de la parte demandante.
Ello, conforme lo ha expuesto de manera reiterada el órgano de cierre de la jurisdicción laboral en el sentido de que dicha carga tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión irrefutable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el(la) afiliado(a) conociera las implicaciones de afiliarse al RAIS.
Verificando el precedente judicial de cara a la prueba decretada y practicada en el proceso, es posible concluir que PORVENIR S.A. no demostró que cumplió con el deber de información en los términos antes referenciados, pues se encuentra como único documento relativo al momento del traslado de régimen el formulario de vinculación suscrito el 19 de agosto de 1994 por el demandante, el cual, conforme al Alto Tribunal, proyecta el otorgamiento de un consentimiento, pero no es suficiente para afirmar que el mismo fue informado.
De igual manera, al analizar el interrogatorio absuelto por el señor HÉCTOR RODAS es posible sustraer que las demandadas tampoco lograron acreditar el cumplimiento de ese deber de información y, por el contrario, convalidaron el desacato del mismo. Muestra de ello es que en respuesta a las preguntas efectuadas por la Juez de primera instancia y por el apoderado de la AFP se obtuvo que, a mi poderdante, por ejemplo, no lo ilustraron, por ejemplo, sobre las características, diferencias, ventajas, desventajas de ambos regímenes pensionales, ni le informaron la manera y las condiciones como obtendría la pensión de vejez en cada uno. Adicionalmente, no le explicaron que en Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. la AFP tendría una cuenta de ahorro individual a su nombre, en la cual se depositarían los aportes que realizare y sobre los cuales se generarían unos rendimientos; no le comunicaron qué sucedería con las cotizaciones que había cotizado en el ISS, ni tampoco qué pasaría con los dineros aportados, en caso de su fallecimiento; no le informaron lo relativo al derecho de retracto, ni le esclarecieron que del valor que cotizara se descontaría un porcentaje a favor de la AFP, por concepto de administración de la CAI.
Ahora, como lo ha reiterado la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y esta misma Corporación, no debe olvidarse que la decisión de traslado de régimen supone un asunto complejo, cuyo alcance y comprensión se halla ordinariamente fuera del conocimiento del ciudadano común, que puede requerir de un espacio analítico y comparativo en el tiempo, que reviste una importancia vital en cuanto atañe al sostenimiento congruo a futuro del(a) afiliado(a) y no puede ser asumido de manera genérica, sino que cada caso es singular y especial.
La consecuencia de la inobservancia al deber de información, establecida en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, así como en las diferentes providencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral es la INEFICACIA del traslado de régimen realizado por mi mandante, lo que genera que se debe “retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).” (SL4360-2019, Radicación n.° 68852 del 9 de octubre de 2019).
También es importante resaltar que la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha adoctrinado que el fundamento de la declaratoria de la ineficacia es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo “que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.” (SL3706-2021, Radicación nº 84907 del 18 de agosto de 2021, M.P. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ).
Por último, es menester traer a colación que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en providencia SL2060-2022, Radicación n.° 89475 del 4 de mayo de 2022, (M.P. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ) sentenció que sobre la materia existe doctrina probable y, por tanto, no es dable que los juzgadores de inferior categoría se aparten del precedente vertical que fija la Corporación; salvo en aquellos casos en los cuales su inobservancia se justifique bajo estrictas razones de orden sustancial.
Porvenir S.A., manifestó: En este asunto no se alegó́ y menos probó, los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez. Esta norma, claramente prevé́ que cuando existe: a) objeto o causa ilícita: b) omisión de alguno de los requisitos que prescriben las leyes para el valor de estos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan; c) cuando lo celebra una persona absolutamente incapaz, el negocio jurídico o el contrato está viciado de nulidad absoluta.
Advierte esta disposición que, cualquier otra irregularidad produce una nulidad relativa. De igual forma, el artículo 1508, expresa cuáles son los vicios del consentimiento, esto es, error, fuerza o dolo y en los artículos subsiguientes, se explican que se puede presentar; a) error en la naturaleza del acto o negocio jurídico; b) sobre la identidad del objeto; c) en la calidad del objeto; d) o error en la persona.
Así también, el artículo 1513, explica las nociones de fuerza, el 1515 del dolo, el 1517, del objeto ilícito, y el 1524 de la causa ilícita. De otra parte, si lo que se pretende es declarar la ineficacia que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esta norma sin lugar a interpretaciones distintas establece que cualquier persona natural o jurídica, que hubiera realizado actos atentatorios contra el libre derecho de elección del afiliado, se haría acreedor a una multa ADMINISTRATIVA impuesta por el Ministerio de Trabajo.
Si bien menciona que, quedará sin efecto la afiliación, no hace referencia si quiera por aproximación a lo dispuesto en los artículos 1740 y subsiguientes, por un principio básico de derecho, cual es el de la inescindibilidad de las normas. En este asunto, NINGUNO DE ESTOS PRESUPUESTOS LEGALES, SE ALEGARON NI MENOS RESULTARON DEMOSTRADOS EN EL PROCESO, pues obligatorio es mencionar que el formulario de afiliación suscrito por la parte actora, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. declaración de que trata el artículo 114 de la 100 de 1993, esto es que, la selección fue libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado, ni desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 respectivamente del Código General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.
Ahora, como quiera que se descarta la existencia de un presupuesto para declarar la nulidad absoluta del acto jurídico, como quiera que no contiene objeto o causa ilícita, tampoco el consentimiento de la parte actora estuvo viciada por error, fuerza o dolo, ni suscribió́ el formulario como incapaz absoluto, de presentarse alguna irregularidad distinta, la misma estaría saneada conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del citado código, esto es, por la ratificación tácita de la parte demandante, al permitir durante todo el tiempo de permanencia en el régimen privado, el descuento del aporte con destino al régimen privado.
Cabe resaltar que, a la parte actora también le asistía el deber de estar informada y cerciorarse sobre los servicios que deseaba contratar o utilizar, luego, tenía la obligación de indagar sobre las características, condiciones generales y restricciones al querer trasladarse de régimen pensional con mi representada PORVENIR S.A., teniendo también la obligación de exigir las explicaciones verbales o escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibilitaran la toma de decisiones informadas.
La parte actora, luego de recibir la información necesaria y suficiente, que pudo comparar con el conocimiento que tenía del RPMPD, decidió escoger el régimen de ahorro individual, hecho que se materializó con la suscripción del formulario de afiliación con mi representada, documento que se presume auténtico en los términos del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso y el parágrafo 54 del CPT Aduce el fallador de primer grado que, mi representada, no allegó pruebas del cumplimiento de sus deberes para con la parte actora al momento de la vinculación, esto es entregar información, completa, veraz, cierta y oportuna.
Tal inferencia no se ajusta a la realidad procesal, por cuanto mi representada de manera palmaria, cumplió́ con la carga procesal impuesta -pese a la inversión que se hizo de la carga de la prueba, contrario a lo dispuesto legalmente al respecto-, en la medida que, aportó los documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos; además, pese a que la parte demandante JAMÁS estuvo en imposibilidad absoluta de retornar al RPMPD, permaneció en el RAIS, lo que sin duda al menos debe valorarse como un indicio serio de querer permanecer en el.
Luego, para cuando se celebró el acto jurídico de vinculación con la demandante, mi representada únicamente debía dejar constancia de la libre escogencia a través del formulario de vinculación, sin que, también tuviera la NECESIDAD de registrar en documentos o a través de testigos o cualquier otro medio de prueba que, le SUMINISTRÓ la INFORMACIÓN NECESARIA Y OBJETIVA acerca de las condiciones, y requisitos para acceder a la pensión de vejez a los futuros afiliados.
Entonces, en forma palmaria se le imponen a las AFP cargas inexistentes, pues la misma Corte en la providencia referida, establece que, el querer -eventual, futuro, en cierne- de las leyes fue colocar en “cabeza de las administradoras” el deber de información; es decir, para el momento de la celebración de los actos jurídicos de traslado pensional NO EXISTÍA la obligación de suministrar la información con el alcance que se despliega en la jurisprudencia, esto es que, el afiliado comprenda –se le traslada también a las AFP la responsabilidad del acto personal de lo entendido- un tema que, ni siquiera versados en materia laboral logran abarcar, dada la complejidad técnica del asunto, como lo acepta la misma Corporación en el citada decisión. De la mayor relevancia es, no confundir la ineficacia de un acto jurídico con la nulidad absoluta, como de manera general se hace, en la medida que: “Bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas.
Dicha categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad.” Ahora, en el caso hipotético de considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes no tuvo validez, no puede olvidarse que, el artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen, esto es “el saldo de la cuenta Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. individual, incluidos los rendimientos (…)”, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a las referidas en esta norma.
Y es que, en virtud del artículo 1746, la regla general de la nulidad judicialmente pronunciada es que da a las partes el derecho a ser restituidas las cosas “al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el negocio o contrato nulo, establece una serie de excepciones o pautas De manera que, una construcción lógica y congruente es que, si el acto jurídico del traslado no existió porque el afiliado jamás dejó de pertenecer al RPMPD, se debe ordenar en esta clase de procesos, la devolución de los aportes con los rendimientos que ese sistema le produciría al afiliado, pues entenderlo de otra manera es contrariar nuevamente lo dispuesto en las normas referentes a los efectos de la ineficacia de los actos jurídicos.
Resulta ilustrativo mencionar que, el Tribunal Superior de Cundinamarca en sentencia de fecha 21 de junio de 2022 dentro Proceso Ordinario Laboral promovido por FELISA LEÓN POVEDA con Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00111-01 y sentencia de fecha 25 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral Proceso Ordinario Laboral promovido por EDILSON RICARDO REGALADO GONZALEZ con radicación No. 76001-31-05-012-2022-00234-01, consideró que, el traslado de los rendimientos financieros del afiliado a COLPENSIONES compensa la depreciación del poder adquisitivo de la moneda que pudiere haberse presentado respecto de los emolumentos que se ordenan retornar.
En igual sentido, el TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI SALA LABORAL 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA LABORAL, en el proceso que adelantó el señor JHON JAIRO GAVIRIA C en contra de COLPENSIONES Y OTROS RAD. 76001-31-05-2022-00562-01, el pasado veinte (20) de enero del año en curso, indicó: “Respecto de la indexación la Sala considera que no hay lugar a dicha imposición, toda vez que, con el traslado de los rendimientos se compensa la depreciación del poder adquisitivo de la moneda que pudiere haberse generado en los emolumentos a retornar, por tal razón se REVOCA dicha condena a COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A. y en su lugar, se les CONDENA a dichos entes a que devuelvan todas las sumas junto con sus rendimientos.” Luego, ordenar que Porvenir S.A. indexe cualquier suma de dinero, es sin duda imponer una doble sanción, por cuanto sin hesitación alguna y sin que resulte necesario realizar ninguna operación matemática, los rendimientos financieros obtenidos por la gestión que adelantó mi representada a partir del acto jurídico informado que celebró la demandante con plenos efectos jurídicos, con creces, supera la posible pérdida del poder adquisitivo de los dineros del afiliado representados en los aportes pensionales.
Con fundamento en lo expuesto, comedidamente solicito al Honorable Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral, REVOCAR en su integridad la sentencia de Primera Instancia para en su lugar ABSOLVER a mi representada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda. Problema Jurídico Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia de conformidad con el recurso interpuesto y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, serán: (i) Determinar si el acto jurídico que generó el traslado de régimen del demandante al RAIS resulta o no eficaz, (ii) Establecer que conceptos está obligada a devolver Porvenir S.A. a Colpensiones y (iii) Revisar si operó la prescripción. CONSIDERACIONES Antes de resolver considera la Sala importante realizar las siguientes precisiones de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente: Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. 1.
El señor Héctor Emilio Rodas Rúa fue afiliado al ISS hoy Colpensiones el 21 de enero de 1992. 2. El actor se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. afiliación 1 de septiembre de 1994. Efectuadas las anteriores anotaciones procederá la Sala a resolver los problemas jurídicos puestos en su conocimiento. El precedente jurisprudencial en materia de traslado de régimen pensional La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha elaborado un nutrido precedente en materia de la obligación de información de los fondos de pensiones, siendo sus sentencias fundantes la 31314 y 31989 del 9 de septiembre de 2008, a las que ha seguido una copiosa producción al resolver recursos de casación en las sentencias SL1688 de 2019, SL4360 de 2019, SL4426 de 2019, SL2611 de 2020, SL2877 de 2020, SL-1217 de 2021 y SL782 de 2021.
En las providencias citadas el Alto Tribunal fijó unos grados de exigencia de la información, dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectúe el vínculo a las administradoras de pensiones, estableciendo en lo temporal los siguientes momentos: (i) desde la fundación de las AFP, segundo momento, (ii) desde la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y (iii) a partir de la vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.
En el caso sometido a estudio, el traslado al RAIS a través de Porvenir S.A. se hizo efectivo el día 1 de septiembre de 1994, lo que se corresponde con el primer momento, ciclo para el cual la jurisprudencia en interpretación del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 ha exigido la demostración por parte de las administradoras de pensiones del cumplimiento del deber entregar una información necesaria y trasparente, conceptos que se explican en la sentencia SL-1452-2019 de la siguiente forma: Información necesaria: consistente en la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, lo que implica un comparativo entre las vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. Transparencia: La AFP a través de su promotor debe comunicar a su potencial afiliado en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
El anterior deber trae en lo procesal una carga que recae en la administradora de pensiones, y es demostrar que suministró al posible afiliado una información calificada, en la que se expliquen los beneficios y desventajas del cambio de régimen, para solo a partir de este conocimiento concluir que se garantizó su derecho al ejercicio de una libre selección de régimen pensional.
Respecto de la reciente sentencia SU-107 de 2024 proferida por la Corte Constitucional, valga la pena resaltar el análisis histórico que se hace del sistema general de pensiones a partir de la expedición de la ley 100 de 1993, las reglas de traslado entre los regímenes, reglas relacionados con el deber de información de quien pretende afiliarse o trasladarse, entre otras, y en especial las reglas sobre la carga de la prueba en materia de procesos de ineficacia. Asimismo, señaló las reglas de unificación a aplicar con efectos inter pares, expresando puntualmente que “las reglas probatorias establecidas en los fundamentos jurídicos 327-333 tendrán efectos inter pares, por lo cual habrán de ser aplicadas directamente en los procesos en curso de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela” En aquellos procesos en los que se pretende la ineficacia de la afiliación a un fondo de pensiones, en atención a la falta del deber de información, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024, al referirse a la carga de la prueba, señaló que se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), y que por ello es de suma importancia no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS, pero en momento alguno se precisa que se despoje de la carga de la prueba que tienen las AFP de demostrar la debida y suficiente información que dieron al afiliado al momento del traslado.
Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. En este contexto precisó la Corte Constitucional que “exigir, de manera exclusiva, a las personas demostrar que la administradora no les brindó la información suficiente respecto de su traslado, sí podría implicar una carga importante y desproporcionada para ellas” Del mismo modo, si bien se acepta que en algunos casos podría atribuirse a la parte demandante, también es clara la corte en indicar que “la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia” Se concluye, entonces, que la posición de la Corte Constitucional en la mencionada providencia SU-107 de 2024, respecto a la carga dinámica de la prueba, es clara en el sentido de que, no es que no pueda invertirse la carga de la prueba para que las AFP demuestren que suministraron una información real y efectiva al afiliado y que en este sentido cumplieron con el deber de información, sino que lo que se enmarca dentro del núcleo central de la mencionada providencia es que no se desconozca el papel del juez como director del proceso donde este también pueda hacer uso de las pruebas de oficio, y donde además se busca una posición más activa en materia de pruebas, tanto por parte del demandante y del demandado, como por parte del juez.
En este contexto se precisa que el juez a la hora de emitir la sentencia y de valorar las pruebas en su conjunto conforme a las reglas de la sala critica debería tener en cuenta, entre otras cosas, lo siguiente: “Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009 identificando si en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc”. “Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones” “Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido”. “En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación”.
Frente a este punto la Corte Constitucional acepta y comparte igualmente el criterio de la corte Suprema de Justicia en el entendido de que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas, y que por lo tanto dicho Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen. La prueba documental no es suficiente por si sola para tener por probado que la información realmente se entregó por lo que corresponde al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios, donde se pueden “formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP”. Tener en cuenta los testimonios que puedan presentarse “específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS”. Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
En lo que respecta al caso de autos, Porvenir S.A. al contestar la demanda, indicó que antes de efectuarse la suscripción del formulario de traslado, suministró al actor una asesoría amplia, correcta, clara, comprensible y suficiente sobre todos los aspectos del RAIS, sin embargo, consultado el expediente no se advierte prueba alguna que permita establecer que existió una información cualificada al momento de la vinculación. En el presente caso con relación al interrogatorio rendido por el actor, no se encontró algún tipo de confesión, toda vez que se informó al actor que las condiciones en el fondo privado y que era mejor trasladarse ya que iba desaparecer.
Pues bien, frente al deber de información necesario y de transparencia mencionado anteriormente, deber que trae en lo procesal una carga que recae en la administradora de pensiones y es demostrar que suministró al posible afiliado una información calificada, en la que se expliquen los beneficios y desventajas del cambio de régimen, para solo a partir de este conocimiento concluir que se garantizó su derecho al ejercicio de una libre selección de régimen pensional.
No es suficiente con informar las ventajas de uno de los regímenes. En este sentido, la Corte Constitucional coincide con el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así lo indicó en la referida sentencia SU-107 de 2024, al señalar que “También se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes” Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. Sin dejar de atender el criterio de la Corte Constitucional sobre la carga de la prueba no se puede desconocer lo manifestado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL4426-2019, donde expone los motivos por los cuales las administradoras deben demostrar que suministraron una información clara y transparente, lo que se explica desde la premisa que el afiliado presenta una afirmación indeterminada -la de que no recibió información- y es el fondo a quien corresponde demostrar que cumplió con sus deberes en esa materia, aspecto en el que por demás está en una mejor posición de ilustrar por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado.
Además, tampoco son de recibo los argumentos del recurso en cuanto a la falta de cuidado del actor, quien debía informarse, toda vez que ya es un tema pacifico que la información veraz y clara al momento del traslado es del fondo al afiliado, por ser quien está en mayor capacidad y conoce la normatividad y manejo del régimen que administra.
Sobre las obligaciones que recaen en las administradoras de pensiones es bastante ilustrativa la sentencia SL-782 de 2021, donde la Corte Suprema de Justicia indicó que según su línea jurisprudencial se debe declarar la ineficacia cuando quiera que: …i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
A partir de lo anterior, encuentra la Sala que no demostró Porvenir S.A. que cumpliera con su deber de información, por la consecuencia es que la afiliación efectuada a este fondo devenga ineficaz de conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido se confirmará la decisión de primera instancia. De los efectos de la ineficacia La Juez de primera instancia condenó a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones las cuotas de administración, las primas de seguros previsionales y garantía de pensión mínima, orden a la que se opone la apoderada de Porvenir S.A., bajo los siguientes argumentos: i) los dineros cobrados por Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. estos conceptos tuvieron como fundamento el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y se descontaron por una efectiva gestión y ii) los sumas descontadas ya fueron trasladadas a terceros de buena fe que cubrieron las contingencias.
En ese orden, en lo que refiere al punto i), para la Sala es claro que durante el periodo en que el actor estuvo vinculado al RAIS, se privó a Colpensiones del cobro de los gastos de administración en su favor, y en ese orden el restablecimiento de las cosas a su estado inicial no puede perjudicar al fondo de naturaleza pública, por lo que precisamente con fundamento en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, esta entidad tiene derecho a recibir 3 puntos porcentuales del aporte por gastos de administración, concepto del que se le privó de recibir como consecuencia del acto declarado ineficaz.
Ahora, en lo que refiere a lo pagado por ii) seguros previsionales por parte de la AFP del RAIS, debe indicarse que de autorizarse descuento alguno por este concepto se estaría disminuyendo el valor del porcentaje de debió corresponder a Colpensiones, desmejora que deben asumir los fondos de pensiones demandados con cargo a su propio patrimonio.
En lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, la Corte Constitucional en la multicitada sentencia SU-107 de 2024 expresó, entre otros argumentos, que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Agregó que “no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado” En este asunto existe una disparidad de criterios entre ambas cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán a cargo de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral. Lo dicho también tiene sustento en lo regulado por el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que refiere a la responsabilidad de los promotores, norma que señaló que “Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones” Frente a las consecuencias que implican la devolución de todos los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en reciente sentencia SL509-2024 indicó que “En este contexto, la sentencia que declara la ineficacia simplemente constata un estado de cosas preexistente, es decir, la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional.
Esta situación implica negarle efecto al traslado, tratándolo como si nunca hubiera ocurrido (…) si la ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), entonces esos recursos, desde la creación del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Así las cosas, quedan resuelto el recurso presentado por el apoderado recurrente, indicando que se desestima su petición, sin embargo, siendo este un aspecto conocido en el grado de consulta es necesario dejar algunos aspectos claros en lo referente a los conceptos que deben ser devueltos por las AFP del RAIS cuando se declara la ineficacia y en ese sentido esta Sala a partir del precedente jurisprudencial a identificado los siguientes conceptos: 1.
Capital ahorrado: Este concepto constituye el sustento financiero del pago de la prestación y conforme con lo dispuesto en el literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993 debe ser trasladado cuando exista movilidad del RAIS al RPM1. 2. Rendimientos: En igual sentido que el concepto anterior, soportan el pago de la pensión y se trasladan conforme a lo enseñado por el canon 1Se debe realizar su devolución conforme lo enseñado en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4360-2019.
Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. 113 ídem, destacando con respecto a estos como lo enseñara la Corte desde la sentencia 31989 de 2008, que su devolución se sustenta en que el mayor valor de la cosa aprovecha al vendedor cuando la restitución se debe al incumplimiento del comprador2. 3.
Los gastos de administración3, concepto consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y cuyo valor corresponde a 3 puntos de la cotización obrero patronal efectuada, la cual se destina al pago de seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, primas de seguros del Fogafín y los pagos correspondientes a la AFP por su gestión. En lo referente al traslado de estos conceptos por parte de las administradoras del RAIS a Colpensiones, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios4, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones5.
Finalmente, en este aspecto se recuerda la necesidad que estos conceptos sean asumidos por la administradora con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados6. 4. Los aportes al fondo de garantía de pensión mínima: el pago de estos aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, motivo por el cual esta Sala ha sostenido que al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20167. 2Se debe realizar su devolución conforme lo enseñado en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4360-2019. 3 Se debe realizar la devolución de estos conceptos indexados conforme lo enseñado en las sentencias CSJ SL-3871-2021, CSJ SL-4062-2021 y CSJ 4063-2021. 4 Sentencia SL-4360-2019. 5 Sentencia SL-2877-2020. 6En este sentido se pueden leer las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL 782- 2021, CSJ SL 1187-2021 y CSJ SL 1197-2021. 7Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. A partir de lo anterior, encuentra la Sala que le asistió razón a la juez de primera instancia al ordenar la devolución de todos los conceptos que la administradora privada recibió con motivo de la afiliación del actor, siendo la única finalidad de esta orden la de mantener la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, pues lo que se busca es que el fondo público reciba de forma íntegra aquellos valores que debieron ingresar a su administración y que por la afiliación declarada ineficaz dejó de percibir y en tal sentido se confirmará la decisión de primera instancia, ADICIONÁNDOLA para indicar que también deben ser traslados por parte de Porvenir S.A., y en caso de haberse descontado, los valores cobrados por prima de reaseguros del Fogafín durante el periodo que se mantuvo vigente la vinculación del actor esa administradora, sumas que deberán asumir con cargo a su propio patrimonio y trasladar indexadas.
De la excepción de prescripción En lo que tiene que ver con la prescripción, encuentra la Sala que esta excepción no está llamada a prosperar, puesto que, la ineficacia es el resultado del incumplimiento de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el solo transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de integrar los elementos omitidos.
En este sentido se remite a la lectura de las sentencias SL-1688 de 2019, SL-373 de 2021 y SL-4062 de 2021. Costas Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A. por ser desfavorable el recurso interpuesto de conformidad con lo establecido en el numeral 1) del artículo 365 del CGP. Las agencias en favor del demandante se fijan en $1.300.000.
Decisión En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la providencia de primera instancia proferida por la Juez Primera Laboral del Circuito de Medellín, el día 20 de febrero de 2024, en el proceso ordinario laboral adelantado por el señor HECTOR EMILIO RODAS RUA contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.
ADICIONÁNDOLA para indicar que también deben ser traslados por parte de Porvenir S.A., y en caso de haberse descontado, los valores cobrados por Radicado No. 05001310500120220011701 Radicado Interno: P06024 Asunto: Confirma y adiciona sentencia. prima de reaseguros del Fogafín durante el periodo que se mantuvo vigente la vinculación del actor esa administradora, sumas que deberán asumir con cargo a su propio patrimonio y trasladar indexadas.
Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A. por ser desfavorable el recurso interpuesto de conformidad con lo establecido en el numeral 1) del artículo 365 del CGP. Las agencias en favor del demandante se fijan en $1.300.000. La anterior decisión se notifica por EDICTO. Los magistrados. CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA HUGO ALEXÁNDER BEDOYA DÍAZ MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO