TEMA: DEBER DE INFORMACIÓN- Es deber de las AFP garantizar la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores HECHOS: Solicitó el demandante se declare la ineficacia y/o nulidad del traslado a la administradora del RAIS, se tenga como válidamente afiliada al régimen de prima media, sin solución de continuidad.
En sentencia de primera instancia, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS. Debe la sala establecerá que haberes le corresponde retornar a PORVENIR S.A y si estos deben ser indexados. TESIS: Es deber de las !FP garantizar (/) la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen (/) Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico por parte de un afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico.
(/) Del recuento realizado, así como del interrogatorio absuelto por la demandante se desprende que para la época de traslado al RAIS, concretamente el 9 de septiembre de 1996 cuando suscribió el formulario de vinculación a COLMENA S.A. hoy PROTECCIÓN, existía la normatividad ya citada que aludía a la existencia de un deber de información y de otro lado, que escaso era el conocimiento que tenía la actora respecto al funcionamiento de ambos regímenes, estando el traslado en su momento motivado por la injerencia de su empleador, sin que mediara asesoría alguna por parte del fondo, quien no podía delegar su deber de información en un tercero. (/) Expresó la actora (/) al momento de la afiliación los asesores nunca le hicieron proyección de la mesada ni le dijeron cuál sería el monto de esta.
(/) En tal contexto, es claro que al momento de suscribir el formulario de vinculación al RAIS la demandante no fue informada sobre las implicaciones de su traslado, ni siquiera en asuntos tan relevantes como aportes voluntarios, pese a la trascendencia de este aspecto en la obtención de una pensión anticipada en contraste con la que percibiría del régimen de prima media, máxime si el obtener una pensión a una edad inferior es uno de los atractivos con los que más se publicita este sistema; tampoco se les habló de modalidades de pensión, aspecto vital si tenemos en cuenta que en algunas categorías donde existe una renta vitalicia, el riesgo financiero y de longevidad lo corre una aseguradora y no la afiliada por lo que la heredabilidad del capital adquiere otros matices, dado que en caso de muerte ostentando la calidad de pensionada y ante la inexistencia de beneficiarios, el capital de la cuenta de ahorro individual es inexistente al ser utilizado para el pago de una prima única por lo que ningún monto engrosa la masa sucesoral.
(/) De igual manera (/) el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado (/) Por consiguiente, es claro que era a la administradora del RAIS y no a la parte actora, a la que le correspondía probar, como se indicó, que con antelación al diligenciamiento del formulario de traslado mediaba un consentimiento informado, el que en el caso aquí analizado se echó de menos. Ello aunado a que ninguna confesión podría desprenderse de la versión dada por la accionante, pues se insiste, ni siquiera le explicaron las ventajas y desventajas de cada régimen.
Visto, así las cosas, acogiendo los postulados sentados por nuestro órgano de cierre, se CONFIRMARÁ la decisión en este punto. (/) De otro lado, ha de precisarse que la aludida ineficacia no sólo implica el retorno de los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, dígase aportes obligatorios, rendimientos, entre otros, sino que además acarrea a la administradora del RAIS accionada, a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación (/) Sin embargo se !CL!R!RÁ la sentencia en el sentido de que la orden de devolver las cuotas de las cuotas de administración dada a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A. incluye el tiempo en que permaneció afiliada la demandante a COLMENA, ING y HORIZONTE, fondos que fueron fusionados con las AFP, pues de lo contrario Colpensiones no estaría recibiendo la totalidad del dinero que se debe retornar conforme el claro el precedente sentado por nuestro órgano de cierre, estando a cargo de PROTECCIÓN S.A. el tiempo que estuvo afiliada a COLMENA e ING y de PORVENIR el tiempo de afiliación a HORIZONTE.
MP. ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA FECHA: 10/05/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Medellín, diez de mayo de dos mil veinticuatro 24-079 Proceso: APELACIÓN SENTENCIA Demandante: GLORIA CECILIA MONTOYA Demandado: COLPENSIONES –PORVENIR S.A. Litis por pasiva: PROTECCIÓN S.A. Radicado No.: 05001-31-05-009-2022-00165-01.
Tema: Ineficacia Traslado Decisión: CONFIRMA y ACLARA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los Magistrados MARIA NANCY GARCÍA GARCÍA, LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. El Magistrado del conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 16 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:
1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES
1.1. LO PRETENDIDO Solicita la parte actora mediante este trámite, en síntesis, que tras la declaratoria de INEFICACIA Y/O NULIDAD del traslado a la administradora del RAIS, se tenga como válidamente afiliada al régimen de prima media, sin solución de continuidad y en consecuencia se condene a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos que reposan en su cuenta de ahorro individual junto con sus correspondientes rendimientos a efectos de que pueda afectarse el cómputo total y completo de semanas cotizadas en su historia laboral, las que deben ser convalidadas por Colpensiones.
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1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EN SÍNTESIS, EXPUSO LOS SIGUIENTES HECHOS: Que nació el 4 de marzo de 1967, por lo que a la radicación de la demanda tenía más de 55 años de edad. Que estuvo afiliado al régimen de prima media a través del ISS hoy COLPENSIONES desde 1989 y posteriormente debido a una mala asesoría se trasladó al Régimen de Ahorro Individual a la AFP PORVENIR en octubre de 2005. Que en el momento del traslado la AFP PORVENIR se encontraba en su lugar de trabajo donde fue visitada por un asesor del fondo que prodigaba las grandes bondades y beneficios de trasladarse al RAIS, argumentando que el ISS se iba a acabar, por lo que firmó el formulario de traslado sin que previamente se le haya brindado una información sobre la conveniencia de esta decisión en su caso particular, sin explicarles las características del RAIS, las diferencias con el régimen de prima media y sin decirle que el monto de su mesada pensional sería incluso inferior en el RAIS, omitiendo el deber de información y la responsabilidad profesional del fondo. Que el asesor no tuvo en cuenta que para la fecha de traslado ya contaba con un numero de semanas importante. Que de haber recibido una información cierta, completa y personalizada sobre su situación pensional, no se hubiera trasladado de régimen, aunado a que no se le dio reasesoría antes de entrar en la edad límite para el traslado de regímenes, por lo que son evidentes los perjuicios ocasionados. Que en respuesta a solicitud de simulación pensional, PROVENIR le informó que el valor de su mesada pensional en el RAIS sería el salario mínimo, mientras que en el régimen de prima media sería de $1.675.845. Que solicitó a COLPENSIONES y a PORVENIR el traslado, recibiendo respuesta negativa.
1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Controvirtieron las entidades demandadas el derecho pretendido oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda. Inicialmente COLPENSIONES aceptó la edad de la actora, la afiliación de la misma al ISS y su posterior traslado al RAIS, así como la solicitud que realizó la demandante para lograr su retorno al régimen de prima media.
Respecto a los demás indicó que no le constan o se trata de apreciaciones de la parte actora que deberán probarse. Radicado: 05001-31-05-009-2022-00165-01 Radicado interno: 24-079 3 Por su parte PORVENIR adujo que no es cierto que se haya omitido el deber de información con la demandante al momento de la afiliación a dicho fondo, puesto que la afiliación realizada por la actora fue libre y voluntaria, después de haberse brindado una asesoría completa y detallada acerca de los pormenores, implicaciones que implicaba dicha decisión, además de que traslado se dio en cumplimiento de las obligaciones vigentes para la época precedido de una adecuada asesoría. Aclaró que la afiliación inicial de la demandante al RAIS no fue con HORIZONTE hoy PORVENIR, sino que se efectuó con la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN en el año 1996.
Respecto a los demás hechos adujo que no le constan. Finalmente PROTECCIÓN dio respuesta a la demanda aceptando únicamente la fecha de nacimiento de la demandante. Negó que hubiera incumplido el deber de información, aclarando que la AFP siempre actúa bajo los preceptos de legalidad y buena fe y en este sentido realiza todas sus actuaciones, brindando siempre respuesta clara, completa, transparente y oportuna a las peticiones que se elevan ante ella.
1.4. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2024, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS, advirtiendo que la demandante había permanecido en el régimen de prima media sin solución de continuidad. CONDENÓ a la AFP PROTECCIÓN S.A. y a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de GLORIA CECILIA MONTOYA con sus correspondientes rendimientos financieros, frutos e intereses, y bonos pensionales si se hubieren redimido se ordena la anulación de los mismos y el traslado de los recursos a la cartera ministerial.
Así mismo, y con cargo a sus propios recursos, deberán trasladar indexados, lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, los gastos de administración y el valor de las primas del seguro previsional y reaseguros, en caso que aún no lo hayan hecho. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
ORDENÓ a COLPENSIONES recibir los valores aludidos e incorporarlos como semanas válidamente cotizadas por el actor en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida imputándolos a los periodos en que fueron cotizados en el RAIS, el IBC que fueron efectivamente cancelados. Radicado: 05001-31-05-009-2022-00165-01 Radicado interno: 24-079 4 Finalmente condenó en costas a la AFP PORVENIR S.A. y a la AFP PROTECCIÓN, fijando las agencias en derecho en la suma de 2 SMILMV a cargo de cada AFP y a favor de la demandante.
Dentro del término concedido la apoderada de Porvenir interpuso recurso de apelación. 2. ARGUMENTOS
2.1. DEL JUEZ PARA CONDENAR La decisión se motivó en el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora del RAIS, en quién recaía la carga de acreditar la existencia de una asesoría clara, completa y veraz, carga de la prueba que el fondo no cumplió, sujetándose para el efecto en las sub-reglas sentadas por la Sala de Casación Laboral.
2.2. APELACIÓN PORVENIR Señaló que no es procedente la orden de devolver gastos de administración primas de seguros previsionales y los dineros destinados al fondo de garantía de pensión mínima de forma indexada, dados que dichos montos corresponden a una obligación de tracto sucesivo, que no entran a los dineros con los cuales se hubiere financiado la prestación pensional de la demandante, además son sumas que la Ley 100 de 1993 estableció como una cuota de administración que se evidencia en la buena gestión que hizo la AFP de los aportes al hacer que los mismos generaran unos rendimientos.
Agregó que el traslado de dichos dineros generaría un enriquecimiento sin causa para Colpensiones, ya que se le trasladarían unas sumas de las cuales no tuvo administración alguna durante los más de 19 años que ha permanecido la actora afiliada al RAIS. De otro lado, respecto a la indexación señaló que las sumas mencionadas ya se encuentran actualizadas monetariamente, por lo que la declaratoria de un pago indexado está generando una doble condena contra la AFP, tal como lo analizó el Tribunal Superior de Cali en un proceso similar, donde se indicó que el traslado de los rendimientos compensa la pérdida del poder adquisitivo de la moneda que se pudo haber generado.
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2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Únicamente presentó alegatos PORVENIR que insistió en la improcedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, enfatizando en que el traslado se dio de forma libre y voluntaria y en acatamiento de las normas vigentes; así mismo reiteró que es improcedente la devolución de los gastos de administración, dado que estos descuentos se hicieron conforme a la Ley y finalmente solicitó se revoque la condena en costas aduciendo que el actuar de la entidad siempre estuvo ajustado a derecho.
3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA De acuerdo con lo planteado en el recurso de alzada, se establecerá que haberes le corresponde retornar a PORVENIR S.A y si estos deben ser indexados. Así mismo, conforme lo señalado por nuestro órgano de cierre, se examinará en grado jurisdiccional de consulta aquellos aspectos que pese a ser adversos Colpensiones, no fueron objeto del recurso de apelación, al ser el Estado garante dicha entidad conforme lo normado en el art. 69 del CPT y la SS, disposición en virtud de la cual se faculta a este órgano a adicionar, aclarar y/o modificar la providencia en los ítems que resulten necesarios, por lo que en primer lugar se analizará si es dable declarar la ineficacia de la afiliación del demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, analizando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia. 4.
CONSIDERACIONES A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.
Radicado: 05001-31-05-009-2022-00165-01 Radicado interno: 24-079 6 Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado.
(Sentencia con radicado 46.292 de 2014). Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.
Al desecharse la vía de la nulidad, ya NO es preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa, ni tampoco resultó posible que con la re-asesoría que algunos fondos privados brindaban, se pudiera convalidar ese traslado original.
Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de los traslados al RAIS, resulta claro que ha optado por la ineficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso, por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio.
Punto en que la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP. Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia.
E incluso desde antes. En efecto, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte Radicado: 05001-31-05-009-2022-00165-01 Radicado interno: 24-079 7 que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
La propia corte, en la sentencia 68.838, multireferenciada, elabora un cuadro que intenta mostrar la evolución normativa en la materia. Así: Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico por parte de un afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico.
A la luz de lo reglado en el último inciso del artículo 167 CGP: “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Y precisamente el sustrato de esta clase de procesos es la afirmación de los actores de que “el Fondo de Pensiones no les proporcionó la asesoría suficiente al tomar la decisión trascendental de cambiar de régimen de pensiones”, lo que claramente es una afirmación indefinida.
El mencionado artículo regla lo relativo a la carga de la prueba, dictaminando que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen”. Al exonerarse a los afiliados del deber de probar, corresponde a los Fondos acreditar que obraron con diligencia y que brindaron una adecuada orientación. No puede pretenderse que el afiliado acredite tales aspectos o esté informado de las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales, puesto que las normas que rigen a los Fondos Privados Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información ETAPA EN LA QUE SE ENCONTRABA LA DEMANDANTE Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicado: 05001-31-05-009-2022-00165-01 Radicado interno: 24-079 8 imponen el deber de información, dada su calidad de gestores profesionales del sistema financiero en el área pensional, razón suficiente para que sean ellos los obligados a precisar las pruebas que acrediten la asesoría brindada. La mirada censora de la Corte sobre estos procedimientos de las AFP se ha ido ampliando, desde los afiliados que tenían el beneficio de transición o estaban próximos a pensionarse, hasta toda clase de afiliados.
Este último fallo lo reafirma: Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Del recuento realizado, así como del interrogatorio absuelto por la demandante se desprende que para la época de traslado al RAIS, concretamente el 9 de septiembre de 1996 cuando suscribió el formulario de vinculación a COLMENA S.A. hoy PROTECCIÓN (fl 27 archivo 11 del expediente digital), existía la normatividad ya citada que aludía a la existencia de un deber de información y de otro lado, que escaso era el conocimiento que tenía la actora respecto al funcionamiento de ambos regímenes, estando el traslado en su momento motivado por la injerencia de su empleador, sin que mediara asesoría alguna por parte del fondo, quien no podía delegar su deber de información en un tercero. Y es que expresamente la señora GLORIA CECILIA MONTOYA en el interrogatorio absuelto indicó que es empleada y su grado de escolaridad es bachiller.
Respeto al traslado al RAIS en 1996 que estaba trabajando en supermercados Olímpico de la Central Mayorista y llegaron unas personas para hacer los traslados y darles una información sobre el régimen de pensiones privado, los reunieron en grupos y les dijeron que la empresa había decidido cambiarlos de fondo de pensión por lo que debían pasarse.
En cuanto al traslado a HORIZONTE indicó que fue cuando entró a laborar a una cooperativa y allá había una asesora directa del fondo, por lo que todos los empleados debían estar allí, que incluso ella empezó a trabajar y solo como a los 4 meses firmó el formulario de afiliación. Adujo que la asesora no le dio ninguna información sobre el fondo, solo que todos los trabajadores debían afiliarse allí. Señaló que nunca presentó quejas ante PORVENIR.
Manifestó que intentó regresar al ISS cuando tenía 48 años pero fue rechazada. Expresó que al momento de la afiliación los asesores nunca le hicieron proyección de la mesada ni le dijeron cuál sería el monto de la misma, que ahora desea trasladarse porque le hicieron una proyección de su mesada y en Colpensiones quedaría mejor pensionada.
Destáquese que la deponente NO aceptó tener una formación en seguridad social de la que pudiese predicarse una compresión del tema, máxime cuando ni siquiera se acreditó, como lo destacó el fallador, la existencia de una explicación por parte del asesor. Radicado: 05001-31-05-009-2022-00165-01 Radicado interno: 24-079 9 En tal contexto, es claro que al momento de suscribir el formulario de vinculación al RAIS la demandante no fue informada sobre las implicaciones de su traslado, ni siquiera en asuntos tan relevantes como aportes voluntarios, pese a la trascendencia de este aspecto en la obtención de una pensión anticipada en contraste con la que percibiría del régimen de prima media, máxime si el obtener una pensión a una edad inferior es uno de los atractivos con los que más se publicita este sistema; tampoco se les habló de modalidades de pensión, aspecto vital si tenemos en cuenta que en algunas categorías donde existe una renta vitalicia, el riesgo financiero y de longevidad lo corre una aseguradora y no la afiliada por lo que la heredabilidad del capital adquiere otros matices, dado que en caso de muerte ostentando la calidad de pensionada y ante la inexistencia de beneficiarios, el capital de la cuenta de ahorro individual es inexistente al ser utilizado para el pago de una prima única por lo que ningún monto engrosa la masa sucesoral.
Tampoco existían las herramientas financieras o la tecnología para realizar algún tipo de cálculo, de ahí que esta Sala cuestione la dificultad para establecer, en aquella época, cuál régimen le era más favorable a una persona, pues realmente el monto de la pensión es uno de los aspectos que tiende a inclinar la balanza a la hora de la escogencia de un fondo, prestación en un principio depende de un capital mínimo exigido, punto que NO ERA clarificado en forma suficiente para efectos de que una persona entendiera que de NO alcanzar el ahorro necesario NO se pensionaría, o por lo menos que tuviese claridad que el monto de la mesada estaba íntimamente ligado al cúmulo de aportes y rendimientos que lograse alcanzar durante su vida laboral.
Por consiguiente, es claro que era a la administradora del RAIS y no a la parte actora, a la que le correspondía probar, como se indicó, que con antelación al diligenciamiento del formulario de traslado mediaba un consentimiento informado, el que en el caso aquí analizado se echó de menos. Ello aunado a que ninguna confesión podría desprenderse de la versión dada por la accionante, pues se insiste, ni siquiera le explicaron las ventajas y desventajas de cada régimen.
Visto, así las cosas, acogiendo los postulados sentados por nuestro órgano de cierre, se CONFIRMARÁ la decisión en este punto. Ha de agregarse que ninguna variación genera la MOVILIDAD entre diferentes administradoras del RAIS que se presentó en el caso de la señora GLORIA CECILIA MONTOYA quien en 1996 se vinculó a COLMENA, en 2000 se trasladó a ING por fusión entre fondos, en 2005 se trasladó a HORIZONTE y en 2013 paso a PORVENIR SA por fusión entre fondos, donde actualmente permanece, como consta a folios 74 del archivo 08 del expediente digital en el SIAFP.
Lo anterior por cuanto, de un lado, importa es examinar lo acontecido al momento de cambiar de régimen, y de otro lado, cuando hay movilidad entre fondos privados, la asesoría NO suele referirse a las características del sistema de prima media, Radicado: 05001-31-05-009-2022-00165-01 Radicado interno: 24-079 10 mucho menos a las implicaciones del cambio de sistema pensional, dado que son otras circunstancias las que se resaltan; no es lo mismo promover el cambio de una administradora a otra, a promover un cambio de régimen pensional, pues en el primer caso, por regla general, sólo se publicita la rentabilidad de uno u otro fondo.
En todo caso, si las AFP incumplieron su deber de información y por consiguiente debe declararse la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, esa determinación implica privar de todo efecto práctico al traslado, por lo que mal haría esta Magistratura en siquiera pensar o asimilar una MOVILIDAD entre administradoras del RAIS, a una convalidación, por definirlo de alguna manera, de un acto jurídico que nunca existió. Fue precisamente este el raciocinio de la Sala de Casación Laboral en sentencia de radicación SL4705-2021, cuando recalcó que: En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021 El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).
Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».
Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.
(Resaltos de la Sala) Así pues, esta Sala acoge los razonamientos de la juez y se acopla al claro criterio sentado por nuestro órgano de cierre. Radicado: 05001-31-05-009-2022-00165-01 Radicado interno: 24-079 11 De otro lado, ha de precisarse que la aludida ineficacia no sólo implica el retorno de los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, dígase aportes obligatorios, rendimientos, entre otros, sino que además acarrea a la administradora del RAIS accionada, a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, en los términos referidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de radicación 31.989, providencia donde la Sala de Casación Laboral adujo que la administradora debía asumir con cargo a su propio patrimonio, los deterioros sufridos por el bien administrado, incluyendo los gastos de administración en que hubiere incurrido, concepto que abarca los costos de administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima de acuerdo a lo previsto en el art. 20 de la Ley 100 de 1993, punto en el que se CONFIRMARÁ la decisión adoptada por el a quo, quien acertadamente ordenó a PORVENIR S.A. y a PROTECCIÓN S.A. devolver todos los valores antes referenciados.
Sin embargo se ACLARARÁ la sentencia en el sentido de que la orden de devolver las cuotas de las cuotas de administración dada a PROTECCIÓN S.A. y a PORVENIR S.A. incluye el tiempo en que permaneció afiliada la demandante a COLMENA, ING y HORIZONTE, fondos que fueron fusionados con las AFP, pues de lo contrario Colpensiones no estaría recibiendo la totalidad del dinero que se debe retornar conforme el claro el precedente sentado por nuestro órgano de cierre, estando a cargo de PROTECCIÓN S.A. el tiempo que estuvo afiliada a COLMENA e ING y de PORVENIR el tiempo de afiliación a HORIZONTE.
Y es que la Sala de Casación Laboral, de cara a los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido pacífica en que ello trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración, razonamiento plasmado, entre otras, en la sentencia de radicación 85325 noviembre de 2020, cuando señaló que: “(…) genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)” Y nuevamente en las sentencias de radicación 77.804 y 68.087 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) ambas de 2020, rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado Radicado: 05001-31-05-009-2022-00165-01 Radicado interno: 24-079 12 a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Tal pensamiento también fue reiterado en la sentencia 78.667 (M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), cuando adujo que: De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional (…) De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional.
Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. (…)Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
En otras palabras, lo procedente es el retorno de la totalidad del dinero recibido por concepto de afiliación, toda vez que no se puede ver afectada la sostenibilidad financiera del régimen de prima media con prestación definida, debiendo garantizarse que COLPENSIONES reciba una suma equivalente al monto total del correspondiente aporte legal.
En cuanto a los rendimientos causados, los mismos NO están llamados a engrosar las arcas de la administradora del RAIS, pues si bien corresponden a unas utilidades acumuladas por años, generadas por las diferentes inversiones realizadas por los fondos privados en cumplimiento de la eficiente gestión que les impuso la ley, lo cierto es que dichos rendimientos son uno de los ítems que conforman la cuenta de ahorro individual, que como su nombre lo dice, pertenece al afiliado y cuando este se traslada de régimen, los dineros depositados allí necesariamente pasaran al fondo común administrado por prima media.
Radicado: 05001-31-05-009-2022-00165-01 Radicado interno: 24-079 13 Tal razonamiento también encuentra soporte en lo normado por el literal d) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, según el cual el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora.
De otro lado, respecto a la indexación de los tres ítems que componen los costos de administración, esta Magistratura considera procedente CONFIRMAR el fallo toda vez que tal dinero (costos de administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima), debe ser entregado a Colpensiones debidamente indexado por parte de PORVENIR teniendo en cuenta como índice inicial el IPC certificado por el DANE a la fecha de pago de cada aporte y como índice final el vigente a la fecha de devolución aquí ordenada, aplicando la siguiente fórmula: Indexación = índice final/ índice inicial x capital – capital.
Ello por cuanto una vez entre tal dinero al patrimonio de Colpensiones, el mismo se habrá visto envilecido por el paso del tiempo. Ya la Sala de Casación Laboral se ha pronunciado sobre estos efectos, cuando indica que la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración debidamente indexados, posición que se puede consultar en las providencias SL4811-2020, SL3207-2020, SL1688-2019, SL3202-2021, SL3706, SL3707, SL3708, SL3710 y SL3349-2021.
También resulta necesario señalar que, conforme múltiples pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, consúltese las sentencias de radicación SL4803-2021 y SL3710-20211, al momento de cumplirse la orden impartida, la administradora del RAIS accionada deberá discriminar los conceptos entregados a Colpensiones, detallando en forma pormenorizada a que corresponden cada uno de los valores entregados, tal y como de forma acertada lo ordenó la a quo.
En consecuencia, la decisión adoptada en primera instancia será CONFIRMADA, ACLARANDOLA en los aspectos antes referidos. Se condenará en costas en esta instancia a Porvenir S.A. por no haber tenido éxito en el recurso. Se fijarán como agencias en derecho la suma de $1.300.00 a favor de la demandante. 1 Concretamente dispusieron que: Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
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5. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, DECIDE PRIMERO: CONFIRMA la sentencia proferida el 11 de marzo de 2024 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín dentro del proceso ordinario laboral instaurado por la señora GLORIA CECILIA MONTOYA, identificada con la cédula de ciudadanía Nro. 42.777.785, contra PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES.
SEGUNDO: ACLARA el numera segundo de la sentencia en el sentido que la orden dada a PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A., de devolver las cuotas de los gastos de administración abarca los conceptos de costos de administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima e incluye el tiempo en que permaneció afiliado la demandante a COLMENA e ING, tiempo a cargo de PROTECCIÓN y en HORIZONTE, tiempo a cargo de PORVENIR S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Costas en esta instancia a Porvenir S.A. por no haber tenido éxito en el recurso. Se fijarán como agencias en derecho la suma de $1.300.00 a favor de la demandante. Lo anterior se notificará por EDICTO que se fijará por la Secretaría por el término de un día. Radicado: 05001-31-05-009-2022-00165-01 Radicado interno: 24-079 15 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Demandante: GLORIA CECILIA MONTOYA Demandado: COLPENSIONES –PORVENIR S.A. Litis por pasiva: PROTECCIÓN S.A. Radicado No.: 05001-31-05-009-2022-00165-01.
Decisión: CONFIRMA y ACLARA Fecha de la sentencia: 10/05/2024 El presente edicto se fija en la página web institucional de la Rama Judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-medellin-sala-laboral/162 por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 14/05/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario