REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000015201900249 01 Procedencia: Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita Edwin Rolando Gamboa Rivera Delito: Hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Motivo alzada: Sentencia mixta.
Decisión: Revoca parcialmente Acta No.: 19 Fecha: Marzo nueve de dos mil veintiuno 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y por la defensa técnica contra el fallo del 21 de septiembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 50 Penal del Circuito de conocimiento, absolvió a Juan Diego Sepúlveda Seleita y a Edwin Rolando Gamboa Rivera por el delito de hurto calificado y agravado, pero los condenó en su calidad de coautores responsables de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 2 2.
ANTECEDENTES En horas de la tarde del 15 de enero de 2019, Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera con un arma de fuego tipo revólver apta para disparar, abordaron a Eduardo León Gómez y a su hija, Marlén León Pinzón, mientras estos últimos se encontraban repartiendo los productos de su panadería en el barrio “La Isla del Sol”; logrando despojarlos de la suma de $2’000.000.
Luego de hallar el dinero en efectivo, aquellos sujetos emprendieron la huida. Sin embargo, dos o tres horas más tarde, fueron vistos por el patrullero Oscar Augusto Muiname en un sector aledaño al lugar de los hechos, con actitud sospechosa, lo que provocó que el agente del orden intentara acercase a ellos. Mientras se aproximaba, Edwin Rolando Gamboa Rivera arrojó el artefacto bélico a un lote, pero allí ese bien fue recuperado e incautado por el policial, quien procedió luego a la captura de ambos ciudadanos, por no tener permiso para el porte de un elemento como ese. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. El 16 de enero de 2019, ante el Juzgado 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, de formulación de imputación, y de imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria, en contra de Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera, en su calidad de coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 3 Como los procesados no aceptaron los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación, el 18 de marzo siguiente.
Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento; que realizó la audiencia de formulación de acusación y la preparatoria el 11 de julio y el 5 de septiembre de 2019, respectivamente. Por su parte, el juicio oral se desarrolló los días: 7 de noviembre de 2019; 5 de marzo, 28 de mayo, 12 de junio, 16 de julio, 6 de agosto y 21 de septiembre de 2020.
En el desarrollo del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias (i) la plena identidad de los acusados; (ii) que el arma de fuego incautada corresponde a un revólver calibre 38 especial, con número de serie borrado, con los grabados 79010 y 527728, apta para disparar, más cuatro cartuchos calibre 38 especial, clase común, tipo revólver, en buen estado de conservación y funcionamiento;
(iii) la mismidad del arma de fuego y de la munición. Acto seguido, concurrieron los testigos de cargo: Marlén León Pinzón, el policía Oscar Augusto Muiname y Eduardo León Gómez. Después, la Fiscalía incorporó de forma directa, como documentos públicos, las certificaciones expedidas por el Comando General de las Fuerzas Militares-Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos.
Por parte de la defensa, se presentaron como deponentes: José Alvarado Gamboa y Laura Catalina Duque Chaparro. Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 4 Clausurada la etapa probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual se anunció el sentido del fallo.
La lectura de la sentencia se produjo el 21 de septiembre de 2020, y fue apelada por la Fiscalía y la defensa.
4. DE LA SENTENCIA El 21 de septiembre de 2020, el Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento, absolvió a Juan Diego Sepúlveda Seleita y a Edwin Rolando Gamboa Rivera, por el delito de hurto calificado (por violencia sobre las personas) y agravado (por coparticipación criminal). Para ello, el sentenciador consideró que estaba probada la materialidad de la conducta punible, esto es, que en la tarde del 15 de enero de 2019, Eduardo León Gómez y su hija, Marlén León Pinzón, se encontraban distribuyendo productos de panadería en el barrio “La Isla del Sol”, cuando de repente fueron abordados por dos sujetos.
Uno de ellos amenazó a la primera de las víctimas con un arma de fuego, mientras que su acompañante subió al furgón en donde se encontraba la mujer para esculcarla. Al final, emprendieron la huida llevándose consigo $2’000.000 que los afectados habían destinado para la compra de insumos del negocio familiar. Sin embargo, en criterio del a-quo, el proceso de individualización e identificación de los asaltantes no contaba con igual fortaleza.
Al respecto, sostuvo que los perjudicados directos, ante la noticia de la captura de los acusados, los vincularon con las personas que perpetraron el hurto, pero lo cierto es que no tenían el conocimiento preciso y suficiente para realizar esa afirmación ya que los atracadores llevaban el rostro cubierto, actuaron con Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 5 rapidez, y fueron reconocidos por la nariz y el mentón, es decir, por características que no ostentaban ninguna particularidad que permitiera decir con certeza que solo ellos pudieron ejecutar el ataque contra el patrimonio económico.
A la par, el juez señaló que la sindicación realizada en la audiencia virtual por parte de Eduardo León Gómez era bastante precaria, puesto que él fue abordado por la espalda cuando sucedieron los hechos, y dijo que en la pantalla en donde se encontraban los participantes de la diligencia, podía observar a uno de los coautores responsables del delito, pero no indicó exactamente a quién. De otro lado, el funcionario judicial destacó que uno de los elementos que había llevado a relacionar a los enjuiciados con la conducta punible, era precisamente el revólver que les fue incautado, y que según las víctimas fue el mismo que utilizaron los asaltantes.
Empero, al sentenciador le pareció poco convincente que los afectados pudieran llegar a esa conclusión cuando Marlén León no conocía de armas, y de cualquier forma el artefacto bélico no pudo ser apreciado por ella ni por su padre integralmente. Así, aplicó el principio de in dubio pro reo, y, en consecuencia, la absolución. Luego, dirigió el estudio del caso hacia el tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, del cual responsabilizó a ambos acusados en calidad de coautores.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 6 Lo anterior, con base en el testimonio del patrullero Oscar Augusto Muiname, quien vio el momento preciso en que Edwin Rolando Gamboa Rivera, en compañía de Juan Diego Sepúlveda Seleita, arrojó un arma de fuego tipo revólver calibre.38 especial, apto para disparar, con cuatro cartuchos en buen estado de conservación y funcionamiento; sin que ninguno de ellos contara con permiso de autoridad competente para su porte.
Ahora, con el fin de cimentar y explicar la coautoría, en el fallo se anotó lo siguiente: “… el agente Muiname es elocuente con lo que sucedió porque fue claro en referir que en el acta de incautación sólo relacionó a Edwin Rolando Gamboa Rivera porque fue a él a quien observó lanzar el objeto. Aspecto éste que [en] manera alguna exonera de responsabilidad del (sic) señor SEPÚLVEDA SELEITA, de un lado porque no se remite a discusión el hecho de que caminaban “hombro a hombro”…; de otra parte, porque si no fueran en compañía no existiría motivo para que ambos hubiesen emprendido la huida.
Finalmente, porque fueron acusados como coautores toda vez que es indudable que el procesado SEPULVEDA SELEITA sabía que GAMBOA RIVERA estaba portando arma de fuego, se aprecia una unidad de conocimiento y voluntad, pues cuando se vieron sorprendidos por la presencia policial, éste último arrojó el arma de fuego hacia un lote; al ser requeridos por el uniformado nada dijeron sobre el elemento lanzado y al percatarse que el artefacto había sido hallado por el agente, de forma unánime huyeron del lugar.
Al ser capturados guardaron silencio al unísono, sin delatar al propietario ni discutir la titularidad del arma. Ese comportamiento devela una ejecución mancomunada, es decir acordada previamente y ejecutada como propia por los dos procesados y por lo tanto, las consecuencias adversas de estos hechos, deben ser asumidas por cada uno de ellos de manera equitativa” Luego de tener acreditado el tipo base y la coautoría, el juez aplicó la circunstancia de agravación contenida en el artículo 365 numeral 5º C.P., por coparticipación criminal.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 7 En consecuencia, les impuso a ambos procesados la pena principal de 216 meses de prisión, y las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, y de privación al derecho a la tenencia y porte de armas durante 12 meses.
Luego, les negó a los sentenciados la suspensión condicional de le ejecución de la pena, la prisión domiciliaria tradicional, y la prisión domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 de 2020.
5. DE LA APELACION 5.1. Fiscalía. Solicitó que se revocara la sentencia absolutoria por el delito de hurto calificado y agravado, ya que, desde su perspectiva sí estaba acreditada la calidad de coautores de Juan Diego Sepúlveda Seleita y de Edwin Rolando Gamboa Rivera. Con tal fin, expuso que Marlén León Pinzón reconoció a los acusados como los sujetos que el 15 de enero de 2019, los abordaron a ella y a su padre para despojarlos del dinero, especificando cuál había sido el aporte de cada uno de ellos en el fase ejecutiva del iter criminis.
En opinión de la libelista, en el momento de los hechos las condiciones de visibilidad eran óptimas, y en medio de ellas la testigo de cargo pudo observar lo que sucedía a su alrededor. De esa manera, se percató de quién era el joven que se ubicó junto a ella, por la proximidad que habían entre ambos, y también identificó al individuo que se encontraba al lado de su padre, por Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 8 la nariz y el mentón; características que logró divisar gracias a que estaba cerca y atenta a lo que pasaba con Eduardo León Gómez en su condición de adulto mayor.
Por otra parte, la fiscal explicó que en el juicio oral se había dicho que los asaltantes tenían el rostro cubierto, y que estaban forrados o tapados, pero lo cierto es que dichas afirmaciones se asociaban con la particularidad de que los procesados vestían con cachucha y capota; prendas que no impidieron que se realizara su efectivo reconocimiento.
Luego, la recurrente destacó que el progenitor de Marlén León Pinzón pudo ver el arma utilizada en el hurto, la vinculó con la que estaba en el CAI al que fueron llevados los acusados, y aunque en la audiencia de juicio oral no contó con condiciones adecuadas para identificar a estos últimos, sí dijo haber visto a los atracadores en el juzgado.
Con base en lo anterior, solicitó que se revocara parcialmente el fallo y que, en su lugar, se condenara a los implicados en su calidad de coautores responsables del ilícito que atenta contra el patrimonio económico. 5.2. Defensa técnica. Pidió que se absolviera a sus prohijados por el delito previsto en el artículo 365 C.P. Para ello, señaló que la condena por esta conducta punible, precedida de la absolución por el hurto calificado y agravado, desconocía el principio de congruencia, ya que las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestas en la acusación, partían de un atentado patrimonial y terminaban en el porte ilegal de un arma de Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 9 fuego, de modo que desvirtuado lo primero, lo segundo debía correr la misma suerte.
Por otra parte, criticó que se condenara a Juan Diego Sepúlveda Seleita y a Edwin Rolando Gamboa Rivera, cuando no había prueba fehaciente de que alguno de ellos tuviera conocimiento de que el otro llevaba consigo el artefacto bélico; saber que no podía inferirse a partir de hechos tales como caminar juntos, hombro a hombro, en la calle, o huir ante la presencia policial, puesto que dichas situaciones podían obedecer a múltiples causas.
En el evento de que no se accediera a la absolución, la defensa solicitó que se eliminara el agravante de la coparticipación criminal en el punible previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, al considerar que el mismo estaba cimentado en un hurto previo o en un pacto criminal que nunca se demostró. En esos términos, se dejó planteado el disenso.
Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20041; circunscribiéndose al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 1 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 10
6.2. PROBLEMA JURÍDICO Como garantía del principio de la doble instancia, y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, se estudiará si la Fiscalía logró demostrar, más allá de toda duda razonable, que los acusados son los coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver el problema jurídico previo, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. El delito contra el patrimonio económico y la calidad de coautor de Juan Diego Sepúlveda Seleita. A través de los artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10° C.P., el Legislador consagra el delito de hurto calificado y agravado, para sancionar a quien se apodere de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, ejerciendo violencia sobre las personas y obrando en coparticipación criminal.
Al respecto, la premisa fáctica del fallo, en concordancia con lo efectivamente probado en el juicio, consagra que en horas de la tarde del 15 de enero de 2019, Eduardo León Gómez y su hija, Marlén León Pinzón salieron, como de costumbre, a repartir los productos de su panadería en el barrio “La Isla del Sol”, en un furgón modelo 1995.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 11 Cuando iban a entregar el pedido en una de las tiendas de la zona, fueron abordados por dos hombres. Uno de estos sujetos llevaba consigo un arma de fuego, y se dirigió hacia Eduardo León Gómez, quien estaba en vía pública, diciéndole: “si se mueve lo mato”, mientras que su acompañante subió al vehículo en donde se encontraba todavía Marlén León Pinzón. Los asaltantes comenzaron a revisar a las víctimas, y las despojaron de $2’000.000 que habían reservado para la compra de insumos destinados al negocio familiar.
Hasta allí no hay ninguna controversia. En cambio lo que suscita el debate es el proceso de individualización e identificación de los asaltantes, puesto que, para el a-quo, no es posible vincular, más allá de toda duda razonable, a los acusados con dichos roles, mientras que la Fiscalía manifiesta lo contrario. En efecto, en el recurso de apelación indica que los testimonios de los perjudicados directos son suficientes para predicar que Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera son los coautores responsables del punible de hurto calificado y agravado.
Postura que comparte este Tribunal. Pues bien, nótese que el 12 de junio de 2020, Eduardo León Gómez de 82 años de edad, se conectó a la audiencia virtual desarrollada por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento, para someterse al interrogatorio cruzado. En el desarrollo de la diligencia, el deponente en cuestión, desde lo que pudo observar o percibir en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 C.P.P., manifestó que los sujetos que lo Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 12 asaltaron a él y a su hija, estaban “aforrados, tapados… únicamente se dejaron ver la nasal”.
Aparte de ello, no proporcionó ninguna otra información valiosa para determinar con exactitud quiénes habían sido los coautores del hurto. De hecho, nunca los llamó por sus nombres, tampoco realizó ninguna descripción física de tales individuos, y aunque alcanzó a decir que vio a alguno de ellos en el juzgado, cuando se podía asistir a la sede, lo cierto es que no precisó, en concreto, a qué sujeto se refería; lo que hace que la incriminación sea bastante genérica e insuficiente para condenar.
A la par, se avizora que la Fiscalía quiso agotar el reconocimiento en audiencia de los asaltantes como método atípico de identificación, con el señor Eduardo León Gómez y los acusados conectados en la sala virtual, en presencia del Ministerio Público, la defensa técnica y el director del proceso. Sin embargo, su intento fue fallido por dos razones.
La primera, por las limitaciones que supone la conexión remota de cada uno de los participantes de la sesión, en términos de calidad de imagen, por ejemplo; o inclusive por la restricción visual que implica el uso del tapabocas por parte de los asistentes a la audiencia, en medio de la pandemia provocada por el coronavirus covid 19. La segunda, por las preguntas sugestivas planteadas por la fiscal del caso, para lograr el señalamiento de los acusados, y que de cualquier manera, al final, no bastaron para superar la sindicación genérica o etérea que imposibilita, en principio, la condena.
En eso no se equivoca el a-quo. Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 13 Este evento quedó registrado de la siguiente forma en el juicio: “Preguntado: usted ha vuelto a ver a esas personas [a los coautores del hurto] Don Eduardo.
Contestó: No señora. Preguntado: y usted está viendo la pantalla donde está rindiendo su testimonio. Contestó: sí doctora, aquí estoy viendo. Preguntado: dentro de las personas que estamos en la pantalla usted puede reconocer a los que intervinieron en esos hechos que nos está contando. Contestó: sí señora, primero. Preguntado: usted ahí solito mirando la pantalla, sí ve la pantalla o no la ve.
Contestó: la pantalla porque el resto no. Preguntado: y en la pantalla usted ve a las personas que hicieron los hechos que nos ha contado don Eduardo. [en este estado de la diligencia, Juan Diego Sepúlveda voluntariamente se baja el tapabocas para dejar al descubierto su rostro]. Contestó: no señora. Preguntado: no los ve. Contestó: no los veo.
Sí están ahí. Preguntado: en dónde Don Eduardo. Contestó: ah no pues claro que en la calle no doctora, pero aquí estoy mirando. Preguntado: en la calle no, pero dice usted que aquí sí. Contestó: sí señora. Preguntado: usted está ubicado en una parte de la pantalla y dónde los ve a ellos. Contestó: aquí estoy viendo, como le digo doctora el primero es uno… Preguntado: aquí dónde los está viendo.
Contestó: en la pantalla. Preguntado: a los dos o a uno solo. Contestó: a uno solo. Preguntado: ve a una persona o ve a dos personas o cómo o qué es lo que me quiere decir. Contestó: uno que es el primero. Preguntado: es el primero, no ve a más. Contestó: no señora [los procesados están en pantalla y ninguno tiene el tapabocas puesto en su sitio, lo que permite ver sus rostros].
Preguntado: no ve más personas. Contestó: ahí hay cuatro más pero no los conozco. Preguntado: y qué observa en la persona que usted dice que está en la pantalla y que es una de las que intervino en los hechos que nos está contando, sí me entiende don Eduardo. Contestó: no le entiendo doctora”2 Hasta allí, lo único claro es que el señor Eduardo León Gómez, un adulto mayor de 82 años de edad, sometido a la dinámica propia de una audiencia virtual con la cual no está familiarizado, hizo su mejor esfuerzo para tratar de responder las inquietudes del Ente Acusador; pero la forma de sus respuestas, o mejor, la falta de especificidad de las mismas, conducen de nuevo a un señalamiento genérico, que, por demás, surge en medio de preguntas sugestivas que finalmente lo que hacen es quitarle todo el mérito que podría tener. 2 Récord 50:21-53:11 sesión juicio oral del 12-06-20.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 14 En esas condiciones, es cierto que el testimonio de esta víctima en particular no permite asociar a los acusados, más allá de toda duda razonable, con los asaltantes del 15 de enero de 2019.
Sin embargo, tal incertidumbre se despeja con las afirmaciones realizadas por Marlén León Pinzón, quien asistió a la sesión de audiencia de juicio oral del 7 de noviembre de 2019, antes de que se restringiera el acceso a las sedes judiciales por la pandemia. En dicho escenario, la deponente fue capaz de referirse a los atracadores y distinguirlos.
En efecto, su posición en la escena, mientras se desarrollaban los hechos del 15 de enero de 2019, así se lo permitía. Al respecto, nótese que al iniciar el atraco, la mujer fue abordada por la espalda dentro del furgón por un sujeto que según ella, comenzó a desarrollar “el plan de la esculcada, del cosquilleo… para ver qué tenía”. En principio, estos detalles indican que no pudo apreciar la fisonomía del agresor, lo que llevaría a concluir que son acertados los razonamientos del a-quo para absolver.
Sin embargo, el sentenciador mutiló la prueba, y en ese sentido descuidó un aspecto importante de la narrativa incriminatoria, en donde la testigo expuso lo siguiente: “Llega un momento en que tengo la posibilidad de girar mi cuerpo y empiezo a este muchacho a decirle: no me coja, yo no tengo nada, déjenos tranquilos, sí, porque me comenzó y me metió la mano dentro de los senos, dentro de la pretina del pantalón y pues eso fue intimidante para mi sin ser otra cosa, o sea fue en el momento del asalto.”3 3 Récord 26:00-26:24 sesión de audiencia de juicio oral del 07-11-2019.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 15 Además, en el contrainterrogatorio se le preguntó: “… nos dice que el asaltante que la atacó a usted en el furgón, la atacó por la espalda”, ante lo cual respondió: “sí, pero yo alcanzo a voltear, digamos a que no me coja y a mirarle el rostro”4.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que el señor Eduardo León Gómez refiere que los dos sujetos que los abordaron a él y a su hija estaban aforrados o tapados. Tales afirmaciones del testigo deben comprenderse armónicamente con las explicaciones dadas por su descendiente, quien no dudó en decir que los asaltantes “tenían su cachucha bien cerrada acá y capota”, es decir, que de alguna manera intentaron dificultar el reconocimiento que pudieran efectuar las víctimas.
Empero el uso de esas prendas para nada significa que tuvieran por completo sus caras cubiertas, como pareció entenderlo equivocadamente el a-quo. Recuérdese que Eduardo León Gómez, desde su posición en la escena, dijo haberles visto “la nasal”, y Marlén León Pinzón el rostro del sujeto que la abordó a ella dentro del vehículo. Lo que significa que en el momento en que los testigos de cargo manifiestan que sus atacantes estaban “aforrados”, “tapados”, con “la cachucha bien cerrada” y capota, no están queriendo decir que era imposible para ellos distinguirlos dentro del resto de la población. Lo que están es siendo sinceros sobre los detalles del evento, para explicar cómo es que estaban dadas las condiciones 4 Récord 44:25-44:38 sesión de audiencia de juicio oral del 07-11-19 Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 16 para individualizar e identificar a los coautores responsables del hurto.
En ese contexto, es especialmente valioso el testimonio de Marlén León Pinzón, puesto que, como ya se anticipó, a pesar de haber sido abordada por la espalda, logró girar su cuerpo y ver cara a cara al asaltante que estaba junto a ella. Tan segura estuvo la testigo de lo que pudo observar, que no dudó en señalar a dicho individuo cuando fue capturado; acusación que replicó después en la audiencia pública.
Sobre lo primero, entiéndase: la aprehensión de los presuntos responsables, dio fe el policía Oscar Augusto Muiname, quien indicó que alrededor de las 4:40 o 4:45 p.m. del 15 de enero de 2019, estaba realizando labores de patrullaje en el sector del barrio “Madelena”, cerca del barrio “La Isla del Sol”, cuando notó la presencia de dos sujetos que al verlo adoptaron una actitud sospechosa, intentando cambiar de rumbo, pero al observar que se aproximaba el agente, uno de ellos lanzó un objeto brillante a un lote, que resultó ser un arma de fuego tipo revólver, calibre 38 especial, marca Smith & Wesson, con serial borrado, y cuatro cartuchos.
Aunque los sospechosos emprendieron la huida, fueron capturados después por la Policía Nacional ese mismo día, hacia las 4:57 p.m., por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Hasta entonces el patrullero Muiname no tenía conocimiento del hurto que había sucedido horas antes en el barrio “La Isla del Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 17 Sol”, y que, según Marlén León Pinzón, tuvo lugar entre la 1:30 y las 2:00 p.m. Por consiguiente, se avizora que la captura no estuvo relacionada, en principio, con ningún ilícito contra el patrimonio económico.
Otra cosa es que, conforme lo explicaran los testigos de cargo, se hiciera el reporte del hurto a los miembros de la Fuerza Pública, y que ante la noticia de la aprehensión de dos individuos que llevaban consigo un arma de fuego, cerca del sitio en donde ocurrieron los hechos que importan a este proceso, se les pidiera a las víctimas acercarse al CAI para verificar si ellos eran o no los responsables del desapoderamiento del dinero en efectivo.
En este punto, lo que destaca es la reacción o el impacto que produjo en Marlén León Pinzón el encuentro con los capturados, y que narró de la siguiente manera: “Los patrulleros cogieron a las dos personas, yo identifico al que me cogió, o sea al que estuvo conmigo en el furgón y pues tenía sentimientos reprimidos, bajé el vidrio del carro y comencé a decir palabrotas, y a señalarlo que él era el que me había cogido y me había manoseado, esas palabras las boté al público como se dice, y una vez llegamos al CAI también identificamos el arma con el cual fuimos asaltados.”5 El individuo al que señala con tanta vehemencia, estuvo presente en la sesión de audiencia de juicio oral del 7 de noviembre de 2019, en donde lo reconoció de nuevo.
Así se registró en el interrogatorio directo: “Preguntado: vuelve usted a ver a esas personas que señala llevaron a cabo el hurto, los ha vuelto a ver. Contestó: no señora, hasta el día de hoy, o sea 5 Récord 31:04-31:38 sesión de audiencia de juicio oral del 07-11-19. Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 18 en las audiencias que hemos tenido acá (…) Preguntado: dice usted que los ve en las salas de las audiencias a estas personas, hoy las puede ubicar en la sala.
Contestó: sí. Preguntado: en qué ubicación están en la sala. Contestó: el señor que está aquí a mi izquierda fue la persona que me intimidó en el furgón atrás [la testigo señala, en efecto, a su izquierda, y allí se encuentra únicamente la abogada defensora junto a Juan Diego Sepúlveda Seleita], y era el que yo tenía más presente porque estaba contra mi cuerpo, contra mí. Preguntado: cuando se refiere al de mi izquierda puede establecer algún aspecto que lo identifique, su vestimenta o algo.
Contestó: al señor que está aquí a mi izquierda [la testigo señala con la mano a Juan Diego Sepúlveda Seleita] es que no recuerdo su nombre. (…) Preguntado: se refiere al que está al lado de la doctora. Contestó: sí, sí señora.”6 A diferencia de lo ocurrió con Eduardo León Gómez, el reconocimiento en audiencia realizado por Marlén León Pinzón no fue el producto de ninguna pregunta sugestiva, capciosa o confusa de la Fiscalía. De hecho, fue bastante espontáneo y claro7.
En esos términos, no hay ninguna duda que la testigo señaló a Juan Diego Sepúlveda Seleita como el joven que el 15 de enero de 2019, la abordó a ella dentro del furgón, y comenzó a 6 Récord 29:43-33:45 sesión de audiencia de juicio oral del 07-11-19. 7 Al respecto la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de mayo de 2016 (SP6411-2016) precisó lo siguiente: “Es oportuno recordar que los reconocimientos de identidad producidos dentro del juicio tienen una naturaleza probatoria testifical especializada y atípica en la medida en que se utiliza en su desarrollo un método que privilegia auxiliar la memoria del testigo, ofreciéndose a su vista la presencia de la persona o las personas sobre quienes recaerá el posible señalamiento, sin que exista una específica regulación en la ley para tal efecto.
Sin embargo, su validez, como método de identificación in situ del procesado presente en el juicio, en el marco del interrogatorio directo, resulta incuestionable, según ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala: “El reconocimiento que de esa forma se hace en el juicio resulta válido como parte del interrogatorio directo adelantado por la Fiscalía porque, sin duda, comporta una pregunta destinada a la verificación de las proposiciones fácticas de su teoría del caso, a través de la solidez y credibilidad del testigo al que se le interrogue sobre el particular; de manera que en el escenario del proceso adversarial corresponderá a la parte contraria o al Ministerio Público, oponerse a la pregunta supuesto de que viole las reglas del interrogatorio, o al juez prohibirla si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.
Además, la doctrina relacionada con las técnicas del interrogatorio, destaca la importancia de que el fiscal en la pregunta final, que tiene por objeto dejar la información del caso en el punto más alto (de mayor interés), haga que el testigo presencial identifique claramente al agresor.”. En el mismo sentido, en auto del 25 de septiembre de 2019 (AP4377-2019) reiteró lo siguiente: “[el reconocimiento en audiencia pública] se trata de un medio de identificación que resulta incuestionable, al cual, sin embargo, puede oponerse la parte contraria o el Ministerio Público, en el evento en que se violen las reglas del interrogatorio, o puede prohibirla el juez si se propone de manera sugestiva, capciosa o confusa.” Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 19 registrarla, buscando lo que pudiera tener de valor dentro de sus pertenencias, es decir, que fue él uno de los coautores del delito de hurto calificado y agravado.
Conclusión a la que no llegó el sentenciador, por apreciar la prueba testimonial de forma parcial, sin evaluar que, en su conjunto, las respuestas de la víctima contenían la solidez necesaria para fundamentar la condena. 6.3.2. El delito contra el patrimonio económico y la calidad de coautor de Edwin Rolando Gamboa Rivera. En una evidente distribución de tareas, y mediando un acuerdo delictivo previo, Juan Diego Sepúlveda Seleita actuó de manera coordinada con otro individuo, para apoderarse de $2’000.000.
Ese acompañante del acusado, desarrolló labores esenciales en la fase ejecutiva del iter criminis, puesto que, además de tomar el dinero, fue el encargado de atemorizar a las víctimas con un arma de fuego tipo revólver, color “hierro, blanco, blanco… como si fuera aluminio”, conforme a la descripción que hiciera en el juicio oral Eduardo León Gómez.
Claro que este testigo estaba en condiciones de apreciar el artefacto bélico, porque lo tuvo más cerca, a plena luz del día. De hecho, con absoluta precisión señaló que ese elemento le fue puesto al lado del estómago. En esa medida, se considera equivocado que el a-quo concluyera que el deponente en cuestión no pudo visualizar dicho objeto, cuando las circunstancias estaban dadas para que sí lo hiciera.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 20 En igual sentido, se estima que el sentenciador menospreció, sin argumentos sólidos, el testimonio de Marlén León Pinzón. En efecto, esta mujer dijo que pudo reconocer el arma de fuego que fue utilizada en el asalto, y que luego vio ese mismo elemento en el CAI, es decir, en el lugar al que fueron trasladas las personas capturadas por el patrullero Muiname.
En otras palabras, la testigo asoció el revólver empleado en el atraco con el que fue incautado por el agente del orden. Así lo hizo saber diciendo que: “una vez llegamos al CAI también identificamos el arma con la cual fuimos asaltados” Respuesta que amplió en el interrogatorio directo, de la manera en que se cita a continuación: “Preguntado: en desarrollo del hurto usted observó el arma.
Contestó: sí, es lo que más claro tengo, porque como le digo señora fiscal estaba al patente (sic) de mi padre, de que no me le fueran a hacer absolutamente nada porque mi papá es una persona muy nerviosa, muy esquiva y él no se quedaba quieto, él movía sus brazos, movía su cuerpo y me asustaba que de pronto ellos en un momento de nervios pudiesen activar el arma.
Preguntado: y esa misma arma que usted dice vio con la que intimidaban a su papá, fue la que vio en el CAI. Contestó: es correcto, tanto él como yo identificamos el arma”8 A estas afirmaciones, el a-quo les restó crédito aduciendo que la testigo no conocía de artefactos bélicos, y que tampoco pudo ver a plenitud el elemento empleado en el hurto para intimidarlos.
Argumento que contiene serias falencias. En efecto, la Sala no puede ignorar que la deponente en cuestión admitió que no tenía conocimiento sobre las denominaciones que 8 Récord 31:38-32:34 sesión de audiencia de juicio oral del 07-11-19. Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 21 recibían las distintas clases de armas; pero una cosa es que esto suceda, y otra muy distinta es que por sus características externas y visibles esté en capacidad de reconocer si el aparato incautado corresponde o no al utilizado en el ataque contra el patrimonio económico.
Es decir, aun sin saber el nombre exacto, la testigo bien pudo establecer las semejanzas entre el objeto hallado por el patrullero Muiname y aquel que observó, en forma personal y directa, en el atraco, para concluir razonablemente que eran idénticos. Y esas manifestaciones suyas no pueden ser desechadas per se; máxime al verificar que cuando ocurrieron los hechos estaban dadas las circunstancias para que percibiera el bien utilizado para amedrentar a las víctimas.
En este punto, se destaca, de nuevo, que era de día, y que la testigo estaba atenta a lo que pasaba entre uno de los asaltantes y su progenitor; lo que significa que, desde su posición en la escena, podía ver el arma de fuego, tal como lo indicó en el juicio. Todas estas aclaraciones son importantes para el estudio del caso, al sugerir que el bien que arrojó uno de los sujetos capturados por el patrullero Muiname a un lote, se asemeja al que utilizaron los asaltantes.
En efecto, se trata de un revólver, que en principio el policía percibió como un objeto brillante, y que Eduardo León Gómez dijo que tenía una tonalidad parecida a la del aluminio, lo que hace que las manifestaciones de ambos sean concordantes. Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 22 Ahora, el individuo que arrojó el revólver fue Edwin Rolando Gamboa Rivera, tal como lo manifestara el agente captor, en armonía con la información registrada en el acta de incautación del arma.
Es decir, que segundos antes aquel individuo era materialmente su portador. Pero eso no es todo. Además de que el acusado llevaba consigo un arma de fuego que tenía las mismas características que aquella que fue empleada en el atraco; iba acompañado de Juan Diego Sepúlveda Seleita caminando por un barrio aledaño a la “La Isla del Sol”, es decir, próximo al punto geográfico en donde ocurrió el hurto9, a escasas dos o tres horas de haberse perpetrado el mismo.
Estos hechos indicadores, apuntan a que Edwin Rolando Gamboa Rivera fue quien se acercó a Eduardo León Gómez, exhibiendo un arma de fuego para intimidar a las víctimas y lograr despojarlas de $2’000.000 que iban a invertir en la panadería familiar. Ninguno de estos puntos fue considerado especialmente en el fallo del 21 de septiembre de 2020, a pesar de que en un sistema basado en la sana crítica o persuasión racional es viable realizar inferencias lógico jurídicas, en virtud de las cuales se parte de premisas fácticas conocidas y demostradas, como las ya señaladas, para llegar a otras, que en este caso apuntan a la calidad de coautor que recae sobre Gamboa Rivera. 9 Sobre la cercanía entre el barrio Madelena, en donde el policía vio a los procesados antes de su captura, y el barrio “La Isla del Sol” en el que ocurrió el hurto, dan cuenta los testigos Oscar Augusto Muiname y José Alvarado Gamboa, padre de Edwin Rolando Gamboa Rivera.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 23 Este individuo estuvo presente en la sesión de audiencia de juicio oral del 7 de noviembre de 2019, en donde fue reconocido por Marlén León Pinzón como uno de los responsables del ataque contra el patrimonio económico de que fueron víctimas.
Así se registró en el interrogatorio: “(…) Preguntado: reconoce a alguna otra persona que haya participado que esté en la sala. Contestó: al señor Gamboa, por su perfil de nariz, su parte de su mentón. Preguntado: y a él lo reconoce por qué, qué hizo. Contestó: su contextura delgada, y todo, sus manos largas. Preguntado: no, qué actividad él desplegó el día de los hechos.
Contestó: intimidó a mi padre. Preguntado: cómo. Contestó: en la manera que lo cogió por la cintura, con el arma y diciendo que pues estuvieran quietos, que era un asalto y que si no pues lo mataban. Preguntado: es decir que estas dos personas que usted acaba de indicar [Sepúlveda Seleita y Gamboa Rivera] se encuentran en la sala y … son los partícipes en los hechos que usted ha narrado.
Contestó: sí señora. Preguntado: sin ninguna duda. Contestó: sí señora”10. Lo anterior, quiere decir que la testigo vincula a Edwin Rolando Gamboa Rivera con la situación fáctica ocurrida el 15 de enero de 2019, no porque hubiese visto su rostro, sino por la forma de su nariz, su mentón, su contextura delgada y manos largas; aspectos que, por sí solos, serían insuficientes para condenar, pero que al ser analizados con los otros hechos probados en la actuación, lo que hacen es confirmar el rol que asumió el procesado en el iter criminis.
En efecto, recuérdese que dicho sujeto el día en que ocurrió el hurto, a pocas horas de haberse consumado el delito, portaba un arma de fuego con las mismas características que tenía aquella utilizada para intimidar a las víctimas y despojarlas de $2’000.000. Además, estaba cerca del barrio “La Isla del Sol”, es decir, del 10 Récord 33:40-35:16 sesión de audiencia de juicio oral del 07-11-19.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 24 lugar en donde se desarrolló el ataque contra el patrimonio económico, en compañía de Juan Diego Sepúlveda Seleita, esto es, del joven que se subió al furgón en donde se encontraba Marlén León Pinzón, y comenzó a revisarla.
Por último, se observa que las características físicas de Gamboa Rivera coinciden con las que pudo apreciar en su momento la hija de Eduardo León Gómez en el individuo que se aproximó a su progenitor. Aspectos que permiten inferir razonablemente que él es uno de los coautores responsables del punible. Para derruir tal conclusión, la defensa técnica presentó los testimonios de José Alvarado Gamboa y Laura Catalina Duque Chaparro, quienes son el padre y la antigua compañera sentimental de Edwin Rolando Gamboa Rivera, que concurrieron al juicio básicamente a plantear la improbabilidad de que su allegado pudiera cometer el delito de hurto calificado y agravado que se le atribuye, porque es una persona acostumbrada a trabajar en actividades lícitas como la construcción. Afirmaciones que carecen de la entidad suficiente para plantear dudas razonables en el estudio del caso concreto, en especial al observar que los deponentes no pueden dar fe de las acciones desplegadas por el acusado, en la fecha, hora y lugar en que se perpetró la conducta punible.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 25 Por lo demás, en lo que respecta a los detalles narrados por los testigos de descargo sobre los encuentros que tuvieron con las víctimas o con otras personas, a partir de los cuales pudieron concluir que las primeras tenían dudas sobre quiénes habían sido sus asaltantes, solo se indicará que, para todos los efectos, las versiones que son susceptibles de valoración judicial son aquellas rendidas por Eduardo León Gómez y Marlén León Pinzón en el juicio oral, público y contradictorio, nada más; y producto de ese examen es que se ha determinado que se cumplen con las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar a Sepúlveda Seleita y Gamboa Rivera como los coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado. 6.3.3.
Conclusiones parciales. Con base en los acápites 6.3.1. y 6.3.2. de esta providencia, se concluye que el 15 de enero de 2019, Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera, actuando con división del trabajo criminal, y siguiendo un plan previamente establecido, abordaron a Eduardo León Gómez y a su descendiente, Marlén León Pinzón, a quienes intimidaron con un arma de fuego tipo revólver calibre 38 especial, marca Smith & Wesson, y gracias a ello lograron apoderarse de $2’000.000 que las víctimas planeaban invertir en el negocio familiar.
Conducta que es típica del delito de hurto calificado y agravado; que ambos acusados desplegaron con dolo, tal como lo revelan sus acciones coordinadas, el empleo de un artefacto bélico para asegurar el desapoderamiento de la cosa mueble ajena y el hecho de huir del lugar después de conseguir el dinero en efectivo. Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 26 Con todo, indiscutiblemente se afectó el patrimonio económico de las personas que fueron amedrentadas por los enjuiciados, puesto que se sacó de su esfera de dominio una suma importante, que al final no pudieron recuperar, según se explicara en el juicio.
Por último, se observa que los acusados tenían la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y de autodeterminarse de acuerdo a esa comprensión, motivo por el cual se les considera imputables. Es más, dentro del diligenciamiento no hay ninguna prueba que permita colegir que al momento de la realización del comportamiento típico y antijurídico, tuviesen gravemente afectadas sus facultades superiores.
Adicional a ello, es preciso anotar que conocían la ilicitud de su actuar. También les era exigible un proceder distinto, conforme a derecho; presupuestos que, en conjunto, permiten colegir que Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera son culpables del ilícito enrostrado. Bastan los anteriores argumentos para revocar la absolución, y proceder a la condena de los enjuiciados en su calidad de coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado. 6.3.4.
Estudio del delito contra la seguridad pública. Para el caso concreto, se advierte que el a-quo condenó a los acusados en su calidad de coautores responsables de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, con ocasión del revólver incautado por el patrullero Oscar Augusto Muiname, que, según lo estipularon las partes, era apto para disparar, resguardando en su Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 27 interior cuatro cartuchos en buen estado de conservación y funcionamiento.
Como el fallo de primera instancia, absolvió a los implicados por el delito de hurto calificado y agravado, el juez tuvo serias dificultades para soportar la coautoría en el ilícito que atenta contra la seguridad pública. En esa medida, el funcionario judicial a pesar de reconocer que materialmente el portador del elemento era Edwin Rolando Gamboa Rivera, extendió las consecuencias jurídicas y penales a Juan Diego Sepúlveda Seleita básicamente (i) por ir caminando junto al primero, (ii) por guardar silencio sobre la procedencia del artefacto bélico, y (iii) por huir del sitio en que el agente del orden halló el elemento, que previamente había sido lanzado a un lote.
Esta clase de argumentos desconocen la garantía constitucional que tiene toda persona a no autoincriminarse, y, lo más grave, es que derivan de la mera compañía y posterior fuga, un acuerdo tácito para llevar consigo el bien incautado, cuando esos dos hechos no conducen necesariamente a la conclusión planteada por el sentenciador, y en esa medida la inferencia de coautoría que se expone en el fallo es bastante débil, tal como lo destacó la defensa técnica en su calidad de recurrente.
Sin embargo, las bases para el estudio del caso concreto han cambiado, porque este Tribunal no parte de la absolución por el delito de hurto, sino de la condena de los acusados por dicha conducta punible. En esa medida, se entiende que ambos acordaron portar el revólver marca Smith & Wesson, apto para disparar, con el fin ejecutar el atentado contra el patrimonio económico, sin tener Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 28 permiso de autoridad competente para llevar consigo dicho elemento, tal como aparece en las certificaciones expedidas por el Comando General de las Fuerzas Militares-Gestión Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, aportadas por la Fiscalía como documentos públicos.
Bajo tal óptica, se comprende que independientemente de quién llevara consigo el artefacto bélico en los momentos previos, concomitantes o posteriores al atraco, lo cierto es que Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera asumieron el porte del arma de fuego como parte del plan criminal, teniendo entonces un dominio funcional del hecho; acción que por sí sola es sancionada por el legislador bajo la forma de un delito de peligro de abstracto y de mera conducta como lo es el previsto en el artículo 365 C.P. Así, es válido predicar que los procesados son los coautores responsables del ilícito de porte ilegal de armas de fuego; con el agravante específico consagrado en el numeral 5° ibídem, esto es, por obrar en coparticipación criminal.
Esta última circunstancia encuentra su correlato fáctico en la intervención o participación de varias personas en la realización del punible, como está aquí suficientemente probado con las afirmaciones realizadas por los testigos de cargo, que dan cuenta del trabajo conjunto o mancomunado desarrollado por los acusados en orden a llevar consigo el revólver que se utilizó para amedrentar a las víctimas, y neutralizar cualquier acción defensiva de su parte.
Basta lo expuesto para confirmar la condena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 29 accesorios, partes o municiones agravado, con las aclaraciones efectuadas en este acápite. 6.3.5.
Dosificación punitiva. Las decisiones adoptadas por la Sala llevan a dosificar de nuevo la pena. Para el delito de hurto calificado y agravado, el legislador tiene prevista una pena que oscila entre 144 y 336 meses de prisión; guarismos que al aplicar el sistema de cuartos quedarán así: 144 - 192 – 240 – 288 – 336 meses de prisión. Comoquiera que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, la Sala se ubicará en el cuarto mínimo y allí impondrá a los acusados 144 meses de prisión. Por su parte, el delito que atenta contra la seguridad pública, ya fue correctamente dosificado por el a-quo, imponiendo a los enjuiciados la pena mínima correspondiente a 216 meses de prisión. Con esto definido, se aplicarán las reglas atinentes al concurso de conductas punibles, establecidas en el artículo 31 C.P. Para tal efecto, se toma la pena más grave que está reservada para el ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones agravado, es decir, los 216 meses de prisión, que se aumentarán en otro tanto por el punible de hurto calificado y agravado, equivalente a 36 meses de prisión; monto que corresponde a ¼ del correctivo estatal a imponer, en uso de la discrecionalidad reglada que le asiste al juez plural en estas materias.
Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 30 Así, Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera serán condenados a la pena principal de 252 meses de prisión, y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 240 meses, en armonía con los artículos 51 y 52 inciso final de la Ley 599 de 2000.
En lo demás, se mantendrá incólume la sanción accesoria de privación del derecho de porte y tenencia de armas a los sentenciados, fijada por el a-quo en 12 meses, atendiendo al principio de limitación, y a que, de oficio, no se observa el quebranto de ninguna garantía fundamental en su imposición y tasación, que motive algún pronunciamiento adicional por parte de la Sala. 6.3.6.
Impugnación especial del primer fallo condenatorio. Para garantizar el principio de doble conformidad judicial de la primera condena proferida en esta instancia por el delito de hurto calificado y agravado, se le informa a los procesados y a su defensor, que contra ese específico aparte de la sentencia procede la impugnación especial, en los términos y condiciones establecidos por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 3 de abril de 2019, rad. 54.215 (AP1263-2019).
Igualmente, procede el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 31
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia del 21 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento, y, en su lugar CONDENAR a Juan Diego Sepúlveda Seleita, identificado con la C.C. 1.000.807.297 de Bogotá, y a Edwin Rolando Gamboa Rivera, identificado con la C.C. 1.030.598.479 de Bogotá, en su calidad de coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado.
SEGUNDO. MODIFICAR los numerales primero y segundo de la parte resolutiva del fallo, en el sentido de IMPONER a Juan Diego Sepúlveda Seleita y a Edwin Rolando Gamboa Rivera la pena principal de 252 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 240 meses.
TERCERO. COMUNICAR a las víctimas que en los términos y condiciones señalados en la Ley 906 de 2004, podrán solicitar la apertura del incidente de reparación integral.
CUARTO. CONFIRMAR, en lo demás, la decisión recurrida. Remítase copia de esta providencia al Juzgado de origen, para su conocimiento.
QUINTO. Contra la primera condena que emite esta instancia por el delito de hurto calificado y agravado, procede la impugnación especial como mecanismo que única y exclusivamente podrá ser usado por los procesados o por su defensa técnica, siguiendo las Radicado: 110016000015201900249 01 N.I.C-1251 Procesados: Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera Delitos: contra el patrimonio económico y seguridad pública. 32 reglas establecidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 3 de abril de 2019, rad. 54.215.
SEXTO. Contra esta sentencia también procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez Salvamento de voto