TEMA: FORMULARIO DE AFILIACIÓN- No basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.
HECHOS: Pretendió la actora se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al rais y, en consecuencia, se ordene el retorno a Colpensiones sin solución de continuidad. En sentencia de primera instancia el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS.
Debe la sala definir si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio. TESIS: (<) En lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS, probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, ha de decirse que, tal tesitura deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales (<) Debe destacarse que la !FP PROTECCIÓN S;!; al contestar la demanda sostiene que “a la parte actora se le brindó asesoría correcta y clara sobre el funcionamiento del RAIS, especialmente sobre la construcción de su pensión que se da a través de una Cuenta de Ahorro Individual, en la cual se depositan todos los aportes pensionales a lo largo de su vida laboral generando rendimientos financieros de acuerdo con el comportamiento del mercado, así mismo, se informó que los aportes realizados en el Régimen de Prima Media serían trasladados a la !FP a través de un Bono Pensional (<) Adicionalmente, se le informó clara, comprensible y objetivamente todas las variables y condiciones que influyen en el acceso a la pensión de vejez y el monto de su mesada pensional”(<) empero, de acuerdo con la regla general del artículo 177 del CGP, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado (<) En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas;
(<) suministrar (<) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras; (<) proporcionar (<) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales” (<) !simismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que ni siquiera se le brindó asesoría, pues sólo firmó el formulario de vinculación en la entidad donde laboraba, y sobre el punto nada dijo la !FP demandada (<) !l final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si la demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, la cual no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo (<) Del mismo modo (<) cabe resaltar lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, entre otras sentencias, las de radicados No. 31989 del 9 de septiembre de 2008, reiterada en la SL249- 2022 y SL4205-2022, en la que se dejó dicho: “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen”;
(<) Ello por la simple razón de que la declaración de ineficacia de traslado trae consigo el que las cosas vuelvan a su estado anterior y, por lo tanto, una nueva afiliación al interior del RAIS no convalida la actuación viciada de traslado (<) !sí mismo (<) Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias en la SL 1688-2019, adoctrina que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad (<) !sí las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico.
MP. VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO FECHA: 24/05/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA 1 SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: ANA MARÍA LÓPEZ PALACIO Demandados: COLPENSIONES Y OTROS. Procedencia: JUZGADO DIECISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 062 Radicado n.º: 05001-31-05-016-2022-00305-01 (O2-24-101) En Medellín, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario instaurado por ANA MARÍA LÓPEZ PALACIO en contra de COLPENSIONES, SKANDÍA S.A., PROTECCIÓN S.A. y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. como llamada en garantía, con radicado n.º 05001-31- 05-016-2022-00305-01 (O2-24-101).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial ANA MARÍA LÓPEZ PALACIO pretende que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS y, en consecuencia, se ordene el retorno a Colpensiones sin solución de continuidad; que se ordene a las AFP del RAIS demandadas a devolver a Colpensiones los aportes realizados, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, comisiones, gastos de administración y cuotas de seguros previsionales, lo ultra y extra petita, y en últimas, que se condene en costas procesales.
Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 2 Como sustento fáctico de sus pretensiones sostuvo que nació el 25 de enero de 1972; que se afilió al ISS, hoy Colpensiones; que se trasladó a Protección S.A.; que el 23 de septiembre de 2014 se trasladó a Skandía S.A.; que las AFP del RAIS no cumplieron con la obligación del buen consejo, sin que se haya dado información clara y completa de los beneficios y consecuencias del traslado; que solicitó a Colpensiones el retorno al régimen de prima media con prestación definida, pero le fue negada a través de oficio No 2021- 5696472 del 19 de mayo de 2021.
(Fols. 1 a 22 archivo No 03) 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda. La demanda fue admitida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 11 de agosto de 2022 (doc. 04 Folio. 01 a 2), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada (doc. 06 pág. 1), contestó la demanda a través de gestor judicial el 01 de septiembre de 2022 (doc. 9 pág. 2 a 21), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas, con sustento en que el acto de traslado se dio de manera libre, voluntaria y sin presiones; que no se evidencian pruebas de que se hubiere presentado un vicio en el consentimiento o indebida información por parte de la AFP del RAIS; que la demandante se encuentra inmersa en la prohibición legal de traslado de que trata la Ley 797 de 2003.
Como excepciones de fondo formuló las que denominó inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la ley 100 de 1993; la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES; responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; y prescripción. 1.2.2 Protección S.A.: Una vez notificada (doc. 12 pág. 1), dio contestación a la demanda a través de apoderada judicial (doc. 13 pág. 1 a 29), oportunidad en la que se opuso a las pretensiones formuladas, toda vez que se encuentra frente a un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo; que dicho acto se efectuó en forma libre y espontánea, solemnizándose su afiliación con la suscripción del formulario de vinculación; que al suscribir el formulario de vinculación se generaron derechos y obligaciones en cabeza tanto del fondo como del afiliado.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derecho de terceros Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 3 de buena fe; aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento al caso concreto; traslado de aportes a otra administradora de fondo de pensiones; y la innominada o genérica. 1.2.3 Skandia S.A.: Una vez notificada (Fol. 1 a 2 archivo No 15), dio contestación a la demanda a través de apoderada judicial el 28 de marzo de 2023 (doc. 16 pág. 2 a 27), oportunidad en la que se opuso a las pretensiones formuladas, sosteniendo que la demandante para el momento del traslado contaba con las condiciones necesarias y suficientes para verificar, corroborar y ampliar la información que le fue otorgada por la AFP; que la demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho al retracto y no lo hizo; que el deber de doble asesoría no estaba vigente para la fecha del traslado; que el traslado se efectuó con pleno cumplimiento de los requisitos legales; que Skandia S.A. fue ajena al traslado que realizó la actora con la primera AFP.
Propuso como excepciones de fondo las que identificó como prescripción; buena fe; cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación; y la genérica. 1.2.4 Mapfre Colombia Vida Seguros S.A.: Una vez notificada (doc. 17 pág. 1 a 2) presentó contestación al llamamiento en garantía y la demanda a través de apoderado judicial el 25 de abril de 2023 (doc. 22 pág. 1 a 24), oportunidad en la que se opuso a las pretensiones formuladas, sosteniendo que los hechos de la demanda son ajenos por completo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia. Como excepciones de mérito frente a la demanda propuso las denominadas inexistencia de causal de ineficacia o nulidad; ratificación o saneamiento de la nulidad; excepción fundada en el principio nemo auditur propiam turpitudinem allegan – nadie puede alegar a su favor su propia culpa; improcedencia del reintegro de los rendimientos devengados y gastos de administración; prescripción, y la innominada o genérica.
Frente al llamamiento en garantía se opuso con fundamento en que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que en los casos donde se declara la ineficacia del traslado y se ordena la restitución de gastos de administración, estos deben ser asumidos por las AFP con cargo a sus propios recursos. Indicó como excepciones de fondo las que caracterizó como inexistencia de derecho por parte de la llamante en garantía; el contrato de seguro previsional es un contrato autónomo y obligatorio; el juez en sus decisiones debe respetar el imperio de la ley; pacta sunt servanda; el contrato de seguro previsional es oponible al asegurado quien carece de legitimación para demandarlo; el contrato de afiliación de la demandante y los fondos es inoponible a la aseguradora; la pretendida devolución de todo no puede comprender el importe de la primas devengadas; la aseguradora no está en la obligación de soportar una carga que constituya un gravamen excepcional; convalidación del acto; validez, cumplimiento y agotamiento del contrato de seguro; prima devengada; responsabilidad de Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 4 Skandía; inoponibilidad de la ineficacia demandada; pagos, compensaciones y restituciones mutuas; falta de título y causa; inexistencia de la obligación; prescripción; buena fe; y la innominada o genérica. 1.3 Decisión de primer grado.
El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 03 de abril de 2024 (doc. 36 pág. 1 a 5 y audiencia virtual archivo No 35), oportunidad en la cual el cognoscente de instancia declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, 2) condenando a PROTECCIÓN S.A. y SKANDIA S.A., a trasladar a COLPENSIONES las sumas que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, esto es, las respectivas cotizaciones junto con los gastos de administración, comisiones por seguros de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado a la Garantía de Pensión Minina, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores y el detalle pormenorizado del IBL; ordenó a Colpensiones a recibir los conceptos trasladados, concediendo el término de 30 para cumplir con la obligación; 3) declaró no probadas las excepciones propuestas; absolvió a Mapfre Colombia de Vida Seguros S.A. de la totalidad de pretensiones del llamamiento en garantía; gravó en costas a PROTECCIÓN S.A. y SKANDÍA S.A., y a favor de la demandante.
Así como también, gravó en costas a SKANDÍA S.A. y a favor de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. 1.4 Apelación. La decisión fue recurrida por las siguientes partes procesales: 1.4.1 Protección S.A.: Expresó que no está de acuerdo con la ineficacia del traslado, dado que como quedó demostrado, la actora se trasladó sin ningún tipo de presión, conociendo las características del mismo; que no se puede hablar de omisiones en la información, ya que la AFP siempre ha estado presta a atender cualquier tipo de solicitud de la parte actora respecto de su futuro pensional, así como también aclarando cualquier duda e inquietud frente a la misma; que la actora realiza aportes voluntarios para la pensión obligatoria, lo que indica que conoce el monto de su pensión, mismo que depende de sus ahorros; que no queda demostrado que se haya omitido el deber de asesoría; que la AFP siempre ha obrado bajo los lineamientos legales vigente para la fecha del traslado; que respecto a la condena consistente en realizar cálculos equivalentes, no hay lugar, en la medida en que se desconoce que la AFP con la debida diligencia produjo a favor de la cuenta unos rendimientos y no se puede desconocer que se generaron frutos y mejoras significativas que no se hubieren causado si hubiere estado en Colpensiones; que resulta injusto y desproporcionado que la AFP haga un cálculo de equivalencia, haciendo gravosa la situación de tener que devolver cuotas de administración, seguros previsionales y demás conceptos, dado que incluso se generaron rendimientos que favorecen a Colpensiones;
Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 5 que la demandante tuvo cobertura integral durante la afiliación; que no está de acuerdo con la decisión de no reconocerla como representante legal de Protección S.A., lo que llevó a aplicarle las consecuencias legales previstas en el CGP; y que se revoque la sentencia de primera instancia. 1.4.1 Skandia S.A.: Enfatizó que se debe absolver al ente que representa de las condenas impuestas, teniendo en cuenta que la vinculación de la demandante se dio conforme el marco normativo vigente, siendo el único soporte de la decisión informada el formulario de vinculación; que el formulario era el único documento que se exigía para la fecha del traslado; que la obligación de dejar otros documentos fue una obligación que surgió con la Circular No 016 de 2016; que la AFP no se encuentra en mejor posición para acreditar la información, máxime si la demandante manifestó que se vinculó voluntariamente; que la demandante realizó un traslado inicial al RAIS y decidió continuar perteneciendo a este régimen, tras considerar que era la mejor opción a su situación pensional; que se trasladó entre diferentes AFP con lo cual se evidencia el deseo de permanecer en el RAIS; que ahora pretende la afiliación e Colpensiones para obtener un beneficio económico de su mesada pensional; que se revoque las condenas impuestas referentes a los gastos de administración, toda vez que se generaron buenos rendimientos con los que se superaron los que se hubiesen podido generar en Colpensiones; que la Superintendencia Financiera en el concepto No 2019152169003 del 2020, hace referencia a las restituciones mutuas; que se revoque lo referente a MAPFRE y se ordene que las primas de seguro previsional sean devueltas y reintegradas por esa sociedad, teniendo en cuenta que aquella sociedad fue la que recibió esos aportes y tiene en poder tales sumas; que la demandante estuvo cubierta para los riesgos de invalidez y muerte, por lo que no es procedente retrotraer esos actos; que la tasación en costas deben revocarse, porque la AFP no fue la que ocasionó la afiliación inicial al RAIS; que se debe tener en cuenta la buena fe de la AFP. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El recurso de apelación y grado jurisdiccional de consulta fueron admitidos por esta corporación el 08 de abril de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, siendo que oportunamente Colpensiones insta que se revoque la sentencia por cuanto el traslado fue válido, correspondiéndole a la parte demandante la carga de la prueba y no a la AFP del RAIS, por lo que, no se encuentra configurada la ineficacia del traslado, además, afirmó que debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU107 de 2024 referida a la carga de la prueba en esta clase de procesos; asimismo, dijo que en el evento de que se confirme la ineficacia del traslado, solicitó que se devuelvan todos los conceptos de la cuenta de ahorro individual debidamente indexados.
Por su parte, Skandia S.A. peticiona que se revoque la Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 6 decisión de instancia, por haber cumplido a cabalidad con el deber de información exigido para la fecha del traslado, y que en el evento de confirmarse la ineficacia, se revoque la devolución de los conceptos de gastos de administración, seguros previsionales y descuentos para el Fondo de Garantía de Pensión Minina, asimismo, que se absuelva de las costas procesales.
A su turno, Mapfre S.A. solicita que se confirme la decisión absolutoria en su favor como llamada en garantía, ya que, no se dan los presupuestos para ordenar alguna condena en su contra como aseguradora, además de que la devolución de los conceptos que ordenó el juez de instancia lo es a cargo de la AFP y con sus propios recursos.
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por Skandia S.A. y Protección S.A., advirtiéndose que con arreglo al principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, al igual de surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El thema decidendi en la presente Litis se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? iii) ¿Sí el traslado horizontal entre varias AFP del RAIS convalida la falta del consentimiento informado previo al traslado de régimen pensional?, y iv) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en ejercicio de la acción de declaratoria de ineficacia del traslado? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será MODIFICATORIO, en razón a que, siguiendo la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo las AFP del RAIS asumir las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado; pero en lo atinente a devolver o retornar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos, sin que se haga lo propio con las sumas descontadas para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por seguros previsionales y por gastos o comisiones de administración, y de consiguiente, sin haber lugar a la indexación, en observancia a la regla de decisión del Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 7 numeral 327, señalada en la sentencia SU107 de 2024 por la Corte Constitucional, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión las premisas fácticas de que la accionante venía afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el extinto ISS, hoy COLPENSIONES, desde el 21 de julio de 1991 (doc. 9 pág. 48); que no es beneficiaria del régimen de transición por edad (doc. 03 pág. 31), ni por tiempo de servicios (doc. 9 pág. 48); que se trasladó el 19 de enero de 1995 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (doc. 13 pág. 39); que posteriormente el 23 de septiembre de 2014, se trasladó a OLD MUTUAL S.A., hoy SKANDIA S.A., fondo en donde se encuentra actualmente (Archivo No 16 Pág. 49, y 36 a 47), y que en últimas, el 19 de mayo de 2021 impetró ante COLPENSIONES el traslado de régimen pensional, pero le fue negado por estar a menos de diez años del requisito de tiempo para pensionarse (doc. 03 pág. 33 y 37). 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional.
Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicado n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la reciente sentencia SL509-2024, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL1688- 2019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205- 2022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época –año 1995-, conviene rememorar por la Sala que la H. C.S.J. en sentencia SL1452 de 2019, reiterada en la SL1217-2021, identificó distintas etapas de la evolución normativa respecto del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, como se describe a continuación: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 8 Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Ahora, la Corte Constitucional en sentencia SU107 del 09 de abril de 2024 modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2009, indicando que “es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS”.
Así las cosas, al ponderarse los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, en el caso de autos se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el juez de instancia, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico, jurídico y probatorio. 2.6 Reglas probatorios.
Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Al respecto, Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 9 oportuno es, traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de considerar que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, así: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, únicamente se allegó el correspondiente formulario de afiliación y traslado al RAIS (doc. 13 págs. 39), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, ha de decirse que, tal tesitura deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 10 indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que la afiliada pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PROTECCIÓN S.A. al contestar la demanda sostiene que “a la parte actora se le brindó asesoría correcta y clara sobre el funcionamiento del RAIS, especialmente sobre la construcción de su pensión que se da a través de una Cuenta de Ahorro Individual, en la cual se depositan todos los aportes pensionales a lo largo de su vida laboral generando rendimientos financieros de acuerdo con el comportamiento del mercado, así mismo, se informó que los aportes realizados en el Régimen de Prima Media serían trasladados a la AFP a través de un Bono Pensional (…) Adicionalmente, se le informó clara, comprensible y objetivamente todas las variables y condiciones que influyen en el acceso a la pensión de vejez y el monto de su mesada pensional (…) (Fol. 3 y 4 archivo No 13); empero, de acuerdo con la regla general del artículo 177 del CGP, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a la condición académica o nivel de instrucción del demandante frente a un tema de alta complejidad como lo es la liquidación y cálculo de una mesada pensional, como también las referidas a que el afiliado no haya realizado indagaciones por su cuenta de su situación pensional, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 11 En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PROTECCIÓN S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria nos sitúa frente a una excepción a la regla general prístina, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que ni siquiera se le brindó asesoría, pues sólo firmó el formulario de vinculación en la entidad donde laboraba, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora como lo manifiesta en la contestación de la demanda, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó al accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si la demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, la cual no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de ineficacia del mismo.
Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 12 Aquí resulta oportuno hacer referencia a la alzada de Protección S.A. referida a que el a quo no tuvo en cuenta la calidad de representante legal de la apoderada judicial, es decir, que aquella contaba con las dos calidades, tanto de apoderada general como de representante legal de la AFP, ante lo cual, baste con decir que no puede la togada a través del recurso de alzada contra la sentencia reabrir etapas procesales ya concluidas, en este caso, nótese que la decisión de no otorgarle la calidad de representante legal lo fue en el trámite de la audiencia del artículo 77 del CPTSS, momento en el que, frente a la decisión del a quo, la apoderada judicial guardó absoluto hermetismo, sin presentar ningún reparo, teniendo para ello las herramientas legales de impugnación como lo son el recurso de reposición y el subsidiario de apelación contra el auto que desestimó la representación legal de la AFP (artículo 65, numeral 3° del CPTSS).
En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, que dispone que el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y, por lo tanto, formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, a fin de llevar al juzgador la suficiente convicción para decidir con certeza sobre el objeto materia de litigio, y en ese contexto, colige la sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado efectuado el 19 de enero de 1995 a la AFP PROTECCIÓN S.A. (doc. 13 pág. 39). 2.6 Traslado entre las diferentes AFP del RAIS no sanea la ineficacia generada por la falta del consentimiento informado del afiliado.
En este punto, cabe resaltar lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, entre otras sentencias, las de radicados No. 31989 del 9 de septiembre de 2008, reiterada en la SL249- 2022 y SL4205-2022, en la que se dejó dicho: “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen”.
Ello por la simple razón de que la declaración de ineficacia de traslado trae consigo el que las cosas vuelvan a su estado anterior y, por lo tanto, una nueva afiliación al interior del RAIS no convalida la actuación viciada de traslado, tal como acontece en el sub examine, pues, aunque la actora se trasladó entre AFP del RAIS, de tal acto no puede predicarse la convalidación de la ineficacia del traslado del régimen pensional por falta del deber de información en que incurrió PROTECCIÓN S.A. en el año 1995, además de que ni siquiera en el traslado al interior del mismo RAIS se evidencia soporte documental acreditativo de haberse suministrado información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, menos aún, cálculos comparativos de la mesada pensional en ambos regímenes.
Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 13 Así las cosas, el traslado entre AFP del mismo régimen, no convalida la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional y, por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional del 19 de enero de 1995, queda sin efectos los consecutivos traslados efectuados al interior del RAIS, los que se itera, no convalidan el acto jurídico del traslado de régimen pensional, y en esa medida pervive el vicio de la falta de consentimiento informado para migrar al RAIS. 2.7 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo.
Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias en la SL 1688-2019, adoctrina que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro cualificado de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado de régimen pensional y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la mejor y más beneficiosa decisión al amparo de sus intereses y expectativas la entrega de datos completos y claros bajo las variables de tiempo e información, y que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia estudia la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del status quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
Por otra parte, frente a los actos de relacionamiento con las AFP, acota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la misma Alta Corporación, según la cual los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, entrando a desconceptuarlo, al predicar: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 14 refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico. 2.8 Traslado de las cotizaciones. A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero la imposibilite para recibir los aportes, por la simple y llana razón de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, y atendiendo a que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la actora, al margen de si este estuvo afiliada al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante cada uno de los periodos de afiliación, y iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 15 Ahora, sobre esta específica temática también se pronunció la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 del 09 de abril de 2024, en la que razonó: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
(…) y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Así pues, ante la divergencia de criterio frente a algunos aspectos sobre los efectos de la ineficacia del traslado, y atendiendo a los efectos “inter pares” que el numeral ordinal octavo del decisum de la mentada sentencia -SU107 de 2024- extiende a todas las demandas que estén en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, se considera pertinente armonizar la presente decisión a las reglas de unificación referidas en tal providencia, esto es, si bien se sigue la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en torno de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional al RAIS por razón de la falta de consentimiento informado, lo cierto es que, de conformidad con dicho numeral 327 de la sentencia SU107 de 2024, resulta irreconciliable con la orden de devolución indexada de los rubros de gastos o comisiones de administración, primas previsionales y porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al margen de todo ello, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenarse el retorno de la actora al RPMPD a cargo de COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto a la devolución de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, obligación que recaería solamente en la última AFP donde se encuentre vinculada la actora, en este caso SKANDIA S.A., ya que PROTECCIÓN S.A. demostró (Fol. 40 a 55 archivo No 13) haber efectuado el traslado de los aportes y rendimientos a SKANDIA S.A. en razón al traslado entre AFP que hizo la actora en el año 2014.
Amén de lo anterior, debe tenerse en cuenta que las AFP afectas enfilaron la alzada en la improcedencia de la devolución de los conceptos que se ordenaron con sus propios recursos en la primera instancia. Frente al término en que debe proceder SKANDIA S.A. a devolver los aludidos conceptos, se precisará de igual modo que tal orden deberá materializarse dentro de los 30 días Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 16 siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término señalado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994.
Así mismo, se señalará que las devoluciones en mención deberán cumplirse siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016. De otro lado, en lo que respecta a la llamada en garantía MAPFRE S.A., se dirá que por sustracción de materia resulta inocuo hacer cualquier pronunciamiento, pues el embate iba dirigido a que aquella devuelva las primas de invalidez y sobrevivientes, siendo que, como quedó dicho, tales conceptos no se ordenan devolver, la apelación en ese norte habrá de desestimarse. 2.9 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL3871-2021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.10 Costas.
Sin costas en esta instancia por haber prosperado parcialmente el recurso de alzada propuestos por las AFP. Las de primera instancia se confirman, pues las AFP del RAIS ejercieron férrea defensa en punto a que se desestimen las pretensiones de la demanda, siendo la parte vencida en el proceso, en consonancia a lo dispuesto en el artículo 365 ejusdem. 2.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los NUMERALES SEGUNDO y TERCERO de la sentencia proferida el 03 de abril de 2024 por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, los cuales quedarán de la siguiente manera: Sentencia Proceso Ordinario: Gonzalo Adolfo Lesmes Rodríguez vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-052 Radicado único Nacional: 05001-31-05-023-2022-00368-01 17 “SEGUNDO: CONDENAR a SKANDIA S.A. a trasladar a COLPENSIONES dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y eventualmente el bono pensional si ha sido efectivamente pagado.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, de conformidad con lo motivado.
TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por las AFP del RAIS relativas a la improcedencia de la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales, y descuento para el Fondo de Garantía de Pensión Minina; y declarar no probadas las demás excepciones.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia materia de apelación y consulta.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Las costas de primera instancia se confirman. Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador. Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.