P á g i n a | 1 El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría. OBLIGACIONES / RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA / OBLIGACIONES DE MEDIO RESPONSABILIDAD MÉDICA – Elementos. … esta Corporación ha sostenido1 que la responsabilidad civil médica comporta la concurrencia de varios elementos: la acción o la omisión por parte del galeno en el ejercicio de su profesión; el daño padecido por el paciente o, en general, por las víctimas, la culpa o el dolo y la relación causal entre el hecho y el daño; y si ella es contractual, por supuesto, es menester acreditar su fuente.
OBLIGACIONES DE MEDIO – Regla general. … Como lo que se adquiere es un compromiso de actuar dentro de los postulados legales y de la ciencia propia, de antaño se admite que la actividad médica involucra obligaciones de medio y no de resultado, a pesar de que, excepcionalmente, el galeno se pueda comprometer con este. Más claro es esto desde la vigencia de la Ley 1438 de 2011 que expresamente así lo consagra, en su artículo 104.
En este asunto es pertinente una precisión, porque en el campo de la cirugía estética “(…) se aplica, como pauta ordinaria, el criterio de las obligaciones de medio y, consecuentemente, la culpa probada -que trasluce la carga para el demandante de acreditar el error médico-. Por excepción entra en vigor la culpa presunta, esto es, que se infiere la falla sanitaria a partir de la ausencia de un resultado, cuando los galenos se han comprometido a alcanzar este último en aplicación de la libre autonomía de la voluntad SC-0002-2025 ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA TIPO DE PROCESO: VERBAL - RESPONSABILIDAD MÉDICA DEMANDANTES: AMB Y OTRO DEMANDADO: JAIME EDUARDO VALLEJO FLORES PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE PEREIRA RADICACIÓN: 660013103001-2021-00297-01 (2675) TEMAS: RESPONSABILIDAD MÉDICA – CERTEZA DEL DAÑO - 1 Sentencias de 01-09-2015, radicado 2012-00278-01; 19-04-2016, radicado 2012-00298-02; 20-09-2017, radicado 2012-00320-01; 17- 05-18, radicado 2012-00294-02; 18-09-18, radicado 2015-00689-01; 18-12-2020, radicado 2012-00241-04;
TSP.SC-0029-2021, entre otras. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 2 2 CIRUGÍA ESTÉTICA/RECONSTRUCTIVA – OBLIGACIÓN DE MEDIO MAG. SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO APROBADA EN SESIÓN: 041 DEL 5 DE FEBRERO DE 2025 SEIS (06) DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTICINCO (2025) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito local, en este juicio de responsabilidad médica iniciado por AMB y YFO contra Jaime Eduardo Vallejo Flores.
En cumplimiento de la circular 003 del 23 de marzo de 2023, emanada de esta Sala, al expediente digital irá esta providencia y, para efectos de su publicidad, se anonimizará en garantía de los derechos fundamentales de los intervinientes, dado que se tratan datos sensibles. 1. Antecedentes 1.1. Hechos Se narra en la demanda que AMB asistió el 5 de mayo de 2017 a una consulta con el médico Jaime Eduardo Vallejo Flores con la finalidad de realizarse una cirugía reconstructiva de reducción de senos, un procedimiento que no tenía fines estéticos, sino funcionales, dado que su propósito era mejorar sus condiciones de vida, ya que su salud se estaba viendo notablemente afectada.
En la cita, el galeno se comprometió a reducirle los senos de talla 43 a 34, “(…) pero este NO informó de manera amplia y clara las posibles EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 3 3 secuelas derivadas del procedimiento, situación que puede evidenciarse en los dos (2) consentimientos informados allegados en la historia clínica.”.
El precio que se pactó fue de $4.500.000, y la fecha que se fijó para la intervención fue el 5 de junio de 2017. Ese día AMB fue intervenida por el Dr. Vallejo, pero al salir notó que sus senos estaban totalmente vendados, ante lo cual, el médico le dio la instrucción de no retirar el vendaje durante los próximos 15 días. A los pocos días sintió malestar general, un fuerte dolor y mal olor en sus senos, lo cual le informó al médico, quien le indicó que el olor era producto del sudor corporal y los síntomas de dolor como malestar general eran normales después de procedimiento, sin embargo, los síntomas continuaron, motivo por el cual ella asistió al consultorio del galeno, quien le realizó un procedimiento doloroso y sin anestesia local, en el cual, con un instrumento corto punzante, retiró las costras y el tejido necrosado alrededor de los pezones.
A inicios del año 2019 AMB dio a luz a su hija, y al intentar amamantar a la recién nacida, se percató de que la leche materna no salía de sus pezones, pero si la producía, esta situación le generó congestión en los senos y con ello mastitis, por lo cual tuvo que asistir al especialista, quien le recetó un medicamento para que dejara de producir leche.
La cirugía no corrigió el tamaño y peso de los senos de AMB, al contrario, una vez cicatrizó, pudo ver que los pezones no tenían forma, los senos estaban deformes y perdió sensibilidad, es decir, no se cumplió con la obligación de resultado. En la actualidad AMB tomó la decisión de someterse a un nuevo procedimiento, en búsqueda de una solución definitiva al problema del EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 4 4 tamaño de sus senos, y la reconstrucción de sus pezones, la cual tiene un valor estimado de $15.000.000.
En la demanda se hizo énfasis en que los dos documentos que AMB firmó, que se exhiben como consentimientos informados, no cumplen con los requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia, además, en ellos se hace referencia a una liposucción, que no fue la cirugía que se contrató, a lo cual debe agregarse que cuando los firmó estaban en blanco, no fueron diligenciados por ella, comoquiera que muestran una caligrafía distinta a la suya, y nunca le fueron socializados.
Finalmente se indicó que el señor YFO, esposo de AMB, debido a las secuelas de su cónyuge, sufrió angustia y congoja por el hecho de ver padecer a su esposa, a lo cual se suma que tuvieron que abstenerse de tener relaciones sexuales durante 6 meses, y luego de ello retomaron su vida sexual, pero ella siempre con sus senos tapados2. 1.2.
Pretensiones Pidieron que se declarara la responsabilidad contractual y extracontractual del médico demandado por los daños causados a AMB, en el primer caso, y a su esposo, en el segundo; asimismo, que se declare la responsabilidad civil por el incumplimiento en la obligación de información y, en consecuencia, que sea condenado a pagarles los perjuicios materiales (daño emergente consolidado y futuro) y extrapatrimoniales (morales, a la salud, y por los daños a bienes constitucional y convencionalmente protegidos) que cuantificaron3. 1.3.
Trámite 2 Archivo 45, 01PrimeraInstancia. 3 Archivo 45, 01PrimeraInstancia. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 5 5 La demanda fue inicialmente admitida el 24 de enero de 20224, luego fue reformada5, la reforma subsanada6, y al nuevo escrito se le dio el trámite correspondiente con proveído del 13 de marzo de 20237. Contestó la demanda el galeno encausado, quien se pronunció sobre los hechos, opugnó las pretensiones y formuló las siguientes excepciones: (i) advertencia del riesgo posible – consentimiento informado;
(ii) inexistencia de los elementos que estructuran la responsabilidad; (iii) obligación de medios, cumplida por el profesional de la salud; y (iv) criterio médico bajo el principio de autonomía y discrecionalidad médica8. 1.4. Sentencia de primera instancia El Juzgado negó las pretensiones de la demanda, porque, en su sentir, quedaron sin demostrarse la culpa y el nexo causal, además desestimó una tacha que se promovió en relación con el peritaje que aportó la parte demandada, con fundamento en que el experto tiene una relación personal con el médico demandado.
Luego se ahondará en sus argumentos9. 1.5. Reparos y sustentación Apelaron los demandantes. A su juicio, el despacho de instancia no valoró de manera integral las pruebas y les dio el alcance que no correspondía, además, atendió el peritaje que aportó la parte demandada, a pesar de que incumplía los requisitos de los artículos 4 Archivo 11, 01PrimeraInstancia. 5 Archivo 42, 01PrimeraInstancia. 6 Archivo 45, 01PrimeraInstancia. 7 Archivo 46, 01PrimeraInstancia. 8 Archivo 47, 01PrimeraInstancia. 9 Archivo 73, 01PrimeraInstancia. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 6 6 226 y 235 del CGP.
En lo sucesivo se analizarán con mayor detalle sus razones10. 2. Consideraciones 2.1. Se cumplen los presupuestos procesales y no se advierte irregularidad que pueda invalidar la actuación. 2.2. Señaló el juzgado en el fallo, y se comparte, que la clase de responsabilidad que está reclamando AMB es contractual, porque fue quien pactó los servicios del cirujano encausado, en cambio, YFO, su esposo, una extracontractual, como víctima de rebote.
Entonces, la existencia del vínculo en aquel caso, y la prueba de la calidad en que interviene el cónyuge11, los legitiman por activa, en cuanto afirman que se les causaron unos daños por parte del demandado. La legitimación por pasiva del médico Jaime Eduardo Vallejo Flores se da, porque fue el profesional en cirugía plástica que, cumpliendo el contrato celebrado con la demandante, practicó el procedimiento que se discute, esa es una circunstancia incontrovertida en el juicio y que está debidamente acreditada con el informe quirúrgico de la página 3 del archivo 004 del cuaderno de primera instancia. 2.3.
Corresponde a la Sala definir si confirma la decisión del Juzgado que negó las pretensiones por la ausencia de algunos elementos de la responsabilidad, o si la revoca, como pretenden los recurrentes, dado que sí se acreditaron. 10 Archivos 75 y 76, 01PrimeraInstancia. 11 Pág. 1, Archivo 04, 01PrimeraInstancia. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 7 7 Se anticipa que la Sala prohijará el fallo de primer grado pues, en efecto, dejaron de demostrarse los presupuestos de la reclamada responsabilidad. 2.4.
Para abordar lo que es motivo de disenso, se recuerda que, producto de la redacción del artículo 328 del CGP, el sendero que traza la competencia del superior está dado por aquellos aspectos que fueron objeto de impugnación, sin perjuicio de algunas situaciones que permiten decidir de oficio (legitimación en la causa, prestaciones mutuas, asuntos relacionados con la familia, las costas procesales, por ejemplo).
Es lo que se ha dado en denominar la pretensión impugnaticia, como ha sido reconocido por esta Sala de tiempo atrás12 y lo han reiterado otras13, con soporte en decisiones de la Corte, unas de tutela14, que se acogen como criterio auxiliar, y otras de casación15. 2.5. Las conclusiones del fallo de primer grado, se compendian en que: (i) la obligación que adquirió el galeno es de medio y no de resultado, dado que es inexistente alguna prueba de la cual colegir que hubo un compromiso por parte del demandado;
(ii) de las evidencias que reposan en el expediente no se colige mala praxis por parte del médico al momento de realizar la cirugía, y los dichos de los demandantes son insuficientes para acreditar esa circunstancia; (iii) es en vano el análisis del dictamen pericial aportado por la parte demandante dado que no fue rendido por una profesional especializada en cirugía plástica;
(iv) en cambio sí es útil la experticia aportada por la parte demandada, emitida por un cirujano cuya espacialidad es la que interesa a este juicio; (v) en el consentimiento informado, que no fue tachado ni desconocido por la parte demandante, están plasmados los riesgos sobre los daños que, según se indicó en la demanda, sufrió la paciente, 12 Sentencia del 19 de junio de 2018, radicado 2011-00193-01. 13 Sentencia del 19 de junio de 2020, radicado 2019-00046-01, M.P. Duberney Grisales Herrera. 14 STC9587-2017, STC15273-2019, STC11328-2019 y STC100-2019 15 SC2351-2019.
EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 8 8 (vi) no está acreditado el daño relacionado con la imposibilidad de amamantar. 2.6. Los dos demandantes, cada uno de los cuales tiene su propio abogado, formularon sus reparos en escritos aparte, pero como sus inconformidades van en la misma vía, se compendiarán y se les dará el orden que a continuación se verá para una mejor comprensión, no sin antes aclarar que, si bien en el escrito que aportó la abogada de AMB, a uno de los reparos se le dio el título de “FALTA DE LAS EXIGENCIAS DEL ART. 226 DEL C.G.P.”16, lo cierto es que esa idea no fue desarrollada, en ese acápite la jurista expuso otros temas, los cuales están dentro del siguiente listado.
Volviendo a los reparos, estos son: (i) como la cirugía no era estética, sino reconstructiva, el galeno adquirió el compromiso de reducir el tamaño de los senos de la paciente, pero lo incumplió, “(…) porque los resultados post quirúrgicos siempre fueron los mismos, senos grandes, caídos, pero ahora con una diferencia, llenos de cicatrices”;
(ii) no se valoró el dictamen pericial que aportó la parte demandante a pesar de que cumplía con los requisitos legales; (iii) se le restó importancia a las declaraciones de los demandantes, y no se confrontaron con las del demandado; (iv) se relievaron la historia clínica y el consentimiento informado, a pesar de que son documentos incoherentes e incongruentes, no se demostró que fueron diligenciados en la fecha que allí se indica y tampoco que fueron socializados;
(v) el dictamen pericial que aportaron los demandados transgrede el artículo 235 del CGP, comoquiera que el perito tiene una relación de amistad con el médico demandado, por ello debió prosperar la tacha que en ese sentido se hizo17. 16 Archivo 75, 01PrimeraInstancia 17 Archivos 75 y 76, 01PrimeraInstancia. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 9 9 2.7.
En ese orden se les dará solución 2.7.1. Para abordar el primero (i), se recuerda que esta Corporación ha sostenido18 que la responsabilidad civil médica comporta la concurrencia de varios elementos: la acción o la omisión por parte del galeno en el ejercicio de su profesión; el daño padecido por el paciente o, en general, por las víctimas, la culpa o el dolo y la relación causal entre el hecho y el daño; y si ella es contractual, por supuesto, es menester acreditar su fuente.
Por regla general, al médico se le atribuye un compromiso frente a la comunidad y a sus pacientes, en tanto se le confían derechos personalísimos como la salud y la vida, por lo que su quehacer debe cumplirlo con esmero y cuidado, ya que “La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, no de orden económico-social, racial, político y religioso.
El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes”. (art. 1°, Ley 23 de 1981). En virtud de ello, un débito esencial del galeno es poner al servicio del paciente todos sus conocimientos con el fin de preservar esos elementales derechos.
Como lo que se adquiere es un compromiso de actuar dentro de los postulados legales y de la ciencia propia, de antaño se admite que la actividad médica involucra obligaciones de medio y no de resultado, a 18 Sentencias de 01-09-2015, radicado 2012-00278-01; 19-04-2016, radicado 2012-00298-02; 20-09-2017, radicado 2012-00320-01; 17- 05-18, radicado 2012-00294-02; 18-09-18, radicado 2015-00689-01; 18-12-2020, radicado 2012-00241-04;
TSP.SC-0029-2021, entre otras. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 10 10 pesar de que, excepcionalmente, el galeno se pueda comprometer con este. Más claro es esto desde la vigencia de la Ley 1438 de 2011 que expresamente así lo consagra, en su artículo 104. En este asunto es pertinente una precisión, porque en el campo de la cirugía estética “(…) se aplica, como pauta ordinaria, el criterio de las obligaciones de medio y, consecuentemente, la culpa probada -que trasluce la carga para el demandante de acreditar el error médico-.
Por excepción entra en vigor la culpa presunta, esto es, que se infiere la falla sanitaria a partir de la ausencia de un resultado, cuando los galenos se han comprometido a alcanzar este último en aplicación de la libre autonomía de la voluntad (…)19 (Destaca la Sala). Al respecto también la doctrina enseña20: “En cuanto a la cirugía denominada estética, expresó la Corte en la sentencia indicada21: “por lo que a la cirugía estética se refiere, o sea, cuando el fin buscado con la intervención es la corrección de un defecto físico, pueden darse situaciones diversas que asimismo tendrán consecuencias diversas respecto de la responsabilidad del cirujano. Así las cosas, deberá establecerse cuál fue la obligación que contrajo el cirujano con el paciente, para deducir si el fracaso de su operación lo hace o no responsable.
Cuando en el contrato hubiere asegurado un determinado resultado, si no lo obtiene será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima, salvo que se den los casos de exoneración previamente mencionados de fuerza mayor, 19 Sentencia SC4786-2020 20 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil, T. II, Universidad Javeriana, Bogotá, 2005, p. 261. 21 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 26 de noviembre de 1986, G.J. Tomo CLXXXIV No. 2423, pág. 359 y ss.
En el mismo sentido se pronunció la alta Corporación en las sentencias 5507 de enero 30 de 2001, M.P. José Fernando Ramírez Gómez y 6199 de septiembre 13 de 2002, M.P. Nicolás Bechara Simancas. Además, la doctrina nacional se inclina por esta forma de ver las cosas; al respecto podrían consultarse autores como Javier Tamayo Jaramillo, Jorge Santos Ballesteros y Fernando Javier Herrera Ramírez, para citar algunos. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 11 11 caso fortuito o culpa de la perjudicada.
Pero, si tal resultado no se ha asegurado expresamente, cuando no se alcanza, el médico quedará sujeto a las reglas generales sobre la culpa o ausencia de esta”. (Se resalta) Con lo explicado hasta este punto resulta comprensible el interés de los demandados en que se establezca que el cirujano se comprometió a un resultado concreto.
Ahora bien, es criterio pacífico de esta colegiatura que, en esos eventos, es carga de la parte demandante demostrar con suficiencia en qué consistió tal pacto22. Por otra parte, la jurisprudencia patria ha sabido diferenciar entre las cirugías con fines estéticos de aquellas con propósitos funcionales, en el entendido de que “(…) las cirugías plásticas con fines estéticos buscan cambiar las partes del cuerpo que no le satisfacen al paciente mientras que los procedimientos quirúrgicos reconstructivos con fines funcionales tienen como objetivo lograr mitigar o reconstruir los efectos negativos producto de un accidente o trauma”23.
De lo anterior refulge lo inexplicable de la queja de los recurrentes, porque si su deseo es encauzar el juicio bajo el régimen de culpa presunta, lo que les sería útil es que se establezca que la cirugía a la que se sometió la paciente no tuvo fines reconstructivos sino estéticos, porque, solo así, podrían valerse de la excepción a la regla general sobre la obligación de medio que adquiere el médico y, entonces, del incumplimiento a un compromiso pactado. 22 TSP.
SCF. Sentencia del 18 de enero de 2021, Rad. 2017-00269-01, M.P. Jaime Alberto Saraza Naranjo. Y en época más reciente la sentencia TSP. SC-0043-2024 23 C.C. Sentencia T-055-23, reiterada en la sentencia SU-239-24, que se citan como criterio auxiliar. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 12 12 Sin embargo, esa es una circunstancia sin mayor trascendencia en el presente caso, porque, si en gracia de discusión se aceptara que la cirugía fue una de aquellas en las que es posible que el galeno se obligue a un resultado, lo cierto es que quedó sin demostrarse la existencia de un convenio de tal naturaleza.
En efecto, no hay prueba documental sobre el negocio celebrado, y el compromiso al que alude la parte actora, no se observa ni en la historia clínica, ni en el consentimiento informado que, a propósito, son los únicos documentos que dan cuenta del procedimiento quirúrgico. Y aunque en el interrogatorio la demandante aseguró que el cirujano se comprometió con ella a reducir el tamaño de sus senos a una talla entre 34 y 3624, su dicho tiene escaso valor demostrativo para acreditar ese suceso, máxime porque el cirujano en su declaración manifestó que no adquirió un compromiso sobre el resultado exacto que tendría el procedimiento25.
Para el análisis de este medio, se recuerda que esta Colegiatura ha venido diciendo26 e insistiendo27-28 en que, con la promulgación del Código General del Proceso, el interrogatorio de parte sirve al propósito de obtener una confesión o una declaración de parte, como medios de prueba autónomos. Y que, en lo que a esta última atañe su valoración debe hacerse como prueba testimonial en conjunto con el restante acervo probatorio, siguiendo las reglas de la sana crítica.
Pero, sin duda, su grado de convicción depende en buena medida del respaldo que el dicho de las partes pueda hallar en los demás medios de 24 Min. 2:26:01, Audiencia 001, Carpeta 014, C02ApelacionSentencia, 02SegundaInstancia. 25 Min. 26:25, Audiencia 001, Carpeta 014, C02ApelacionSentencia, 02SegundaInstancia. 26 TSP, sentencias del 04-04-2018, rad. 2016-00307-01 y 31-08-201, radicado 2016-00818-01 MP.
Grisales H.; y SC-0042-2023 27 TSP, sentencias SC-0023-2024, SC-0006-2024 28 TSP, sentencia SC-0043-2024 EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 13 13 prueba. En la sentencia SC470-202329, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, recalcó sobre el mérito probatorio de la declaración de parte que: La Sección Tercera del Código General del Proceso que regula el régimen probatorio, consagra en su artículo 165 los denominados «medios de prueba», entre los cuales se incluye la «declaración de parte», de ahí que, al momento de efectuar la valoración de los elementos de convicción, el juzgador está obligado a manifestar el mérito demostrativo que le confiere a la misma cuando haya sido practicada, aunque no incluya confesión, pues al tenor del inciso final del artículo 191 ibidem, «[l]a simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas»; y según el inciso segundo del artículo 196 del mismo estatuto, «[c]uando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán separadamente».
Sin embargo, en ese último evento, el presupuesto necesario para que lo relatado por quien funge como parte en el proceso tenga fuerza probatoria, es que sus manifestaciones encuentren eco en otros medios demostrativos. Al respecto, el profesor Rojas Gómez reflexiona: “Parece obvio que el declarante se muestre especialmente dispuesto a narrar con detalle o a destacar las circunstancias fácticas que en el debate pueden redundar en su beneficio.
Tal vez esa tendencia sea expresión de una suerte de instinto natural de autoprotección del ser humano. Por ello, la experiencia humana induce a pensar que es bastante escaso el poder demostrativo de la declaración de parte con tal contenido y, por lo tanto, puede requerirse del refuerzo de otros elementos de prueba.”30. 29 Se reitera en la sentencia SC-2751-2024 30 Rojas Gómez.
Miguel. 2024. Lecciones de Derecho Procesal Tomo III “Pruebas Civiles”. Ed. Esaju. Pág.378. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 14 14 Es claro que todo se queda en las solas afirmaciones de AMB, insuficientes, sin duda, para edificar sobre ellas la prueba sobre el compromiso contractual que se adquirió el cirujano. Por lo expuesto, fracasa el reparo. 2.7.2.
Antes de continuar con los demás reparos, todos los cuales atañen con la valoración probatoria, precisa la Colegiatura recordar, como lo ha hecho en múltiples casos y en sus diferentes Salas31, que la metodología propia frente a un evento de responsabilidad civil, una vez establecido un hecho, impone analizar primero la existencia del daño, y si él existe, seguirá la revisión del nexo causal, para finalmente evaluar la culpa.
Clara esa instrucción, sigue el análisis conjunto del segundo (ii) y el tercer reparo (iii), con los que la parte actora se duele porque en primera instancia se omitió valorar el dictamen pericial que ellos aportaron al expediente, y se demeritaron las declaraciones de los demandantes quienes dieron cuenta del daño que sufrieron. Para la Sala es importante hacer énfasis en que el peritaje al que aquí se alude32, no se aportó con la demanda, sino que se allegó en las postrimerías del juicio en primer grado, justo antes de la audiencia de instrucción de juzgamiento, y no con el propósito de respaldar la teoría del caso de los demandantes, sino en un ejercicio de contradicción (Art. 228 CGP) del dictamen pericial que allegó la parte demandada. 31 Por ejemplo, en las sentencias: del 17-10-2017, Rad.
No.2012-00074-01 M.P.: Duberney Grisales Herrera, SC-0011-2022. M.P. Carlos Mauricio García Barajas, SC-0013-2022 M.P. Jaime Alberto Saraza Naranjo y SC-0036-2023, M.P. Duberney Grisales Herrera, y también Sentencias TSP. SCF. SC-0007-2023 y TSP. SC-0022-2024. 32 Archivo 57, 01PrimeraInstancia. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 15 15 Ante ello, es bueno recordar que, como en otras ocasiones se ha dicho33, es extraño para esta Colegiatura que, en asuntos de esta envergadura, en los que la ciencia y la técnica juegan papel preponderante, se hubiese omitido aportar un dictamen pericial desde los albores del juicio, que permitiera edificar la responsabilidad civil que se le endilga al galeno demandado.
Una experticia, para casos como el de ahora, sin ser prueba única, le permite al juez aproximarse al conocimiento que requiere para definir la litis, que se desarrolla en el escenario de la ciencia médica. Lo anterior es importante, porque el dictamen al que se refiere la parte actora es inútil para acreditar los presupuestos de la responsabilidad médica, habida cuenta de que, examinada con detenimiento la experticia, rendida por la Dra. Isabel Cristina Flórez, “Médico cirujano, especialista en Gerencia de la calidad y auditoria en salud”, se descubre que su conclusión es una, que la historia clínica y el consentimiento informado tuvieron yerros en su diligenciamiento, ninguna otra, allí nada se explica sobre el demérito que sufrió AMB y su relación con la cirugía que le fue practicada por el Dr. Vallejo, menos sobre la mala praxis que se le endilga al galeno. Adicionalmente, tal como señaló el fallo cuestionado, si pudiera avanzarse para su tasación debe relievarse que fue elaborada por un profesional ajeno a la materia médica específica para el caso, hizo cursos y diplomados en cirugías harto disímiles de la practicada al señor Fernando; y, sobre todo se ha desempeñado en el área administrativa de diferentes instituciones, no en el ejercicio de la medicina (Carpeta 01PrimeraInstancia, carpeta C02PrincipalTomoII, pdf No.19, folios 2 y 3), por ende, se adviene contrario a la idoneidad que debe tener 33 TSP.SCF, fallo del 07-12-2016, Rad.
No. 2012-0322-01, M.P. Duberney Grisales Herrera, y también TSP.SCF. Sentencia del 27 de junio de 2019, Rad. 2014-00349-01, M.P. Jaime Alberto Saraza Naranjo. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 16 16 quien rinda un peritaje en estos asuntos [art. 232, CGP], cuestión analizada en otra oportunidad por esta Corporación.34 En ese orden de ideas, se itera, inviable ponderar el peritaje, aunque pudiera demostrar la posible vulneración de las normas del Ministerio de Salud o los protocolos y guías, es insuficiente para acreditar la causalidad en el asunto, pues recuérdese que cuando se trata de conocimientos especializados, es preciso incorporar probanzas de igual naturaleza, pericial, prueba por informes, testimonio técnico, etc., reguladas en el Régimen Procedimental Civil.
Y como se anticipó, antes de referirse al cumplimiento de los deberes del cirujano, como el de diligenciar en debida forma el consentimiento informado y la historia clínica, los demandantes debieron esmerarse por demostrar el daño y el nexo causal, y una vez lograda esa meta, acreditar la el indebido proceder del médico en relación con la cirugía que practicó. Se insiste en ello, antes de abordar el elemento culpa, deben determinarse los demás elementos de la responsabilidad, porque si llegasen a faltar, inane sería el estudio de aquel35.
Como no se aportó una prueba técnica idónea, quedó sin plena demostración el daño, el cual se erige como un elemento esencial de la responsabilidad civil, a tal punto que, sin aquel, no puede estructurarse esta36; es su “eje central” que, además, requiere ser “directo, cierto y personal para ser indemnizable”37. Téngase en cuenta que, “(…) el daño indemnizable es aquel que, además de antijurídico, tiene las características de ser cierto y evidente ante los ojos del juzgador, por denotar ostensible el 34 TSP, SCF, sentencia SC-0031-2024 35 Al respecto Sentencias TSP.
SCF. SC-0007-2023 y TSP. SC-0022-2024 36 En igual sentido la sentencia SC-0006-2024. 37 Rojas Quiñones, Sergio, El daño a la persona y su reparación, Grupo Editorial Ibáñez, 2015, p. 45 EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 17 17 menoscabo generado o que se producirá a la víctima, es decir, que aparezca real y efectivamente causado; contrario sensu, la lesión edificada sobre bases irreales, conjeturas o hipótesis no es susceptible de resarcimiento.
La certeza atañe a la materialidad del demérito, porque sólo la real y efectiva conculcación del derecho, interés o valor protegido jurídicamente, sea esta actual o futura, pero no eventual, es merecedora de reparación. Su respaldo requiere pruebas concluyentes que acrediten la verdadera entidad del daño y su extensión cuantitativa.”38 (Destaca la Sala).
Al respecto, poco contribuyen los documentos que se allegaron con la demanda. Por ejemplo, en la historia clínica se observa un formato diligenciado de descripción quirúrgica del 5 de junio de 2017, en el que se indica que a la paciente AMB, se le realizó la cirugía denominada “Mamoplastia – Pexia mamaria”, de lo cual se destacan las anotaciones en el sentido de que, “SE RETIRA 160 GM SENO DERECHO Y 140 GM SENO IZQUIERDO”, “SE REALIZA T INVERTIDA”, “SE DEJA SONDA DE DRENAJE”, SE SUTURA CON VICRYL”, y finalmente la de “TOLERA BIEN EL PROCEDIMIENTO, NO COMPLICACIONES”39.
Luego aparecen anotaciones de control desde el 6 de junio al 26 de julio de 2017, en las que no se reporta ninguna complicación; solo el 21 de mayo de 2018, al cabo de casi un año, hay una anotación así: “(…) se evidencian aureolas con cicatriz hipertrófica, se explica a la paciente sus características debido a color de piel y cicatrización, se evidencia cicatriz queloide en aureola derecha (…) se plantea a la paciente posibilidad de revisión de cicatriz pero la paciente niega nueva 38 CSJ.
Sentencia SC040-2023 39 Pág. 33, Archivo 42, 01PrimeraInstancia. EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 18 18 cirugía”40. También se aportó una fotografía en la que se aprecia el pecho de la paciente con vendajes41; no obstante, sin un dictamen pericial que explique en qué consisten las cicatrices mencionadas en aquella anotación, y lo que significan los vendajes de la referida imagen, poco aportan al juicio.
Ahora bien, descartada la prueba del daño, inane resulta profundizar en los efectos que de allí se hacen derivar, pues al escuchar la declaración de AMB42 es manifiesta su congoja debido a que no obtuvo el resultado que deseaba con la cirugía de reducción de senos, su disconformidad con su aspecto físico en la actualidad y la tristeza que le causó la dificultad que tuvo para amamantar a su hija; también es evidente la aflicción de su esposo quien empatiza con su cónyuge43, esa es una realidad que no desconoce el Tribunal, sin embargo, ello es poco para acreditar “la verdadera entidad del daño y su extensión cuantitativa”44, es insuficiente, en consecuencia, para cuantificarlo e indemnizarlo.
Con todo, si se aceptara que el daño estuvo acreditado con esas fotografías y el dicho de la demandante, lo cierto es que, como se viene insistiendo, al no existir experticia calificada, es imposible establecer que las lesiones en el cuerpo de AMB tuvieran como causa el procedimiento al que se sometió con el Dr. Vallejo, y menos que se debió a una mala praxis por parte del cirujano. Y no se diga que de aquella anotación que se relievó de la historia clínica relacionada con las cicatrices de la paciente se coligen el nexo causal y la culpa del cirujano; téngase en cuenta que, según ha sentado 40 Pág. 42, Archivo 42, 01PrimeraInstancia. 41 Pág. 53, Archivo 42, 01PrimeraInstancia. 42 Min. 1:42:00 en adelante, Audiencia 001, Carpeta 014, C02ApelacionSentencia, 02SegundaInstancia 43 Min. 2:48:44 en adelante, Audiencia 001, Carpeta 014, C02ApelacionSentencia, 02SegundaInstancia 44 CSJ.
Sentencia SC040-2023 EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 19 19 la Sala45, ni siquiera, por regla general, la historia clínica es suficiente para acreditar la mala praxis del médico; se necesita más que eso para establecer que lo que allí se consigna es contrario a lo que aconseja el devenir clínico para un caso concreto.
Por ello, retomando la importancia de la prueba técnica, y haciendo alusión a la historia clínica, dijo también la máxima Corporación, en la sentencia SC003- 201846, del 12 de enero de ese año, con ponencia del Magistrado Luis Armando Tolosa Villabona, que: No obstante, denunciándose mal apreciada la prueba documental, únicamente, contentiva de las historias clínicas, de las fórmulas médicas y de la guía de manejo de eventos de cefalea, debe seguirse, a tono con lo señalado por el ad-quem, que en el proceso efectivamente no existía ningún medio distinto, dirigido a determinar si la atención médica brindada a la señora …, durante su paso por las entidades demandadas, el 21 y 22 de mayo de 2003, estuvo conforme a la lex artis.
En otras palabras, la historia clínica, en sí misma, no revela los errores médicos imputados a los demandados. Esto, desde luego, no significa la postulación de una tarifa probatoria en materia de responsabilidad médica o de cualquier otra disciplina objeto de juzgamiento. Tratándose de asuntos médicos, cuyos conocimientos son especializados, se requiere esencialmente que las pruebas de esa modalidad demuestren la mala praxis.
Existiendo en la materia libertad probatoria, al ser el juez ajeno al conocimiento médico, la Corte tiene sentado que “(…) un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar (…) sobre las reglas (…) que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga (…)” (CSJ.
Civil. Sentencia 183 de 26 de septiembre de 2002, expediente 6878). 45 Tribunal Superior de Pereira, Sala Civil-Familia, sentencia del 13 de marzo de 2019, radicado 66001310300420170006301, M.P. Jaime Alberto Saraza Naranjo y en la citada TSP-SC-0029-2021 46 Reiterada en la Sentencia STP. SCF. SC-0044-2024 EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 20 20 Las historias clínicas y las fórmulas médicas, por lo tanto, en línea de principio, por sí, se insiste, no serían bastantes para dejar sentado con certeza los elementos de la responsabilidad de que se trata, porque sin la ayuda de otros medios de convicción que las interpretara, andaría el juez a tientas en orden a determinar, según se explicó en el mismo antecedente inmediatamente citado, “(…) si lo que se estaba haciendo en la clínica era o no un tratamiento adecuado y pertinente según las reglas del arte (…)”.
(Destaca la Sala) Así estaba dicho ya en otras ocasiones, como en las sentencias SC-2506 de 2016, SC21828 de 2017, y SC-0044-2024. La conclusión es, entonces, que ni el dictamen pericial del que se valen los apelantes, ni las declaraciones de los demandantes, ni las demás pruebas documentales que obran en el expediente, son útiles para demostrar el daño, el nexo causal y la culpa.
En consecuencia, fracasan estos dos reparos. 2.7.3. Y con lo dicho hasta aquí, es claro que se vienen a menos los reparos cuarto (iv) y quinto (v), y queda la Sala relevada de ahondar en ellos, comoquiera que, sin la demostración de los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual, es intrascendente analizar las incongruencias que se le atribuyen a la historia clínica y al consentimiento informado, y aunque se dejara de valorar el dictamen que allegó la parte demandada, lo que inclusive terminó sucediendo en esta instancia, la conclusión sería la misma, que no hay pruebas para erigir una sentencia condenatoria. 2.8.
En compendio de todo, ninguno de los ataques dirigidos contra el fallo tiene vocación de prosperidad, por lo cual se confirmará. Las costas en esta instancia serán a cargo de los recurrentes y a favor del EXPEDIENTE No.2021-00297-01 P á g i n a | 21 21 demandado (art. 365-1 CGP). Estas se liquidarán de manera concentrada ante el juzgado de primer grado, siguiendo los parámetros del artículo 366 ibidem.
En auto separado, se fijarán las agencias en derecho. 3. Decisión. En armonía con lo dicho, esta Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior de Pereira, en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia del 19 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito local, en este juicio de responsabilidad médica iniciado por AMB y YFO contra Jaime Eduardo Vallejo Flores.
Costas a cargo de los recurrentes y a favor del demandado. Notifíquese. Los Magistrados, JAIME ALBERTO SARAZA NARANJO CARLOS MAURICIO GARCÍA BARAJAS DUBERNEY GRISALES HERRERA