El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría. PENSIONES / AFILIACIÓN / TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN / INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN. DEBER DE INFORMACIÓN – Su transgresión genera ineficacia de la afiliación. …La Sala de Casación Laboral ha reiterado que la transgresión del deber de información en el traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia, y no bajo el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil.
Esto se debe a que, al violarse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 es la ineficacia de la afiliación. Ahora, si lo que se acredita en el proceso es un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), es necesario declarar la nulidad del traslado.
Esta diferenciación tiene varias implicaciones procesales. Esto porque, mientras los vicios del consentimiento deben probarse por quien los alega, la falta de información no. A su turno, mientras las nulidades sustanciales prescriben, la ineficacia no1, razón por la cual, en este último caso – es la que nos interesa -, los afiliados pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales INEFICACIA DE TRASLADOS DE LOS AFILIADOS DEL RPM AL RAIS – Reglas de valoración probatoria. … la Corte en la citada sentencia SU-107 de 2024, con el objetivo de modular o flexibilizar dicho precedente y otorgando un efecto inter pares y de inmediato cumplimiento, dispuso unas reglas aplicables a todas las demandas en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en cualquiera de sus instancias o en sede de Casación, así como aquellas tramitadas mediante acción de tutela, cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del RPM con PD al RAIS.
En este sentido, ordenó que, en dichos casos, deben considerarse las reglas contenidas en la Constitución, el CPTSS y el CGP, relacionadas con el debido proceso, lo que implica que el juez debe actuar como director del proceso, con la autonomía e independencia que le son propios, y dentro de sus muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, por tanto, puede: …(i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes y que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones;
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del CGP: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias; (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, para determinar el grado de convicción que estas ofrecen sobre lo ocurrido;
(iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP; y (v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, se encuentre ante un demandante que esté en la imposibilidad de demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos probatorios oficiosos desplegados por el juez de la causa.
PROCESO: ORDINARIO LABORAL RADICADO: 66001310500120220006701 DEMANDANTE: JOSÉ BERNARDO ARCILA ALZATE DEMANDADO: COLPENSIONES, PORVENIR S.A, COLFONDOS S.A. ASUNTO: APELACIÓN Y CONSULTA SENTENCIA DEL 24 DE OCTUBRE DE 2024 JUZGADO: PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO TEMA: INEFICACIA DE TRASLADO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR – SALA DE DECISIÓN LABORAL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA Magistrado Ponente GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO 1 SL1688-2019, SL2929-2022, SL1688-2019, SL1421-2019, SL4426-2019, SL4360-2019, SL373-2021.
Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 Pereira, veintisiete (27) de enero de dos mil veinticinco (2025) Aprobado por Acta No. 007 del (21/01/2025) El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Laboral, procede a resolver el recurso de apelación formulado y el grado jurisdiccional de consulta a favor del ente público, respecto de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario promovido por JOSÉ BERNARDO ARCILA ALZATE en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., radicación 66001310500120220006701.
Cuestión Previa Durante el trámite de segunda instancia, la parte actora remitió memorial el 13 de enero de 2025, en el que informó que Colpensiones le notificó que procedería a trasladarlo a dicho régimen. Sin embargo, esta Sala de Decisión se abstiene de pronunciarse de fondo frente a dicha comunicación, teniendo en cuenta que se desconoce si Colpensiones solo dio cumplimiento de la sentencia de primera instancia; tampoco se presentó desistimiento del proceso ni se cumplen los presupuestos legales para la terminación extraordinaria del proceso, la cual sólo es viable cuando proviene de la parte que presentó la demanda en coadyuvancia con las partes demandadas, conforme lo estipulado en el artículo 312, 314 y 316 del CGP y tampoco existe desistimiento del recurso de apelación por parte de Colpensiones.
Seguidamente, se procede a proferir la decisión por escrito aprobada por esta Sala, conforme al artículo 15 del Decreto No. 806 de 2020, adoptado como legislación permanente por la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, la cual se traduce en la siguiente, SENTENCIA No. 004 ANTECEDENTES Pretensiones Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 JOSÉ BERNARDO ARCILA ALZATE pretende que se declare que el traslado de régimen que hizo el 14-12-1994 desde Cajanal hacia Colfondos S.A. fue ineficaz, así como los traslados horizontales realizados hacia Porvenir S.A. en agosto de 1998.
En consecuencia, se ordene a Colpensiones a aceptar su traslado y a ordenar a Porvenir S.A. que traslade el contenido de su cuenta de ahorro individual, bonos pensionales, sumas adicionales, asi como los dineros descontados por adminitración. Además solicita el pago de las costas del proceso. Fundamentos fácticos En síntesis, relata la accionante que nació el 30 de noviembre de 1961; que fue cotizante en Cajanal de donde se trasladó el 14-12-1994 para Colfondos S.A. Se queja de haber sido visitado por la señora Adela Tobón de Gartner quien a nombre de la AFP le indicó que con la implementación de la Ley 100 de 1993, el ISS se acabaría y por tanto la mejor elección que haría era trasladarse a Colfondos, lo cual hizo sin conocer las consecuencias de abandonar el régimen de prima media y sin recibir en momento alguno asesoría que le ilustraran de las diferencias entre los regímenesm, no se le hizo proyecciones pensionales con ambos regímenes, por lo que se omitió el deber de información por parte de la AFP.
Agrega que posteriormente el 14-08-1998 se trasladó hacia Porvenir S.A. a través del asesor Alexander Marulanda quien le prometió mayores rendimientos pero nada le ilustró sobre la conveniencia o no de mantenerse en uno u otro régimen La demanda fue radicada el 28 de febrero de 2022 y admitida por auto del 9 de marzo de 2022. Posición de las demandadas.
La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES (archivo 8) se opuso a las pretensiones al considerar que la afiliación al RAIS tuvo efectos jurídicos. Excepciona: Caducidad, inexistencia de la obligación de traslado, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, imposibilidad de retornar al estatu quo ante, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, prescripción, falta de legitimación, otras excepciones.
Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (archivo 9) al contestar, se opuso a las pretensiones bajo el argumento de haber asesorado al demandante de manera integral y completa. Excepciona: Inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, genericas o innominadas, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al RAIS., ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por colfondos S.A, prescripción de la acción para solicitar la nulidad de la afiliación, compensación y pago.
La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (archivo 10) al contestar se opuso a las pretensiones encausadas en su contra, al considerar que no se presentó ninguna causal legal de ineficacia del acto jurídico de afiliación del actor a Porvenir S.A., por lo que el traslado de régimen resulta ser válido. Excepciona: Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declare la nulidad o ineficacia de la afiliación al rais, rescripción, buena fe, genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante decisión del 24-10-2024, la Jueza Primera Laboral Del Circuito de Pereira dispuso: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. conforme a lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por el señor JOSE BERNARDO ARCILA ALZATE, el 14 de diciembre de 1994, a través de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, así como las realizadas con posterioridad a PORVENIR S.A., el 14 agosto de 1998, a HORIZONTE S.A. el 02 de abril de 2002 y su posterior traslado por fusión a PORVENIR S.A. el 01 de enero de 2014.
TERCERO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A a la cual se encuentra actualmente afiliado el demandante, trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES todos los aportes que reposen en la cuenta de ahorro individual de la parte demandante, junto con los rendimientos financieros, debiendo además discriminar los montos que se remiten por cada concepto y adjuntar el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique.
Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones proceder sin dilaciones a aceptar el traslado del señor JOSE BERNARDO ARCILA ALZATE.QUINTO: DECLARAR que el señor JOSE BERNARDO ARCILA ALZATE, conserva válida y vigente su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, dada la declaratoria de ineficacia de su traslado al RAIS.
SEXTO: SE ORDENA librar comunicación de esta decisión a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que, en caso de haber emitido el bono pensional, proceda con la anulación del mismo mediante trámite interno, aplicando lo previsto en el Decreto 833 de 2016, que compila la normatividad en esta materia.
SEPTIMO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. que, en el evento de haberse redimido y pagado el bono pensional a favor de la cuenta de ahorro individual del demandante, restituya la suma que hubiese recibo por tal concepto a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debidamente actualizada a valor presente.
OCTAVO: CONDENAR a COLFONDOSS.A. PENSIONES Y CESANTIAS a pagar a la parte demandante las costas procesales generadas en esta instancia a su favor las que se tasarán y liquidarán en la oportunidad procesal pertinente.
NOVENO: ABSTENERSE de imponer condena al pago de costas procesales a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y PORVENIR S.A. en favor de la parte demandante conforme a lo dicho en la parte motiva Concluido el debate probatorio y escuchadas las partes en alegatos, para establecer si había lugar a declarar la ineficacia, trajo a colación los precedentes jurisprudenciales emitidos por la Sala de Casación Laboral aplicables al caso concreto y, respecto de la carga de la prueba, acogió la línea trazada por la Corte Constitucional en la sentencia C-207 del 2024.
De igual forma, estableció del natalicio del demandante, inició concluyendo que aquel no era beneficiario del régimen de transición y de la información de historia laboral, dedujo que él había cotizado más de 150 semanas en prima media a través de Cajanal, pues el demandante registraba 300 semanas al servicio de la Rama Judicial entre el 01/03/1989 y 13/12/1994, pues el 14/12/1994 aquel se había trasladado de régimen hacia Colfondos S.A. Así mismo, estableció que el 14/09/1998 se había afiliado a Porvenir S.A. y el 02/04/2004 a Horizonte.
Al arribar al estudio del caso, concluyó que había lugar a declarar la ineficacia pretendida porque al analizar los medios de prueba arrimados al expediente, encontró que la AFP no había aportado elementos probatorios suficientes que permitieran demostrar que información se le pudo suministrar al demandante, pues solo había arrimado los formularios de afiliación, algunos comunicados de prensa, el reporte SIAF y la historia Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 laboral del demandante, lo cuales consideró insuficientes para demostrar que el accionante hubiere sido debidamente informado, aunado a que el solo formulario carecía de la carga demostrativa para dar por acreditado que se dio un consentimiento informado.
Al hacer referencia al interrogatorio de parte, no encontró que se hubiere logrado obtener confesión alguna por el demandante en cuanto al cumplimiento del deber de Información al momento de la mutación de régimen. Explica que lo descrito por el demandante en su relato, daba cuenta que la información suministrada a los trabajadores había sido masiva donde se les había informado que ante el inminente cierre de Cajanal debían afiliarse a alguno de los fondos; que fueron arribados por asesoras sin experiencia quienes no dieron comparativos sobre los beneficios o las diferencias de los regímenes, limitándose a decir que le beneficiaba la afiliación a Colfondos, desconociendo los riesgos y demás aspectos.
Dichos aspectos, los encontró ratificados por los testigos escuchados en juicio, siendo ellos los señores Luis Enrique Becerra Delgado y Javier Cano Ramírez quienes, como excompañeros de labores del demandante para la época de traslado, corroboraron que la información fue generalizada por lo que los traslados se hicieron por la inminencia del cierre de Cajanal, siendo muy precaria la información suministrada.
Conforme lo recaudado documental y testimonialmente, dedujo que el traslado de régimen realizado por el actor se tornaba ineficaz ante la insuficiente información otorgada al demandante, encontrando innecesario analizar los traslados horizontales que hizo el demandante al tratarse de hechos posteriores al traslado primigenio que había resultado ineficaz, por lo que únicamente debían dejarse sin efectos.
Por lo anterior dispuso que Porvenir S.A. remitiera Colpensiones los aportes que reposaban en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos financieros, sin que hubiera lugar a la restitución de los gastos de administración y las primas relativas a las garantías de pensión mínima y los seguros de invalidez y sobrevivientes, aspecto que argumento con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional, cuyos apartes leyó. Frente al bono pensional, dispuso informar a la OBP para que procedieran con la anulación del mismo mediante el trámite del Decreto 833 del 2016 y ordenó que, de haberse redimido pagado, fuera restituido por la AFP Porvenir S.A., debidamente actualizado.
Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 RECURSOS DE APELACIÓN Y CONSULTA La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, difiere de la orden dada respecto de los dineros que deben ser trasladados por Porvenir S.A. con destino al régimen de Prima media producto de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen que suscribió la demandante para el 9 de septiembre de 1999 al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S.A., en atención a que solo se ordena el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual de la demandante con los rendimientos y se omite el traslado de los porcentajes correspondientes a los porcentajes descontados por gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, los destinados al Fondo de Garantía de pensión mínima todos debidamente indexados, bajo la premisa de haberse acogido los postulados de la sentencia SU107 del 2024.
Discrepa de lo anterior porque, en síntesis, a su juicio tal decisión afecta gravemente el patrimonio del régimen de prima media pues desconoce la necesidad de garantizar la seguridad financiera del régimen, así como lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 que determina la distribución de los aportes que hacen los afiliados y, en tal sentido, considera que en prima media al existir el Fondo común, el porcentaje se destina a financiar las pensiones, esa misma situación no ocurría en el RAIS.
Por ello, refiere que la norma dispone que no solamente se debe girar al saldo de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos, sino además lo correspondiente a la garantía de pensión mínima, de lo contrario, a las personas que se trasladan al RPM con PD no cumplirán con el porcentaje establecido por la norma. Conforme a lo consagrado en el art. 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS) la Sala estudiará el fallo del a quo, en grado jurisdiccional de consulta, en lo que no fue objeto de la apelación por Colpensiones.
ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Como la finalidad de esta etapa es atender la persuasión fáctica y jurídica sobre el tema objeto de discusión, bajo ese espectro se atienden los alegatos que guarden relación directa con los temas debatidos. Para tal efecto, mediante fijación en lista, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, los cuales obran en el expediente digital.
De la presentación Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 de alegaciones en término, se remite a la constancia de la Secretaría de la Sala. Surtido el trámite que corresponde a esta instancia, procede la Sala de decisión a dictar la providencia que corresponde, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico.
Conforme al anterior panorama, la Sala se ceñirá a los fundamentos del recurso de apelación, según lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, por lo que el problema jurídico se enmarca en establecer: 1. Si la jueza de primer orden se equivocó al declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional. 2. Se deberá determinar qué emolumentos se debieron ordenar trasladar a Colpensiones por la AFP Porvenir S.A. 3.
Se deberán analizar las demás órdenes impartidas en la sentencia y revisar la sentencia en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en aquellos aspectos en que no fue recurrida. Aspectos por fuera de discusión. Como aspectos por fuera de debate se encuentran los siguientes: - José Bernardo Arcila Alzate nació el 30-11-1961 (archivo 4, fol. 6) - El 14 de diciembre de 1994 el Sr. Arcila Alzate suscribió formulario de vinculación a Colfondos, como traslado de régimen desde la Caja de Previsión Municipal (Archivo 10, fol. 63 y 146.
Archivo 9, fol. 25). - El 14 de agosto de 1998, el Sr. Arcila Alzate suscribió formulario de solicitud de vinculación a Porvenir, como traslado de Colfondos S.A (Archivo 10, fol. 61 y 146) - El 2 de abril de 2002, el Sr. Arcila Alzate suscribió formulario de vinculación a Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A como traslado de Porvenir S.A. (Archivo 10, fol. 62 y 146). - Según la historia laboral arrimada por Porvenir S.A., el demandante cuenta con bono pensional tipo A modalidad 2 con fecha de Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 redención normal del 30-11-2023, conforme a 302 semanas aportadas previo al traslado y en total, cuenta con 1699 en toda la vida laboral hasta 02-2022 (archivo 10.
Fol. 64). Fundamentos normativos y jurisprudenciales Para resolver el problema jurídico planteado, resulta oportuno traer a colación los fundamentos normativos y jurisprudenciales aplicables. Del deber de información que las AFP deben prestar a los afiliados, durante el traslado de régimen pensional Cuando se busca judicialmente la ineficacia del traslado de un afiliado del Régimen de Prima Media (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), es crucial considerar que la ley asigna a las AFP el deber de informar a quienes se afilien a ellas.
Las AFP deben proporcionar toda la información necesaria y suficiente sobre todas las etapas del proceso, desde la afiliación hasta las condiciones para el disfrute pensional. Esto implica ofrecer información completa y comprensible que equilibre la asimetría entre el administrador experto y el afiliado inexperto en temas complejos. Además, las AFP tienen el deber del buen consejo, que va más allá de la simple información. Deben orientar activamente al afiliado, presentando diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes y aún, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Por ello, dadas las diferencias estructurales entre ambos regímenes, era necesario que quien se decidiera por uno u otro, conociera de antemano sus características esenciales. Solo así, la decisión de pertenecer al RPM o al RAIS sería libre y voluntaria, pues si el afiliado desconoce las características del régimen al cual se afilió o se trasladó, no se puede argüir que la decisión fue plenamente consciente y, por tanto, bajo un consentimiento informado.
Lo dicho, se fundamenta en la línea trazada2 por la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la SL1458-2023, citando la Sentencia SL1688-2019, donde se dijo: “(…) la regla jurisprudencial identificable en las sentencias3, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico 2 Radicaciones 31314 y 31989 del 9 de septiembre de 2008, No. 33083 del 22 de noviembre de 2011 y la sentencia SL-12136 rad.
No 46292 del 3 de septiembre de 2014. 3 SL31989, 9 sep. 2008, SL31314, 9 sep. 2008 y SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL4964-2018, SL4989-2018 y SL1452-2019, SL 1688-2019, SL1689-2029 y SL3463-2019 Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019)”. A propósito, la Corte Constitucional en la reciente sentencia SU-107 de 2024, coincide con la posición de la Corte Suprema de Justicia, en torno a las obligaciones a cargo de las AFP, frente a lo cual, dijo: “El deber de información es clave en las relaciones contractuales que emprendan los particulares y es vinculante para aquella parte que, por su experticia, puede ofrecer a la parte débil de la relación los datos mínimos que caracterizan el objeto contractual.
Las AFP siempre han estado legitimadas para promocionar el régimen de ahorro individual con solidaridad con el fin de lograr que cada vez más personas se afilien a él y así ser más competitivas en el sistema pensional. De cualquier modo, dichas AFP tienen el deber de informar a los potenciales afiliados, con criterios de transparencia y suficiencia, sobre las condiciones y consecuencias que tendrá su vinculación a ellas.
Este deber es consecuencia de la regla prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 según el cual la afiliación de una persona al RAIS o al RPM debe ser libre y voluntaria. Es decir, la escogencia de una u otra opción, debe contar con conocimiento de causa. Esto supone que la persona debe reconocer, cuando menos, el funcionamiento, condiciones y reglamentación del régimen al que pretende pertenecer. … Para lo que importa a este caso, en el mercado de pensiones una de las manifestaciones de la asimetría de información consiste en que los usuarios no tienen suficiente información para decidir, entre las opciones que tienen a su disposición, cuál es la que mejor garantiza sus intereses o satisface sus expectativas.
Estas dificultades pueden recaer sobre la decisión de afiliarse a uno u otro régimen pensional, decidir sobre su permanencia en el régimen elegido, determinar si realiza o no cotizaciones voluntarias, decidir si cumple o no el deber legal de cotizar, asumir o no el riesgo de dejar de cotizar, escoger una modalidad de retiro en el RAIS, etc. … Dicho ello, la Sala Plena de esta Corte Constitucional comparte buena parte de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia. El deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión”. … Lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional.
En este orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva. Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP.
Por lo anterior, en cuanto al tema, coinciden los órganos de cierre También en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, esto, acorde al momento histórico que se produzca, genera la ineficacia del mismo, siendo dicha figura la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir el derecho a la libre elección entre regímenes”.
Acción por seguir en caso de transgredirse el deber de información. La Sala de Casación Laboral ha reiterado que la transgresión del deber de información en el traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia, y no bajo el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil. Esto se debe a que, al violarse el derecho a que Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 es la ineficacia de la afiliación4.
Ahora, si lo que se acredita en el proceso es un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), es necesario declarar la nulidad del traslado. Esta diferenciación tiene varias implicaciones procesales. Esto porque, mientras los vicios del consentimiento deben probarse por quien los alega5, la falta de información no. A su turno, mientras las nulidades sustanciales prescriben, la ineficacia no6, razón por la cual, en este último caso – es la que nos interesa -, los afiliados pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales.
Incluso, desde la sentencia SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión»”7. Sin embargo, en aquellos eventos donde se arguye la falta de información al momento del traslado buscando la ineficacia, ésta figura solo aplica a los afiliados y no a personas que ya disfrutan de la pensión otorgada por el RAIS (SL373/2021), pues dicha calidad es una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto»8.
Dicha posición, reiterada en la Sentencia SL3180-2023, señala que, en esos eventos, lo que sí puede hacer el demandante es “solicitar el pago de una indemnización de perjuicios en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (SL373-2021)”, porque “la improcedencia de la ineficacia del traslado en el caso de los pensionados, en modo alguno condona la falta de información, pues dicha omisión produjo un daño que no ha sido saneado o convalidado (SL1113-2022)” 9.
No obstante, recientemente se planteó que la regla antes citada no se extiende a aquellos que recibieron una devolución de saldos en el RAIS, pues no sería propiamente una situación jurídica consolidada y, en la Sentencia SL2520-2023, se indicó que en tal situación es posible declarar la ineficacia bajo la condición de que el interesado: “(…) retorne el dinero a modo de compensación o restitución. Ello es así, en la medida en que la devolución de saldos no deja de ser de carácter subsidiario de la prestación principal 4 SL1688-2019, SL3871-2021, SL3611-2021, SL3537-2021, SL1017/2022 5 SL3053-2020. 6 SL1688-2019, SL2929-2022, SL1688-2019, SL1421-2019, SL4426-2019, SL4360-2019, SL373-2021. 7 SL2929-2022. 8 SL3491-2022, SL373-2021, SL1113-2022 y SL1718-2022. 9 SL2924-2023.
Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 (SL1423-2023), que el sistema ofrece como verdadero mecanismo para cubrir la contingencia de la vejez, como lo es la pensión, de modo que, en rigor, el hecho de ser beneficiario de tal prestación alternativa no tiene la equivalencia jurídica de la condición de pensionado”.10 De la teoría de los actos de relacionamiento La línea jurisprudencial frente a los actos de relacionamiento en procesos de ineficacia denota que los actos posteriores no pueden ratificar la voluntad de permanencia en el RAIS, ni subsanar el incumplimiento del deber de información al momento del traslado inicial.
De hecho, se ha dejado claro que lo central en estos procesos es determinar si al momento del traslado, el afiliado recibió la información adecuada sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su decisión. De manera que, los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden corregir la falta de información en el traslado inicial o validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen.
Por tanto, no es dable sugerir que los posteriores traslados entre AFP pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas.11 Entre otros aspectos para tener en cuenta, se encuentran los analizados en la sentencia SL1055-2022, que en lo pertinente recalcó: “… si bien en el presente asunto uno de los argumentos del accionante fue el relativo a demostrar que su pensión en prima media sería más favorable que en el RAIS, esto de ningún modo debe permitir desviar la atención a lo importante, esto es, verificar si al momento del traslado efectivo el afiliado accedió a una información clara y precisa sobre las ventajas, desventajas y riesgos de cada régimen en los términos explicados.
Y tampoco difumina lo anterior el hecho de que la persona no haya retornado a prima media en los términos de ley, pues se reitera, lo que concierne a estos asuntos es constatar el obedecimiento de dicho deber legal de información, independientemente de que la persona tenga o no aquella posibilidad legal de retorno. la Corte advierte que la opositora (…) sugiere que la afiliación entre regímenes privados es un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer al RAIS.
Si bien el Tribunal no acudió expresamente a este argumento, lo cierto es que destacó que el afiliado tuvo la oportunidad de trasladarse en el periodo de gracia que estableció la Ley 797 de 2003 para retornar a Colpensiones y no lo hizo, lo que a su juicio ratificaba su voluntad de continuar en el RAIS. Pues bien, como se explicó en las sentencias CSJ SL5686-2021 y SL5688-2021, los argumentos de esta índole son inadmisibles, pues, desatienden que el eje central de estas discusiones está en determinar si al momento del traslado de prima media al RAIS la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión. En este sentido, los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al 10 SL2520-2023 11 SL5686-2021, SL5688-2021, SL249-2022 y SL259-2022 Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad.
De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas, como se infiere de las decisiones de la Sala de Descongestión de esta Corte CSJ SL249-2022 y SL259-2022. Nótese que, conforme la perspectiva explicada, esa voluntad de permanencia en el RAIS es inane dado que no desvirtúa el incumplimiento del deber de información y además ubica la discusión en actuaciones que estarían respaldadas en un acto jurídico ineficaz, esto es, el del traslado inicial.
Justamente lo anterior explica que la acción para demandar estos asuntos no sea la de nulidad -como también lo sugieren de forma equivocada aquellas providencias- sino la de ineficacia, en la cual, se reitera, lo relevante es determinar, sin más agregados, si la persona al momento de suscribir el acto de traslado de régimen pensional ha sido debidamente informada sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS”12.
De la carga de la prueba La Sala de Casación Laboral en pronunciamientos reiterados13 menciona que ni la jurisprudencia desarrollada por esa Corporación ni el ordenamiento jurídico establecen como requisito para aplicar las reglas sobre ineficacia, y en especial la relativa a la inversión de la carga de la prueba, que el afiliado fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima en el momento del cambio de régimen.
Por el contrario, ha estimado que para que resulte viable la declaratoria de ineficacia del traslado, así como la inversión de la carga de la prueba en estos casos, lo que se exige es que la administradora de pensiones haya incumplido su deber de información14, ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea».
Todo ello, porque «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo». En este contexto, siempre que se alegue que una AFP no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información. Esta regla se enunció por primera vez en la Sentencia 31989 del 9 de septiembre de 2008, en la que se advirtió: «[e]n estas condiciones el engaño no solo se produce en lo que se 12 Véase también las SL1055-2022, SL4205-2022 y SL2685-2023. 13 SL1452-2019, SL1017-2022, SL31314-2008, SL33083-2011, SL12136-2014, SL9519-2015, SL31314-2008, SL33083-2011, SL12136- 2014, SL9519-2015 14 SL3719-2021 Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera, la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada».
Posteriormente, esta posición fue reiterada y en algunas providencias se adoptaron varias manifestaciones como: (i) que el traslado de la carga de la prueba obedecía a la aplicación estricta del artículo 1604 del Código Civil; (ii) que la inversión aludida obedece a la facilidad que tienen las AFP de demostrar el suministro de información; y (iii) que quien alega una falta de información no está obligado a demostrar una negación indefinida.
Con estas tres razones, se ha asumido que, cuando se solicite la declaratoria de ineficacia de un traslado de regímenes, sin excepción alguna, debe trasladarse la carga de la prueba a la AFP. En otras palabras, corresponderá a la AFP demostrar que sí suministró la información correspondiente al accionante15. Dicha línea de pensamiento, la Corte Constitucional en la sentencia SU107-2024, la encontró desproporcionada en materia probatoria y violatoria del debido proceso porque no era dable imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes, como tampoco despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar las pruebas que fueran necesarias, pertinentes y conducentes para resolver el caso concreto conforme a las reglas de la sana crítica al momento de valorar las pruebas.
Fue por lo anterior, que la Corte en la citada sentencia SU-107 de 2024, con el objetivo de modular o flexibilizar dicho precedente y otorgando un efecto inter pares y de inmediato cumplimiento, dispuso unas reglas aplicables a todas las demandas en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en cualquiera de sus instancias o en sede de Casación, así como aquellas tramitadas mediante acción de tutela, cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del RPM con PD al RAIS.
En este sentido, ordenó que, en dichos casos, deben considerarse las reglas contenidas en la Constitución, el CPTSS y el CGP, relacionadas con el debido proceso, lo que implica que el juez debe actuar como director del proceso, con la autonomía e independencia que le son propios, y dentro de sus muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, por tanto, puede: 15 SL1421-2019, SL2030-2019, SL2817-2019, SL2865-2019 y SL2954-2019, SU107-2024 Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes y que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones;
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del CGP: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias; (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, para determinar el grado de convicción que estas ofrecen sobre lo ocurrido;
(iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP; y (v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, se encuentre ante un demandante que esté en la imposibilidad de demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos probatorios oficiosos desplegados por el juez de la causa.
Por tanto, la Corte Constitucional, señala que para formar el convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, en síntesis, se puede: 1. Conocimiento del Afiliado: Determinar si los asesores de las AFP informaron adecuadamente sobre los riesgos y consecuencias del traslado al RAIS durante 1993-2009. Lo que implica identificar si los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; b) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.16. 2.
Obtención de Pruebas: El juez debe decretar, practicar y valorar todas las pruebas pertinentes y necesarias, siguiendo el artículo 161 del CGP17 y el artículo 51 del CPTSS18, con la finalidad de desentrañar la verdad de lo ocurrido. 3. Valoración probatoria: Evaluar las pruebas de manera individual y en conjunto para determinar su grado de convicción sobre lo ocurrido. 4.
Pruebas Documentales: De ser posible, lograr la obtención del expediente administrativo que comprenda los formularios de afiliación para verificar la adecuada información por parte de la AFP. Enfatiza que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas, por tanto, deberá ser estudiado en su conjunto con las demás pruebas que se alleguen.
Con 16 Artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993. 17 la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias 18 [s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley.
Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 todo, lo que se busca es establecer si de las documentales se pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. 5. Interrogatorios: Realizar interrogatorios para indagar sobre las circunstancias en que se brindó la información, según los artículos 59 y 77 del CPTSS y 198 del CGP. 6.
Testimonios: Considerar testimonios de personas que asistieron a la misma asesoría, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS (artículo 221, numeral 3, del CGP). Luego de ello valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio. 7.
Pruebas Indiciarias: Evaluar pruebas indiciarias junto con otros elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. 8. Inversión de la Carga de la Prueba: Excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos, pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.
En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. Pero en casos excepcionales, cuando se esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o cuando a pesar de los esfuerzos probatorios, no es posible desentrañar por completo la verdad.
De manera que, las reglas probatorias a ser aplicadas a traslados ocurridos entre 1993 y 2009, conforme a la sentencia de unificación: En primer lugar, se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si fueran figuras similares o iguales. Al respecto, aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado, no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello llevaría a la anulación de la sentencia debido a que no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad y, en cuando se declare la ineficacia del traslado, solo es posible ordenar el traslado de los recursos Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 disponibles en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que fuera factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, ni mucho menos dichos valores de forma indexada.
De las consecuencias de la ineficacia Si bien, la Sala de Casación Laboral, tiene como línea jurisprudencial que de declararse la ineficacia, la AFP debe devolver los gastos de administración, comisiones y cuotas de garantía de pensión mínima, al considerar que, la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado es que la afiliación se retrotrae al estado en que se encontraba, lo que implica que los fondos privados deben devolver todos los valores recibidos con motivo de la afiliación como los dispone el artículo 1746 del C.C., incluidos los gastos de administración19.
En efecto, la sentencia SL1017-2022, señala: “… al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que las administradoras tienen que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.
Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020)”.
De igual forma, precisa la Corte que dichos emolumentos deben ser abonados en el fondo común que administra Colpensiones, ya que son utilizados para la financiación de la pensión de vejez de la parte demandante (SL1421-2019, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4141-2021, SL3611-2021, entre otras más). Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, también moduló tal aspecto, señalando que: materialmente, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, no era posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado.
Así, tan solo es susceptible de trasladar el ahorro de la 19 SL17595-2017, CSJSL4989-2018, y en sentencia del 8 de septiembre de 2008, rad. 31989 Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que se consolidaron. De igual forma, trae a colación que la Sala de Casación Civil, ha advertido que si bien la regla general es que cuando se declara la ineficacia de un negocio jurídico lo que corresponde es “retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)”20, ello no debe ocurrir así siempre, porque en algunas ocasiones, no es posible realizar la restitución material del bien cuando ello no sea posible por motivos de utilidad pública o interés social, casos en los cuales se dará una reivindicación ficta o compensatoria.
Por ello, es que la Corte Constitucional advierte que la restitución que dispone su homóloga se torna compleja. Al tiempo, que no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es era inoponible.
Por lo anterior concluye que ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
En virtud de lo anterior, esta Sala de Decisión, continuará dando alcance a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107- 2024, dado los efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, en cuanto a lo allí planteado en torno a la valoración probatoria y respecto de las consecuencias o efectos prácticos de la ineficacia. En lo demás, se continuará con la línea jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral. 20 Sentencia SC4654-2019, donde se citó la Sentencia SC3201 del 9 de agosto de 2018 Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 Caso concreto A efectos de establecer si la demandante contaba con los elementos de juicio suficientes para tomar una decisión informada durante el traslado de régimen pensional, el cual hizo a través de Colfondos S.A., para el caso, militan los siguientes medios de prueba: i) El formulario signado por el demandante del 14-12-1994 con Colfondos S.A. (Archivo 10, fol. 63 y 146.
Archivo 9, fol. 25), en dicho medio de prueba si bien se observa que se trató de una decisión libre, voluntaria y sin presiones, de dicho documento no se puede extraer la calidad de la información suministrada a la demandante durante el traslado de régimen. Igual situación sucede con los traslados horizontales realizados por el accionante el 14 de agosto de 1998 cuando suscribió formulario de traslado de AFP hacia Porvenir S.A. (Archivo 10, fol. 61 y 146) y el realizado el 2 de abril de 2002, cuando e suscribió el formulario de vinculación a Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A (Archivo 10, fol. 62 y 146). ii) Interrogatorio a José Bernardo Arcila Alzate, funcionario judicial, 62 años, abogado, vinculado actualmente a la Rama Judicial como juez civil municipal.
En su intervención, relató que el traslado de régimen fue con una asesora comercial, inclusive la había conocido en una compañía de seguros, fue a hacer un simple ofrecimiento de pasarse a Colfondos porque Cajanal donde estaban desaparecía. Refiere que leyó el formulario que firmó donde le preguntaba si era casado y los beneficiarios en caso de fallecer.
Dijo no haber recibido asesorías posteriores ni haber confrontado información y que para esa época era joven; suponía que su salario base iba a ser el básico; nunca hizo aportes voluntarios, ni solicitó antes de los 52 proyecciones pensionales como tampoco había solicitado la pensión aún. Indica que lo único que le dijo la asesora era que tendría buenos rendimientos. iii) Testimonio de Luis Enrique Becerra Delgado, 61 años, abogado, Notario Segundo de Cartado.
Al rendir testimonio, dijo haber conocido a Bernardo Arcila desde la universidad en el año 80 porque ambos estudiaron derecho; luego ambos ingresaron como subalternos a la Rama Judicial y luego de concursar fueron nombrados jueces civiles municipales, el testigo en Dosquebradas y el demandante en Pereira. Que trabajando en la Rama desde los años 80 estuvieron en Cajanal hasta que de administración judicial les dijeron que tenían que escoger un nuevo régimen; que unas personas se presentaron a las oficinas indicando que eran de los fondos, manifestando que era bueno que se pasaran a ese sistema.
Frente a la situación del demandante refiere que al momento de la asesoría si bien no estaban trabajando en el mismo distrito, como colegas hablaban pues las circunstancias eran las mismas como la de muchos jueces, además que compartían otros Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 espacios porque eran amigos y jugaban futbol.
Que las asesoras que fueron lo hicieron direccionadas por administración judicial de Pereira siendo esa la situación por la que pasaron de Cajanal a los fondos privados; que nunca hicieron reuniones generales donde dieran información sobre el sistema pensional; que las empleadas que pasaban para afiliaciones daban información muy corta; que para la época tanto el demandante como el estaban muy jóvenes y nunca pertenecieron al área laboral como para entender el tema pensional.
Escuchado en testimonio de Javier Cano Ramírez, 64 años, abogado, servidor judicial en Dosquebradas. Al rendir testimonio, dijo haber conocido a Bernardo Arcila porque fueron compañeros de trabajo y conocido desde 1990 ambos como jueces civiles municipales. Refiere que para cuando se crearon los fondos privados no conocían de temas laborales; que comenzaron a llegar personas de los fondos privados para promocionar y cautivar a los funcionarios y empleados de la Rama, pero sin información clara y verídica diciendo que Cajanal desaparecería; que de alguna manera se sintieron presionados por administración judicial para que se decidieran y como el tema era tan nuevo, los promotores prometían solo beneficios y que Cajanal o el ISS nunca los llegó a asesorar, por lo que había desorientación pues no hubo capacitaciones, era algo novedoso y los fondos fueron a promocionar su negocio pero no entregaban información para la afiliación, aspecto que era de amplio conocimiento.
Nótese que del interrogatorio al demandante ninguna confesión se hace de manera tal que se pueda argüir que fue debidamente informado, pues no se observa que se le hubiere puesto de manifiesto aspectos como las diferencias entre los regímenes, los requisitos para obtener las prestaciones en cada uno de ellos, las ventajas y desventajas de ambos, de manera tal que se pueda afirmar que la demandada Colfondos S.A. cumplió con el deber de información. Así que, de dicho instrumento de prueba, no se encontraron manifestaciones que, conjuntas o individualmente, puedan calificarse como la confesión de haber recibido la información a que estaba obligada la AFP antes del traslado de régimen pensional.
De otro lado, los testigos no revelan el cumplimiento del deber de información en la medida que como compañeros de trabajo del accionante aunque no estuvieron presentes cuando se otorgó la información por la AFP Colfondos, previo al cambio de régimen, si denotaron que la forma como se realizaron los traslados para el año en que surgieron los fondos privados fue bajo la advertencia de que debía salir de Cajanal, sin que los asesores suministraran información relevante y completa sobre las diferencias, ventajas, desventajas, riesgos, características de cada régimen hubieran sido informadas, por lo que no se pudo concluir que se cumplió con el deber de información. Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 iv) Pruebas documentales.
Los documentos arrimados por las demandadas se contraen a historias laborales del demandante, el historial de vinculaciones del SIAF, formularios de vinculación, copias de publicaciones en prensa período de gracia 2003 y 2004, los cuales no dan cuenta de la calidad ni suficiencia de la información otorgada al demandante a efectos de demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP con que se produjo el traslado de régimen pensional.
Con todo, de los citados medios de prueba se puede decir que no se acredita el cumplimiento del deber de información, amen que de ellos no es posible inferir que el demandante conocía los verdaderos efectos que tendría la decisión respecto a sus derechos pensionales al momento de trasladarse de régimen, en lo demás, tampoco puede considerarse como satisfecha la existencia de información con las simples expresiones genéricas de los formularios de afiliación; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo.
De manera que, en este caso en particular, se está frente a un caso en que a pesar de los esfuerzos probatorios, no fue posible desentrañar por completo la verdad, en tanto que durante el interrogatorio no se logró obtener una confesión a favor de la parte demandada de manera que se evidenciara de que estos, hubieren informado a la demandante sobre los riesgos y consecuencias del traslado al RAIS, pues nótese que el demandante tenía desconocimiento del impacto que tendría su decisión al momento de definirse sus condiciones pensionales, entre ellos, la mesada pensional, pues ignoraba características y diferencias entre los regímenes, aspecto importante que debió tener en cuenta al momento de adoptar la decisión de trasladarse de régimen pensional.
En todo caso, no se acreditó que a la demandante se le hubiera suministrado toda la información necesaria antes del traslado, ni las ventajas, desventajas, características, riesgos, posibilidades de pensión en cada régimen y demás aspectos, de manera que se le permitiese comprender claramente la conveniencia o inconveniencia de su decisión, condiciones que debía probar la AFP, pero no lo hizo.
Esta situación se acompasa con lo lineado en las sentencias SL12136-2014 y SL4373-2020, entre otras. A lo anterior se suma, que las obligaciones que debían observar los fondos de pensiones durante el traslado de la parte accionante eran las contenidas en las normas del sistema vigente a esa época. De modo que, al Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 ser la solicitud del año 1994, es factible pregonar sin vacilación que a la AFP con que se hizo el traslado de régimen le correspondía cumplir con el deber de información que deviene de las disposiciones constitucionales, de la Ley 100 de 1993, artículos 13, literal b), 271 y 272 y del Decreto 663 de 1993, artículo 97, según los cuales, como mínimo, debió ilustrarse al potencial afiliado sobre las características, condiciones de acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
En conclusión, al analizar en conjunto los medios de prueba que obran en el expediente, se tiene que la AFP COLFONDOS S.A. ni PORVENIR S.A. no ilustraron a la parte demandante en la antesala y durante la afiliación, con información clara, precisa y compresible en aspectos tan relevantes como las características de ambos regímenes, las ventajas, desventajas y riesgos de su afiliación al RAIS, circunstancia que conlleva a la ineficacia del traslado de régimen que hizo el 14-12-1994 y que las afiliaciones siguientes queden sin efectos.
En este punto, no basta con argüir que el interés económico que se aduce sea un argumento suficiente para desvanecer la anterior conclusión, como tampoco lo es el hecho de que aquella no hubiere hecho uso de la posibilidad de retracto o de los periodos de gracia; o que hubiere realizado traslados horizontales dentro del RAIS; que hubiere permanecido allí por varios años o, independientemente de las razones que hubiere tenido, no hubiere retornado al RPM con PD, antes de estar a menos de los 10 años previos a cumplir la edad mínima pensional, porque al ser actos ulteriores no pueden ratificar la voluntad de la afiliada, ni subsanar el incumplimiento del deber de información del que fue objeto al momento del traslado inicial, pues como pudo observarse, en este caso, la afiliada no contó con la información adecuada para adoptar la decisión de mutar de régimen pensional, por lo que no es atendible lo alegado por los demandados en las respectivas contestaciones.
Tampoco basta con que la demandante signara los formularios de afiliación anotando haber sido un acto libre, voluntario y sin presiones cuando no se trató de una decisión respaldada en un claro conocimiento del régimen al que mutó, es decir, cuando no se acreditó que fue un consentimiento informado durante el momento histórico en que se adoptó dicha decisión. Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 En suma, era correcto declarar la ineficacia, máxime cuando el demandante en la actualidad no tiene la condición de pensionado, según lo reveló al momento de rendir interrogatorio.
Dicho retorno se hará hacia Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, recordando en este aspecto que el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 estableció que dicho régimen sería administrado por el ISS hoy Colpensiones y por tanto, las cajas del sector público o privado existentes administrarían dicho régimen respecto de sus afiliados mientras subsistieran.
Luego, con el Decreto 2196 de 2009 que dispuso la supresión y liquidación de CAJANAL, en el artículo 423 dispuso que esta debía de adelantar las acciones necesarias para el traslado de sus afiliados, a más tardar dentro del mes siguiente a la vigencia de tal decreto, al ISS hoy Colpensiones como administradora del RPM con PD. Ahora, en cuanto a las órdenes dispuestas en virtud de la ineficacia del traslado de régimen, conforme la línea jurisprudencial planteada en la sentencia SU107/2024, no es posible ordenar el retorno de los gastos de administración, las cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados, como lo pretende Colpensiones, por lo que en tal aspecto se confirmará la sentencia de primera instancia que se abstuvo de ordenar la devolución de dichos emolumentos.
Con relación a lo dispuesto respecto del bono pensional, comoquiera que se cuenta con tal instrumento a su favor, según lo descrito en la historia laboral, se confirmarán las órdenes impartidas por el juzgado. De igual manera, aquéllas tendientes a que, de haberse redimido y pagado el bono, se le restituya a la OBP y/o a la entidad que hubiese efectuado el pago, las sumas giradas por ese concepto, debidamente actualizada a valor presente.
Con todo, se confirmará la sentencia de primera instancia en torno a la ineficacia y las órdenes dadas en virtud de tal declaratoria y, por ello mismo, el recurso de Colpensiones no está llamado a prosperar. Finalmente, como quiera que el recurso de Colpensiones no salió avante, en esta instancia se condenará en costas. Sin costas respecto de los demás. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Jose Bernardo Arcila Alzate VS Colpensiones Porvenir S.A. - Colfondos S.A. Radicación 66001310500120220006701 Por lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira del 24-10-2024.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de Colpensiones, a favor de la parte actora.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Quienes integran la Sala, GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO Magistrado Ponente OLGA LUCIA HOYOS SEPÚLVEDA Magistrada JULIO CÉSAR SALAZAR MUÑOZ Magistrado