TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA SALA DE DECISIÓN PENAL Medellín, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Proyecto discutido y aprobado en sesión de la fecha, Acta 0103 PROCESO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500) DELITOS: FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO PECULADO POR APROPIACIÓN ACUSADOS: JONNY ZAPATA CASTAÑO LIANA MILENA CATRILLÓN CASTAÑO PROVIDENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver lo pertinente frente al recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público en contra de la sentencia del 26 de febrero de 2024 emitida por el Juzgado Penal del Circuito de La Ceja (Antioquia), mediante la cual condenó al señor JONNY ZAPATA CASTAÑO por hallarlo responsable del delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO.
En la misma providencia, se absolvió a JONNY ZAPATA CASTAÑO y LIANA MILENA CASTRILLÓN CASTAÑO del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN.
ANTECEDENTES Se dice en las diligencias que el señor subintendente JONNY ZAPATA CASTAÑO, el 18 de marzo de 2019, solicitó a la administración RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 2 municipal de El Retiro (Antioquia) recursos económicos para pagar $15.000.000 de pesos por la información dada por la señora LIANA MILENA CASTRILLÓN CASTAÑO, quien fue la fuente humana por la cual se logró dar captura al señor Julián Andrés Ramírez Bernal, quien estaba sindicado de los delitos de Homicidio Agravado y Desaparición Forzada.
El dinero fue consignado en la cuenta de ahorros de la señora Castrillón Castaño. Pero posteriormente, se tuvo conocimiento que quien había brindado la anterior información en realidad fue la señora Leidy Tatiana Ochoa Rico, junto con su hijo menor de edad. Los recursos para el pago de la recompensa provenían del FONSET (fondos de seguridad de las entidades territoriales) por lo cual tiene la calidad de dineros públicos.
Por estos hechos, se imputó a JONNY ZAPATA CASTAÑO y LIANA MILENA CASTRILLÓN CASTAÑO los delitos de falsedad documental y peculado por apropiación. Por estos hechos, el 23 de julio de 2021 se formuló imputación al señor Jonny Zapata Castaño y el 6 de septiembre de 2021 a la señora Liana Milena Castrillón. El proceso pasó al Juzgado Penal del Circuito de La Ceja (Antioquia) en donde el 19 de octubre de 2021 la Fiscalía formuló la acusación. La Fiscalía acusó en calidad de autor de los delitos de peculado por apropiación, con atenuante de reintegro, (art. 397.3 y 401 del CP.) y falsedad ideológica en documento público (art. 287 C.P), al señor RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 3 Jonny Zapata Castaño, y en calidad de interviniente en el delito de peculado por apropiación a la señora Liana Milena Castrillón Castaño. La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 4 de marzo, 21 de octubre y 1º de noviembre de 2022 y el juicio oral se desarrolló desde el 5 de abril hasta el 19 de diciembre de 2023.
LA DECISIÓN OBJETO DE ALZADA El A quo tuvo en cuenta que, frente al delito de peculado por apropiación conforme con la doctrina, la asignación funcional debe obrar y demostrarse en la actuación de manera específica y no en forma genérica como un deber aplicable a todos los servidores públicos. La administración, tenencia o custodia de los bienes tiene que haber sido confiada al servidor público por razón o con ocasión de las funciones.
No es suficiente el uso caprichoso para la estructuración del delito, es imprescindible que por virtud de las atribuciones se hayan confiado al sujeto activo la administración, tenencia o custodia del objeto material, no dependiendo de una asignación de competencias sino del ejercicio de un deber funcional. Según la jurisprudencia, la teoría compleja de la disponibilidad jurídica se extiende a todos aquellos que deben intervenir de manera imprescindible para que el compromiso de la erogación nazca a la vida jurídica siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la norma jurídica.
RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 4 Tuvo en cuenta, además, que el subintendente Jonny Zapata Castaño, como investigador de la unidad de homicidios de Antioquia y administrador de la fuente, acompañado del coronel Giovanny Buitrago Beltrán, dirigieron al alcalde del municipio de El Retiro una solicitud de recursos económicos para el pago de información. Se solicitaba estudiar la posibilidad de autorizar el pago de recompensa a fuente humana, quien se identificaba con el nombre de LIANA MILENA CASTRILLÓN CASTAÑO, quien suministró información oportuna que permitió un procedimiento policial realizado el 8 de marzo de 2019.
Se expresó en el documento que el aporte de información por parte de la fuente humana fue relevante y verídica para lograr la identificación, individualización, judicialización, ubicación y posterior captura del ciudadano Ramírez Bernal. Igualmente, se consigna que dicha solicitud se realiza teniendo en cuenta el ofrecimiento público que la alcaldía de dicha municipalidad ofrecía por un valor de $15.000.000 para quien brindara información eficaz que permitiera la captura de Julián Andrés Ramírez Bernal.
Anexando dos fotografías sobre el ofrecimiento público de la recompensa y la evidencia de la captura del ciudadano. El A quo infirió que la recompensa ofrecida era de manera pública y lo hacía el municipio de El Retiro, por lo cual no advierte que los firmantes de la solicitud tuviesen a su cargo la administración, tenencia o custodia del recurso de la recompensa o que se les haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones y ello deriva precisamente porque el documento es una solicitud para que la Alcaldía estudie la posibilidad de pago de la recompensa que públicamente ofreció. Concluyó de allí que la recompensa no fue entregada a las autoridades de la policía y menos de la fiscalía. La importancia de la información que consta en la solicitud, pues con ella se activa la RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 5 aprobación o no de un pago de recompensa públicamente ofrecida, no conlleva a que el recurso público ofrecido esté material o jurídicamente en cabeza de quien solicita el estudio del pago a un tercero. Vio probado que el subintendente de la policía Jonny Zapata Castaño, además de servidor público, vinculado a la policía nacional, ejercía actividades de policía judicial en la unidad de homicidios (Antioquia), y no está en ningún contexto funcional, actividades relacionadas con la obtención del pago de recompensas.
Así claramente lo reconoce la Fiscalía desde la acusación. Consideró entonces que ello significa que lo relacionado con el pago de una recompensa no está en principio, para el policía judicial en el marco de bienes cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado con ocasión a las funciones. Y se afirma que, en principio, porque puede suceder, en el complejo funcionamiento de la administración pública que este tipo de servidores públicos, investigadores judiciales, se les confíe el recurso económico para pago de fuentes de información, o que, por procedimientos administrativos establecidos, imprescindiblemente deban participar en el trámite para el pago de una recompensa públicamente ofrecida.
Hizo ver que el alcalde del municipio, Juan Camilo Botero Rendón, quien emitió la resolución autorizando el pago de una recompensa, señaló que la solicitud se llevaba al comité de orden público y allí se evaluaba y aprobaba, señalando que la solicitud la realizaba la policía y se actuaba bajo la premisa de lo por ellos informado. Luego de la aprobación se emitía resolución y luego pasaba a tesorería para el pago.
RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 6 En lo esencial, el testigo no pudo dar cuenta de cuál era el trámite para el ofrecimiento de una recompensa de manera pública, como en este caso, la intervención de la policía judicial o policía nacional en la solicitud, si era o no imprescindible, cuáles eran los controles que el comité establecía para validar la información y aprobar el pago.
Es en ese sentido, que un tema de prueba tan relevante como era la imprescindible intervención de policía judicial para solicitar el pago y activar la erogación pública, no fue acreditada. Y esa necesaria intervención no se infiere de que efectivamente la solicitud fue aceptada y pagada como se indicaba en el oficio, pues ello es la consecuencia del trámite realizado en este caso, pero no se tiene prueba de cuál era esa administración, custodia o tenencia del recurso por policía judicial.
Señaló que está demostrado sí, que, por razón de la buena fe, la premisa de la verdad en la información que se consignaba en un documento público, se pagó una recompensa de forma indebida a un tercero que no correspondía, más ese engaño o inducción en error, no es constitutivo de peculado para el policía judicial que solicitó estudiar el pago de una recompensa públicamente ofrecida a una tercera persona que nada tenía que ver con la información que generaba el pago de recompensa.
Que pueda ello constituir una estafa agravada en cuanto recae en recursos del Estado, por la inducción en error del comité de orden público, es distinto a afirmar que, por el hecho del pago, el recurso de la recompensa estaba bajo su disposición jurídica, lo que no corresponde con los hechos demostrados. Concluyó que por lo anterior, pese la solicitud para lograr una condena expresadas por la Fiscalía y el Ministerio Publico, el fallo, en el caso de peculado por apropiación debe ser de absolución, no solo para el RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 7 señor Jonny Zapata Castaño, sino para la señora Liana Milena Castrillón en tanto está última fue acusada como interviniente del anterior, y por regla de accesoriedad de los partícipes, sigue la suerte de quien fue acusado como autor, en tanto no se demostró la conducta típica de peculado.
Se refirió a los precedentes jurisprudenciales citados por el Representante del Ministerio Público diciendo que no tienen analogía de hechos al caso aquí tratado, en tanto se trata de casos de corrupción donde se demostró la custodia, tenencia o administración de dinero del Estado, o por su nivel administrativo al interior de la entidad les correspondía esa función. Situaciones que no aplican en el caso de la recompensa públicamente ofrecida y el policía judicial que no hace parte del comité de orden público, pero le escribe a la entidad territorial que ofreció la recompensa en solicitud de estudio y pago, quien es la persona que aportó la información por la cual se ofrecía el recurso.
LA IMPUGNACIÓN 1. El señor Representante del Ministerio Público, inconforme con la decisión, interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación. Sus argumentos para solicitar la condena de los procesados por el delito de Peculado por Apropiación son los siguientes: - Resalta la providencia la declaración del otrora alcalde municipal de El Retiro el cual, en sede de juicio oral manifestó que la solicitud se RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 8 llevaba a comité de orden público y allí se evaluaba y aprobaba, señalando que la solicitud la realizaba la policía y se actuaba bajo la premisa de lo por ellos informado. A renglón seguido extraña el fallador de primer grado, que un tema de prueba tan relevante como era la imprescindible intervención de policía judicial para solicitar el pago y activar la erogación pública, no fue acreditada.
Y aquella intervención no era posible inferirla de que efectivamente la solicitud fue aceptada y pagada como se indicaba en el oficio, pues ello es la consecuencia del trámite realizado en este caso, pero no se tiene prueba de cuál era esa administración, custodia o tenencia del recurso por policía judicial. Y que la inducción a error o el engaño del institucional para con las autoridades civiles no es constitutivo de peculado para el policía judicial que solicitó estudiar el pago de una recompensa públicamente ofrecida a una tercera persona que nada tenía que ver con la información que generaba el pago de recompensa.
Lo que de suyo haría la conducta típica, eventualmente, de una modalidad de estafa agravada (Art. 246 y 267#2 C.P.) no siendo posible deducir o adecuar el peculado que, por el hecho del pago, el recurso de la recompensa estaba bajo su disposición jurídica, lo que no corresponde con los hechos demostrados. - De esta manera centra el análisis de tipicidad la primera instancia, en una descripción de medio a fin en la cual, en una estructura jerarquizada en el andamiaje de la administración pública conforme a las competencias, funciones y responsabilidades incluso de órganos colegiados como un comité, no por la confianza que genera en la administración local el documento público espurio ideológicamente, que valga recalcar fue el vehículo para la consumación del detrimento del erario público, pues aprobar el pago es la consecuencia de aquello pero ello no implica atestar que se tenga la disponibilidad sobre el RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 9 recurso que en últimas era del resorte del comité y subsiguientemente del alcalde, y como último eslabón, la tesorería. Pues ante una solicitud, que no orden, puede ser negada y ello desdibuja la disposición o control sobre el recurso. - Extrañó así mismo el fallador de primera instancia, que ante la no pertenencia del policía judicial al pluricitado comité menos probable hacía que tuviera algún grado de poder, disposición, administración, tenencia o custodia sobre la suma dineraria de la recompensa.
Siendo así también absuelta la interviniente por principio de accesoriedad. - Desecha la primera instancia los precedentes traídos a colación (CSJ con Rad. 54619 del 27/09/2023 y CSJ en el Rad. 40733 del 19/03/2014) bajo el argumento de que no hay analogía fáctica pues en estos casos de corrupción los implicados si tenían formal y nominalmente la administración, custodia o tenencia del dinero del Estado, o por su nivel administrativo al interior de la entidad les correspondía esa función. - Analizado el fallo solicita la revocatoria de la absolución por el reato de peculado por apropiación pues, casi bajo los mismos argumentos que se absolvió se condenó a renglón seguido por el delito de falsedad ideológica en documento público. - Ningún servidor público, incluso los ordenadores del gasto per se ostentan unipersonalmente la disponibilidad sobre los recursos públicos dependiendo, en mayor o menor medida, del consuno de terceros servidores públicos mas no por ello atenúa la disposición, administración (Física, funcional, material, jurídica, etc.) sobre los recursos públicos.
Precisamente ese es el margen de protección y RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 10 prevención de la norma, evitar que quien tenga acceso y disposición (total o parcial) sobre los bienes estatales haga un mal uso o disposición de ellos. Mas no por ello se exculpa o transfiere la responsabilidad en otros servidores públicos u órganos colegiados por falta de control o veeduría sobre los mismos, como pareció entenderlo la primera instancia para uno de los delitos en que sí condenó a uno de los coacusados. - Lo expuesto bastaría para evitar que se revista de doble acierto la providencia recurrida dado que pese a que en pasaje alguno, elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida, mucho menos prueba legal y oportunamente arrimada, practicada y con inmediación del juez se dio por probado que el acusado tuviera dentro de sus funciones o competencias documentar o tener una función certificadora (Conceptos que usa la providencia indiscriminadamente como si fueran sinónimos) como se aduce en la decisión de primera instancia, no obstante con los mismos argumentos que sirven de base para condenar por uno de los delitos a uno de los acusados se extrañan y se alegó su ausencia para denegar la tipicidad en cuanto a la disponibilidad funcional y administración sobre los recursos que, a título de recompensa, se destinaron y se dejaron a disposición de la Fiscalía y Policía para el éxito de la investigación, evitar la impunidad, fuga y materializar la captura propiamente dicha. - Reitera que dicha suma estuvo a disposición para su administración y disposición de la noticia criminal número 053766100121201980001 a cargo de la fiscalía 18 especializada, más concretamente desde el 14 de febrero de 2019, fecha en la cual se impartió la orden de captura por el juzgado 14 penal Municipal de Medellín con función de control RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 11 de garantías, teniendo obviamente un indiciado conocido, hasta el 08 de marzo de 2019 en la cual finalmente se materializó. - Dentro de esa disposición quedó claro, como da cuenta la sesión de juicio oral con la declaración de la legitima informante y el mismo hoy condenado en su causa, que dichos ofrecimientos son HASTA lo que no implica que se desembolse o se reconozca la totalidad, que está dirigida al estímulo y reconocimiento de las múltiples FUENTES humanas a quienes, a prorrata y atendiendo la importancia de su información, se les distribuye, por lo cual demostrado quedó una vez más que el recurso estaba, está y siempre estará no solo a disposición del órgano investigativo si no, como viene de relatarse, bajo su administración. - Tan ello fue así como da cuenta la actuación procesal que el acusado en una muestra más de disposición y administración decidió no reintegrar el dinero al Municipio de El Retiro si no, fruto de los reclamos y averiguaciones de la legitima informante, entregárselo lo que a la postre, en el acto de la acusación constituyó un beneficio procesal y punitivo infundado e inmerecido por la Fiscalía para este (Art. 401 C.P.) loable, tarde pero merecido encausar los recursos, pero no existiendo como tal un reintegro propiamente dicho, dado que es por conducto de la administración pública en donde se corrigen estas irregularidades y esta determina sus legítimos detentadores dado que a hoy, existe una informante recompensada pero sin sustento en acto administrativo formal alguno por que en derecho las cosas se deshacen como se hacen.
Todo ello demuestra, una vez más, que el acusado a priori y concomitantemente administró, según su criterio, la suma de dinero público a título de recompensa pues obvió, una vez más, algún filtro o control por parte del Municipio de El Retiro. RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 12 - Quizás lo que extraña la primera instancia es un oficio, documento público o acto administrativo especial y particular emanado de la alcaldía dirigido a cada una de las fiscalías en cada una de las causas penales por medio de la cual deja a su disposición, consideración y operatividad las recompensas.
Documento que, ignorando su existencia, invalidó es desdecir y adolecer que no se aportara y ello deviene en atípica la conducta. - Ello precisamente justifica que, tratándose de delitos contra la administración pública, el legislador sea más o menos específico y generoso en algunos tipos, sobre todo en las múltiples modalidades de peculado, siendo la jurisprudencia quién se ha encargado de dictar ciertas guías de que se debe entender, como se decantó sobre este particular aspecto en la Radicación 54619 del 27/09/2023.
Incluso como se ha venido confirmando en casación sentencias contra jueces por reconocimientos pensionales, caso Telecom, Dragacol, Foncolpuertos, acciones de tutela entre otros, pues los jueces como tal no tienen la administración, ni disponibilidad funcional de los recursos pero emiten la orden judicial al pagador, vía amparo del derecho o su reconocimiento, sin ser ordenadores del gasto, maternizándose el peculado, delito que por demás siempre implicará un consuno de voluntades en las que con mayor o menor amplitud, se itera, estará la gama de responsabilidades y posibilidades sobre los recursos pero en suma se responde por el buen manejo de los recursos públicos. - Dicha situación de suyo implica la responsabilidad de la interviniente absuelta que, por gracia en gran parte de la declaración del acusado en su propia causa, atestó ante el juzgado que le pidió “el favor” a su prima que le prestará su nombre y cuenta bancaria, informándole por RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 13 demás los pormenores del asunto ya que era la única en quién confiaba para el anómalo proceder a lo que aquella, conociendo- queriendo- (Dolo) prestó su aporte esencial pues no hay que olvidar que más allá del desembolso y retiro de los recursos, no se ahondó en el trámite administrativo intermedio que se debió realizar entre la aprobación del comité, el pago y desembolso en tesorería municipal firmando recibos, cheques y demás asientos contables. - Solo dio cuenta la actuación de la solicitud mendaz por parte del acusado y el acto administrativo de reconocimiento, pero en la penumbra quedó como supo la administración municipal a que cuenta bancaria consignarle a la beneficiara acá coacusada como interviniente (Ahorros BANCOLOMBIA Número 001861771-42) el cheque número 1145 girado de la cuenta 41596828068 el 06/05/2019 según lo arrojado por la Búsqueda Selectiva en Base de Datos.
Incluso si los coacusados, una vez desembolsados los recursos ya aún más a su disposición, agotaron actividad ulterior para con el pagador, pues nada se dijo sobre actividades posteriores de certificación ante la administración municipal de que la fuente efectivamente recibió los recursos o demás filtros o controles administrativos que extrañó la primera instancia para acreditar una tipicidad de peculado pero si constitutivo de estafa agravada con lo cual, respetando el principio de congruencia y demás requisitos con desarrollo jurisprudencial, siendo pena más benigna y favorable tampoco se emitió condena por lo que dio por acreditado el a quo obviando que los hechos son los que atan. - Contrario a lo considerado y concluido por la primera instancia en el fallo que se pide su revocatoria parcial “(…) que, por el hecho del pago, el recurso de la recompensa estaba bajo su disposición jurídica, RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 14 lo que no corresponde con los hechos demostrados. (…)”, ha quedado acreditado con base en la prueba recaudada que el recurso no solo estaba bajo disposición, no solo jurídica, si no como se afirmó en la acusación, de manera funcional y no solo se disponía y de hecho se dispuso sobre el mismo si no que se administró según el arbitrio del acusado pues, de no haber sido ello así estaríamos frente a un delito imposible o ni si quiera se habría iniciado la presente causa penal. - Ello fue tan así para el acusado que de no tener ni vislumbrar la posibilidad de disposición sobre los recursos, así fuera remotamente como pareció entender el A quo, ni siquiera habría intentado la solicitud, consecución y desembolso de éstos.
Solo se gestiona sobre lo que se tiene la administración, expectativa y posibilidad de disposición. Pues ello es tan así que, sin dicha gestión y certificación no se podría disponer sobre los recursos. - No observa entonces una coherencia en la providencia desde su estructura en la cual, con unos considerandos se llega a una conclusión totalmente distinta, en efecto y se reitera, pese a considerar, con base en un precedente de la Corte que: “no sólo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado por apropiación, sino también el titular de la iniciativa en materia del gasto, otros funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal y el pagador, y se extiende a todos aquellos que deben intervenir de manera imprescindible para que el compromiso de la erogación nazca a la vida jurídica siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la ley, decreto, resolución, reglamento, manual de funciones, procedimientos institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber (CSJ, SP, 23 sep. 2003, rad. 17089)”.
RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 15 Se duele a renglón seguido de que ante, según la instancia, la ausencia de disponibilidad sobre los recursos o acto administrativo alguno, hace que la misma devenga en atípica para condenar. - Solicita se revoque la decisión de primera instancia por medio de la cual se absolvió por el delito de peculado por apropiación al señor Jonny Zapata Castaño a título de Autor doloso y a la señora Liana Milena Castrillón Castaño en calidad de interviniente sin reconocer, incluso, la atenuación punitiva del artículo 401 del C.P. pues el dinero apropiado nunca ha sido reintegrado a la administración Municipal de El Retiro, Antioquia.
En lo demás se solicita que se ratifique la condena en contra del señor Zapata Castaño por el delito de falsedad ideológica en documento público. 2. El señor defensor de los procesados, como sujeto no recurrente, sostuvo que debe declararse desierto el recurso por insuficiente sustentación. Ello por cuanto, el recurrente ni siquiera determinó medianamente cuales son las normas que se dejaron de aplicar en el caso concreto o cuales fueron los errores en la apreciación de la prueba practicada y admitida.
Tan sólo se insistió en que la decisión lo extraña, que no la comprende, que no la comparte, que lo sorprende y al final, cita y cita extractos jurisprudenciales sin precisar cuáles son las razones de decisión en cada una de ellas, cual su analogía fáctica con el caso juzgado; lo mínimo que se espera es la explicación de sí, lo que cita constituye precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto o si reclama su aplicación vía doctrina judicial más probable.
La construcción ofrecida por el Ministerio Pública sufre de varias falacias claramente identificables, la primera de ellas es la que se RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 16 conoce como petición de principio. En ella se incurre cuando, el operador incluye la conclusión en una de las premisas, cuando se da por probado aquello que debe ser objeto de demostración en el intento de hacerlo.
El yerro dogmático estriba en considerar que ambos tipos penales son idénticos en sus elementos estructurantes de tipicidad. Afirmar que, de haber encontrado probado el delito de falsedad ideológica en documento público, se sigue que también fue demostrado el tipo de injusto de peculado por apropiación; es tanto como afirmar que, probado el delito de homicidio también queda probado el de acceso carnal violento.
Que, de haber probado el delito de secuestro, también habría quedado probado el delito de tortura, etcétera. Emerge también el error lógico denominado falacia non sequitur. Claramente, de una circunstancia no se sigue la otra. Así lo entendió acertadamente el Juez, pues es un tema de técnica jurídica basada en la teoría del delito, con lo cual, la carga argumentativa evadida por el libelista, por obvias razones, debió girar en torno a demostrar que los dos tipos penales son típicamente idénticos.
Es allí donde hallamos demostrada la falta de motivación mínima del recurso; ¿cuáles son las normas de dicen que ambos tipos penales son típicamente idénticos? ¿Cuál fue el error de apreciación o de valoración probatoria en ese sentido? ¿Cuál es la norma que se dejó de aplicar o, cuál se aplicó defectuosamente y por qué? -El restante reparo que puede advertirse y que responde al principal problema jurídico debatido durante el juzgamiento tiene que ver con sí, el procesado Jonny Zapata Castaño ostentaba o no la administración, RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 17 tenencia o custodia de los recursos económicos de propiedad del municipio de El Retiro con los cuales fue pagada la recompensa tantas veces mencionada, tanto en el fallo de primer nivel como en el escrito presentado por el Ministerio Público. La propuesta esbozada en este aspecto por el recurrente se torna tozuda.
Ella deviene de la idea de que, dado que la Alcaldía del El Retiro ofreció públicamente la recompensa, justo desde ese instante, Jonny Zapata Castaño como funcionario de Policía Judicial adscrito a la SIJIN del departamento de Antioquia asumió de inmediato la administración de los recursos en mención. Es decir, su rol como uno de los funcionarios de Policía Judicial encargados del esclarecimiento de la desaparición de la víctima a órdenes de la Fiscalía respectiva, lo hizo desde el día del ofrecimiento público, en alguna medida, titular de la disponibilidad jurídica de los recursos del municipio.
Es importante tal precisión porque durante la audiencia de acusación ello fue aclarado por la Fiscalía ante solicitud de explicación de la defensa y, como se sabe, en virtud del principio de congruencia, la discusión final en el juzgamiento fue y debe ser siempre esa. El fallo refutado por el Ministerio Público motivó suficientemente que el Comité de Orden Público se reunía con el fin de determinar si pagaban o no las recompensas.
Que después, el Alcalde emitía la resolución de pago y finalmente Tesorería hacía el desembolso. La misma prueba arrimada por la Fiscalía demostró todo ello. Asimismo, que el procesado no era funcionario de la Alcaldía, que no RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 18 tenía ni tuvo incidencia alguna en la decisión del Comité de disponer de los recursos y, aun así, el representante de la sociedad insiste en que sí, porque él considera que sí. Asumir que Jonny Zapata Castaño tenía la disponibilidad jurídica de unos recursos del FONSET, en el mes de febrero de 2019, por el sólo hecho de hacer parte del grupo de investigación criminal que intentaba esclarecer el caso, es tanto como afirmar que todos y cada uno de los integrantes de la Seccional de Investigación Criminal del Departamento de Antioquia también ostentaban la disponibilidad jurídica de los recurso que, dicho sea de paso, sólo fueron apropiados administrativamente para efectuar el pago de recompensa durante la primera semana del mes de mayo de 2019.
Ahora, llevando el argumento al absurdo, todos los integrantes de la Policía Nacional, de la Fiscalía General de la Nación ubicados en el municipio y, en fin, centenares de servidores públicos que, en perspectiva, llegaran a tener que intervenir en la investigación habían asumido la administración, tenencia o custodia de los recursos en mención. El 18 de marzo fue presentada la solicitud de pago de recompensa por el procesado y el Comité de Orden Público se reunió para estudiar y definir si pagaba o no la recompensa el 03 de abril.
La conducta atribuida por la Fiscalía en punto a la consumación del peculado por apropiación consistió en haber suscrito la solicitud de pago de recompensa ese 18 de marzo, lo cual ratificó en audiencia de formulación de acusación. RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 19 Por lo cual, el problema jurídico propuesto y resuelto en la sentencia giró en torno a sí, para esa fecha, el procesado ostentaba la disponibilidad jurídica de los recursos o, lo que es lo mismo, sí era titular de su administración, tenencia o custodia.
Solicita, se declare desierto el recurso propuesto por el Agente del Ministerio Pública por insuficiente motivación. En caso de que sea concedido y resulto de fondo, pide que se confirme de la decisión de Primer Nivel en el sentido de absolver al señor Jonny Zapata Castaño y Liana Milena Castrillón Castaño por el delito de peculado por apropiación, (art. 397 C.P).
CONSIDERACIONES En primer lugar, la Sala estudiará de fondo el recurso, porque es evidente que fue debidamente sustentado al expresar con claridad la inconformidad con la sentencia impugnada. El problema jurídico presentado por el recurrente en esta oportunidad se limita a establecer si existe o no prueba que conduzca a obtener el conocimiento necesario para afirmar que los procesados incurrieron en el ilícito penal de peculado por apropiación. Y en caso de haberse cometido otra ilicitud si es o no posible impartir condena modificando la calificación jurídica de la conducta.
Para el A quo, con las pruebas aportadas no se demostró en forma específica la asignación funcional por la cual actuó el señor Jonny RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 20 Zapata Castaño cuando solicitó el pago de la recompensa ofrecida públicamente por la administración del municipio de El Retiro.
Por tanto, no advirtió que los firmantes de la solicitud tuviesen a su cargo la administración, tenencia o custodia del recurso de la recompensa o que se les haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. Tuvo en cuenta que, según lo probado, el subintendente de la policía Jonny Zapata Castaño, ejercía actividades de policía judicial y no está en ningún contexto funcional, actividades relacionadas con la obtención del pago de recompensas.
No se tuvo conocimiento de cuál era el trámite para el ofrecimiento y pago de una recompensa, si era o no imprescindible la intervención de la policía judicial o la policía nacional en la solicitud. Y en cuanto a la situación de la señora Liana Milena Castrillón expresó que no era responsable como interviniente por no encontrarse demostrada la tipicidad del peculado.
Por su parte, el recurrente sostiene que debieron aplicarse los precedentes jurisprudenciales con respecto a la disponibilidad de los recursos públicos, pues ningún servidor público, incluso los ordenadores del gasto ostentan unipersonalmente la disponibilidad sobre los recursos públicos, pues ella puede ser física, funcional, material o jurídica.
La norma pretende evitar que quien tenga acceso y disposición (total o parcial) sobre los bienes estatales haga un mal uso o disposición de ellos. Considera que la suma pagada como recompensa estuvo a disposición para su administración de la noticia criminal a cargo de la Fiscalía 18 Especializada, más concretamente desde el 14 de febrero de 2019, fecha en la cual se impartió la orden de captura por el Juzgado 14 Penal Municipal de Medellín. Igualmente, predica la responsabilidad de la interviniente, pues ella prestó su nombre y cuenta (aporte esencial) en la cual se hizo la consignación y el retiro.
RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 21 Para decidir, la Sala escuchó atentamente los registros de lo ocurrido en el juicio oral y pudo determinar que: 1. La alcaldía del municipio de El Retiro ofreció mediante diferentes medios escritos y radiales recompensa hasta de $15.000.000.oo por información eficaz que permitiera la captura de Julián Andrés Ramírez Bernal presunto responsable de los hechos donde perdió la vida la joven Isabela Escobar Gutiérrez. 2.
Mediante oficio del 18 de marzo de 2019, el señor Coronel Giovanny Buitrago, Comandante Departamento de Policía Antioquia, y el señor Subintendente Jonny Zapata Castaño, investigador Unidad de Homicidios Antioquia, administrador de la fuente humana, solicitaron realizar el pago de recompensa por una fuente humana, quien suministró información oportuna que permitió la captura del señor Julián Andrés Ramírez Bernal.
En la solicitud se documenta la evidencia del ofrecimiento público de recompensa y foto de la captura. Se afirma que la fuente humana se identifica con el nombre de Liana Milena Castrillón Castaño. 3. Como se trataba de recursos del Fondo de Seguridad de las Entidades Territoriales FONSET, cuenta especial sin personería jurídica, administrada por el alcalde, la solicitud presentada al municipio fue estudiada por el Comité Territorial de Orden Público, quien era el encargado de estudiar, aprobar, hacer seguimiento y definir la destinación de los recursos apropiados para los FOSET.
Y en reunión del 3 de abril de 2019, los integrantes del comité dieron el visto bueno a la solicitud realizada. Posteriormente, el alcalde mediante resolución ordenó el pago correspondiente. RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 22 4. Quedó establecido que la señora Liana Milena Castrillón era prima del subintendente Jonny Zapata Castaño y en ningún momento entregó información para llevar a cabo el procedimiento de captura del señor Julián Andrés Ramírez Bernal.
Con lo anterior quedó claro que en el documento firmado por el Coronel Giovanny Buitrago, Comandante Departamento Policía Antioquia y el subintendente Jonny Zapata Castaño, investigador judicial, se consignó una falsedad al señalar que el informante era la señora Liana Milena Castrillón sin ser cierto. Por tanto, no hay discusión alguna sobre la falsedad documental, pues como tal este elemento sirvió de prueba en el estudio que realizó el Comité Territorial de Orden Público que autorizó el pago de la recompensa.
Por este hecho se emitió condena y ninguna de las partes interpuso recurso alguno. El problema es frente al delito de peculado por apropiación, pues es un hecho claro que el señor Jonny Zapata Castaño decidió mentir en el documento que fue utilizado como prueba para la aprobación de la recompensa, con el fin de apoderarse de parte de los dineros que la constituían, pues no otra cosa dice el hecho de no haberle entregado al verdadero informante la totalidad de la recompensa una vez consignada por el municipio en la cuenta señalada.
La señora Leidy Tatiana Ochoa afirmó en su testimonio que fue ella con su hijo quienes colaboraron en la captura ya mencionada y que por ello recibió cuatro millones novecientos mil pesos, pero se dio cuenta que el pago fue de los quince millones ofrecidos por lo que reclamó ante la fiscalía y posteriormente le entregaron en tres pagos, diez millones de pesos.
RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 23 Con respecto a este tipo penal, la Honorable Corte Suprema de Justicia en decisión del 1º de julio de 2020, radicado 51444, M. P. Dr. Eyder Patiño Cabrera, señaló: Ahora bien, tratándose de un tipo penal especial, sobre el autor de este ilícito recae una doble cualificación, puesto que debe ser servidor público, pero, además, ejercer disponibilidad funcional sobre el objeto material.
En efecto, el servidor público debe reflejar, en sus competencias, la proximidad funcional con el bien, para que se satisfagan las exigencias objetivas del peculado por apropiación, respecto al particular tratamiento del autor Ciertamente, frente a la posición especial que el agente ejerce sobre el bien objeto de apropiación, la Corte ha referido lo siguiente (CSJ, SP364 21 feb. 2018, rad. 51142): Para la configuración del delito en mención, es necesario que concurra en el agente la calidad de servidor público, que tenga la potestad, material o jurídica, de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que desempeña y finalmente, que el acto de apropiación sea en provecho propio o a favor de un tercero, lo que lesiona el bien jurídico de la administración pública, en tanto representa un detrimento injustificado del patrimonio estatal.
De este modo, la potestad de disponer del bien se edifica en dos sentidos; uno material y otro jurídico, el primero, se asimila a la simple constatación empírica de poder usar o manipular el objeto y, el segundo, requiere de un proceso de abstracción, en virtud del cual se analiza el dominio o autoridad que el agente ejerce respecto a la cosa.
Ahora, en cuanto a la disponibilidad jurídica, esta Corporación ha enfatizado que, ella se predica de los servidores públicos frente a los bienes oficiales y que la misma está «vinculada al ejercicio de sus deberes funcionales que por razón de sus competencias los hacía garantes de los recursos públicos, elementos propios del punible de peculado.» (CSJ, SP4490 10 oct. 2018, rad. 52269).
Se entiende, entonces, que ambas manifestaciones de la disponibilidad funcional satisfacen la exacción típica, sin que sean excluyentes entre sí. Es así como, este factor se anexa a la cualificación de servidor público y, ambos elementos deben concurrir para rotular a una persona como autora del ilícito de peculado por apropiación. Claramente, es más amplia y comprensiva la interpretación de la disponibilidad jurídica en los casos en que existe una distribución de funciones en pro de la custodia y administración de los bienes, pues, en estos eventos, no radica en un funcionario el gobierno sobre ellos, RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 24 sino que, por el contrario, una amalgama de servidores es la que se suma en su cuidado desde las funciones propias de cada cargo. Es por eso que, la Corte se ha precisado que (CSJ, SP4490 10 oct. 2018, rad. 52269): Es cierto que de antaño ha sostenido la jurisprudencia que solo puede ser autor de peculado el funcionario que tiene la disponibilidad jurídica y material sobre el bien objeto de apropiación. Sin embargo, ese criterio ha tenido que modularse ante la necesidad de que la jurisprudencia ofrezca respuesta a la complejidad que intencionalmente ha venido implementando el Estado en el manejo de los recursos públicos con la finalidad de que exista mayor control en el manejo de los recursos, por ello en su custodia y disponibilidad interviene más de un funcionario.
Es así que en casación 16.569 de 9 de mayo de 2003, en donde se discutía si los hechos se adecuaban al tipo de estafa o al de peculado, ante el planteamiento del demandante acerca de que el servidor público no tenía relación funcional con los bienes del Estado, la Corte concluyó que la calificación de la conducta correspondía a la del delito contra la administración pública, bajo los siguientes argumentos: En orden a establecer si al libelista le asista razón, en estos dos argumentos, cuando el proceso de ejecución de conductas punibles contra la administración pública como la que aquí se trata, exigen una serie de comportamientos todos destinados a la apropiación de dineros públicos, no es menester que la persona vinculada institucionalmente realice todas las acciones que supone la ejecución del delito, sino que basta para ser autor, poner al servicio del presupuesto fáctico la vinculación institucional y la disponibilidad jurídica sobre el bien, independientemente del aporte material en el proceso de consumación. Y, en la misma línea, esta Corporación expresó (CSJ, SP, 11 de abril de 2018, rad. 50674): 3.
A este respecto, esto es sobre el ámbito funcional de relación que el servidor público debe tener con los bienes, prolija doctrina de la Corte ha señalado que no está supeditado exclusivamente a aquellos supuestos en que la fuente de la atribución se ha previsto en forma estricta en normas de rango superior, legal o reglamentarias; esto es, que no se condiciona a hipótesis en que la Ley, en sentido amplio, haya indicado expresamente tal disponibilidad, ya que en no pocas ocasiones derivado de la propia índole de la función pública, concurren en la final destinación de los bienes públicos diversos servidores a través de la intervención en actos funcionales compuestos, razón por la cual en cada uno de ellos recae el mismo nivel de exigencia de responsabilidad, preservación y manejo. 4.
El trabajo complejo realizado por diversas dependencias y servidores no siempre en funciones jerarquizadas, pero si en todo caso con distribución de tareas diferenciadas, que generalmente implica la disponibilidad de bienes o recursos públicos, no RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 25 necesariamente obedece como se ha advertido a competencias estrictamente regladas, sino al ejercicio de deberes funcionales vinculantes para el manejo de tales recursos o bienes públicos.
En este sentido, bien se ha dicho que en no pocas oportunidades la disponibilidad del bien surge en virtud de los deberes que le asisten al agente, sin que se pueda exigir en dicho contexto una competencia material específica más allá de lo que implica desarrollar el desempeño de sus obligaciones en conjunción con otros servidores, en una correlación que precisamente conlleva dicha capacidad de disponibilidad de bienes públicos.
En dicho sentido, la distribución de funciones por el contrario de atomizar la responsabilidad de los servidores, no solamente optimiza las tareas públicas, sino que los vincula estrechamente con el manejo de dichos bienes o recursos. Es más, en el proveído CSJ SP194-2018, rad. 51233, frente a idéntico caso, pero en relación con el juzgamiento de los funcionarios presustanciadores involucrados en el desfalco al ISS, la Corte hizo las siguientes reflexiones sobre el particular: En lo que toca con el delito de peculado por apropiación, sobre el cual el libelista asegura que no era factible que se les predicara a las procesadas, pues no ostentaban la disponibilidad respecto de los bienes sobre los que recayó dicha conducta, es evidente que con tal postura el actor parte de un equívoco, pues si admite que las acusadas participaron en el trámite irregular que a la postre dio lugar a que el jefe de éstas, fruto del engaño del que fue objeto por ellas, reconociera varias pensiones, de esto se sigue que sí tuvieron la referida disponibilidad.
En efecto, como el delito de peculado por apropiación prevé que “el servidor público que se apropie… de bienes del Estado… cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones” es sancionado con pena de prisión; cabe señalar que el elemento normativo subrayado ha sido entendido por la Sala como el relativo a la “disponibilidad”, respecto del cual ha precisado desde antaño que se debe entender en los siguientes términos: …la expresión utilizada por la Ley —dijo la Corte en sentencia del 3 de agosto de 1976 y lo reiteró en la radicación 8729 del 4 de octubre de 1994— en la definición de peculado y que dice «en razón de sus funciones», que hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 26 diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado” (Subrayas fura de texto, CSJ SP, 13 jul. 2006, rad. 25266.
En el mismo sentido CSJ SP, 5 jun. 2013, rad. 38282; CSJ SP, 13 dic. 2013, rad. 40935 y CSJ SP, 12 oct. 2016, rad. 37098, entre muchas otras). Obsérvese entonces, que en el caso de la especie, desde las injuradas, las procesadas (…) pusieron de presente que participaron en el trámite de reconocimiento de algunas pensiones en el otrora Instituto de los Seguros Sociales, en particular, la primera1, en el rol de “presustanciadora”, concretamente revisando que los peticionarios cumplieran con los requisitos previstos en la ley en cuanto a la documentación y demás condiciones necesarias para acceder a dicha prestación, mientras que la última2, en calidad de “control de calidad” de la anterior labor, lo hizo verificando que tal examen se hubiera realizado adecuadamente, tras lo cual, con el aval de cada una de ellas frente a su respectiva tarea, la actuación pasó al jefe de estas, quien era el encargado de reconocer la referida pensión. Bajo esa perspectiva, es incontrastable que en efecto las procesadas, fruto del ejercicio de sus funciones, contaron con la disponibilidad de los bienes que a la postre fueron objeto del delito de peculado por apropiación, pues fue gracias a su intervención, específicamente pasando por alto la presencia de datos ajenos a la realidad y documentos espurios, que se logró el reconocimiento irregular de algunas pensiones.
Igualmente, la Honorable Corte Suprema de Justicia en decisión del 1º de marzo de 2023, Radicado 61125, M.P. Dr. Diego Eugenio Corredor Beltrán, expresó: No puede dejar de mencionarse, eso sí, que en tratándose de las funciones específicas de administración y custodia de dineros públicos, esta Sala y la Corte Constitucional han adoptado un criterio expansivo o, mejor, material, al amparo del cual, incluso en los casos en los que la ley o el reglamento no atribuyen de forma expresa o directa las tareas en cuestión, si en la práctica, por ocasión del reparto de funciones en la entidad u orden concreta, se desarrollan las 1 Folio 262 y siguientes del cuaderno 8. 2 Folios 1 y siguientes del cuaderno 9.
RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 27 mismas, el servidor público debe responder, dentro de la órbita del peculado, por el mal uso o distracción del bien a su cargo. Ello tiene su fundamento, cabe agregar no solo en la naturaleza del bien objeto de apropiación, sino en la condición de servidor público de la persona –que despeja una sujeción particular con deberes anejos al servicio- y la disponibilidad material o jurídica, en cuanto, le permite o facilita ese apoderamiento.
Junto con lo anotado, la Corte no duda en torno de la posibilidad de intervención de varias personas, como coautores, esto es, en calidad de sujetos activos calificados que de forma directa realizan la conducta, en el delito de peculado por apropiación. Esto, en el entendido que dentro de las entidades públicas puede presentarse un trabajo compartimentado que obliga, para la materialización del delito, de la conjunción de varias voluntades y tareas subsecuentes, complementarias o coincidentes, sin las cuales no podría consumarse la pretensión. En estos casos, se agrega, la disponibilidad opera conjunta (siempre y cuando, desde luego, todos posean la calidad de sujetos activos calificados), como quiera que un solo acto o voluntad, individual, no permite la disposición material o jurídica del bien.
Las precisiones anteriores se hacen necesarias para determinar cómo debe operar el análisis del caso concreto, pues, no es posible, tal cual se anotó antes, hallar una adscripción normativa o reglamentaria concreta, que permita disponer sin ambages y con carácter absoluto, a qué empleado (…) le competen las tareas de recaudo, administración y custodia de los fondos parafiscales, o, dentro de otra arista, cuál de ellos posee la disponibilidad sobre los mismos.
El tema, así, debe abordarse desde una perspectiva eminentemente material, que diga relación con la forma en que se distrajeron los dineros públicos y la intervención específica que en ello tuvieron los acusados, (…) de lo cual se sigue, para lo debatido, que sus empleados guardan una sujeción directa con la debida custodia, administración y disposición de los mismos, cometido que no asoma aislado, coyuntural o excepcional.
Como puede verse fácilmente la disponibilidad sobre el objeto material del ilícito de peculado puede ser material o jurídica y predicarse de servidores públicos que incluso no tengan atribuida la función de ordenador del gasto por norma jurídica específica, pero sí es necesario que la disposición se tenga de una forma material o jurídica dentro del ejercicio de las funciones en razón de ellas.
Se debe RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 28 reflejar, en sus competencias, la proximidad funcional con los recursos públicos. La disponibilidad material implica la constatación empírica de poder usar o manipular el objeto y, la jurídica, requiere de un proceso de abstracción, en virtud del cual se analiza el dominio o autoridad que el agente ejerce respecto a la cosa.
La disponibilidad sobre los bienes debe surgir como consecuencia del ejercicio de un deber de la función y no como un asunto aislado, meramente coyuntural o excepcional. Y precisamente la prueba sobre esta relación con la función es lo que extrañó el A quo y la Sala tampoco encuentra, pues al juicio simplemente se allegaron los documentos que demuestran la solicitud para el pago de una recompensa públicamente ofrecida, el acta de reunión del comité de orden público y la resolución del Alcalde, sin que se explicara con claridad cuál era el trámite o procedimiento que en esos casos se adelantaba, si era necesaria la intervención de alguna autoridad de policía, como en el caso fue del comandante de Departamento de Policía de Antioquia, o podía ser a instancias de cualquier agente de la policía, investigador o servidor público o incluso de un particular.
Para la decisión de entregar o no la recompensa no se estableció cuáles eran los parámetros tenidos en cuenta por el comité, que labores desarrollaba para llegar a aprobar tal solicitud y si el documento presentado conjuntamente por el acusado y el comandante de la policía era un presupuesto indispensable o era simplemente un medio de prueba más para tener en cuenta.
Si bien la jurisprudencia ha sostenido un criterio amplio para determinar la disponibilidad de los recursos públicos en cabeza de un servidor público, tampoco se puede llegar a extender por fuera de los límites del ejercicio de la función, pues se estaría afectando el principio de tipicidad estricta con interpretaciones analógicas o extensivas.
No RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500). JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 29 es la actuación de cualquier servidor público en un momento dado, en forma excepcional o coyuntural lo que permite inferir que el orden jurídico le ha confiado en sus funciones la disponibilidad de los recursos públicos, sino la estructura de las entidades públicas, las normas, reglamentos y procedimientos establecidos para la disposición de los recursos que en forma general y abstracta señalan atribuciones y funciones para un grupo de funcionarios.
Y si bien como lo destacó el A quo pudo cometerse otra ilicitud como la estafa agravada, la Sala no estudiará el tema porque es claro que se afectaría el principio de congruencia, pues se acusó por el delito de peculado por apropiación contenido en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal con la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 441 ídem (reintegro) partiéndose entonces de una pena de 32 meses de prisión, mientras que la estaba agravada supera los 64 meses.
Sin que pueda afirmarse que hubo reparación, pues esa figura es más amplia que la del simple reintegro. Con respecto a la situación de la señora Liana Milena Castrillón, es evidente que ninguna actividad probatoria se adelantó para determinar su conocimiento y voluntad en la comisión de la ilicitud, pues simplemente se conoció que hizo un favor a su primo, sin que pueda afirmarse que tenía pleno conocimiento que éste cometía un delito.
Así las cosas, la sentencia impugnada será confirmada. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal Superior de Antioquia, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen atrás indicados, conforme a lo anotado en la parte motiva de esta providencia. RADICADO: 05 607 60 00279 2019 00053 (2024 0500).
JONNY ZAPATA CASTAÑO Y OTRO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 30 La decisión aquí tomada queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de Casación, el cual debe ser interpuesto dentro de los cinco días siguientes a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. CÓPIESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE EDILBERTO ANTONIO ARENAS CORREA Magistrado NANCY ÁVILA DE MIRANDA Magistrada MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Magistrada Firmado Por: Edilberto Antonio Arenas Correa Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Nancy Avila De Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Antioquia - Antioquia Maria Stella Jara Gutierrez Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f2f053458e7d19fdaeeffd5b9ff88fe101754924530115f5a28c644e30fefcf0 Documento generado en 16/05/2024 02:44:53 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica