REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000013201514785 03 Procedencia: Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: Hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Modifica. Declara parcialmente desierto el recurso Acta No. 76 Fecha: Septiembre veintiuno de dos mil veintiuno 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado Jair Albeiro Salazar Izquierdo, contra el fallo proferido el 30 de abril de 2021, mediante el cual el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento lo condenó como coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
ANTECEDENTES Se dice que el 25 de noviembre de 2015, por órdenes de su jefe, los señores Hugo Rodríguez Rocha y Nixon Javier Pulido se Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 2 desplazaron hasta la sucursal del Banco BBVA ubicada en la avenida Primero de Mayo, para cambiar un cheque por valor aproximado de $18’000.000.
Luego de recibir el capital, fueron interceptados a la altura de la carrera 30 con calle 3° por Jair Albeiro Salazar Izquierdo, quien con amenaza de muerte apuntándoles con un arma de fuego tipo revólver les exigió entregar el dinero. Amenaza que surtió efecto, apoderándose el atacante de la suma millonaria, pero cuando pretendía huir en la motocicleta de placas JWF94D, conducida por un sujeto no identificado, fue perseguido e interceptado por la ciudadanía, y luego capturado por miembros de la Policía Nacional.
Uniformados que encontraron en poder del capturado la suma de $14’500.000, además del artefacto bélico tipo revólver, calibre 38, apto para disparar, con serial borrado, que en su interior contenía cinco cartuchos compatibles con esta arma de fuego, elemento que para su porte Salazar Izquierdo no tenía permiso expedido por autoridad competente. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. El 26 de noviembre de 2015, ante el Juzgado 52 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de Jair Albeiro Salazar Izquierdo1, en su calidad de coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado previsto en los artículos 239, 240 inciso 2° y 241-10 C.P., 1 Pág. 206 PDF expediente digitalizado, en concordancia con el récord 29:18-54:14 audiencias preliminares concentradas.
Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 3 en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado por el inciso 3° del artículo 365 C.P. numerales 1 y 5, esto es, por haberse realizado la conducta utilizando medios motorizados y por obrar en coparticipación criminal2.
Comoquiera que el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 26 de enero de 2016, única y exclusivamente por el ilícito que atenta contra la seguridad pública, sin ninguna circunstancia de agravación punitiva3. Así, las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento4; despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 2 de marzo de 20165, etapa en la cual la Fiscalía expresamente indicó lo siguiente: “… el día de hoy formula acusación a Jair Albeiro Salazar Izquierdo … como presunto coautor de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el artículo 365 C.P., verbo rector: portar, cuya pena prevista [es] de 9 a 12 años”6.
Luego, las partes celebraron un preacuerdo, en el que se acordó la degradación del título de participación del procesado, de coautor a cómplice, en el delito que atenta contra la seguridad pública, además de la concesión de la prisión de la prisión domiciliaria; negociación que al final fue improbada por el a-quo en audiencia 2 Récord 39-47-49:33 audiencias preliminares concentradas. 3 Págs. 202-205 PDF expediente digitalizado. 4 Pág. 201 PDF expediente digitalizado. 5 Págs. 198, 199 PDF expediente digitalizado. 6 Récord 3:19-06:01audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 4 del 18 de abril de 2016.
En consecuencia, el funcionario se declaró impedido, para seguir conociendo del asunto7. De esta manera, las diligencias se repartieron nuevamente y fueron asignadas al Juzgado 23 Penal del Circuito; despacho que se abstuvo de asumir el conocimiento del proceso penal, por considerar que la postura de su homólogo no se ajustaba a las causales taxativamente señaladas por el legislador8.
Por lo anterior, la actuación fue remitida a este Tribunal, que mediante auto del 6 de mayo de 2016 resolvió “declarar infundado el impedimento manifestado por el Juez 37 Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital”9. Después, el 28 de junio de ese mismo año, el Juzgado 62 Penal Municipal con Función de Control de Garantías decretó la libertad por vencimiento de términos, a favor de Jair Albeiro Salazar Izquierdo10.
La audiencia preparatoria fue instalada el 30 de abril de 2018; escenario en el cual la Fiscalía solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado por violación a garantías fundamentales, ya que, según lo dijo en su momento, la acusación sentó adecuadamente las premisas fácticas del delito de hurto calificado y agravado, pero omitió la atribución jurídica de esta conducta punible a Salazar Izquierdo11; solicitud que fue negada por el sentenciador al considerar (i) que no podía plantear la invalidez del trámite el sujeto procesal que dio lugar a la irregularidad denunciada; y (ii) que, de accederse a lo pretendido, el juez estaría ejerciendo un control 7 Págs. 195, 196 PDF expediente digitalizado. 8 Págs. 191-193 PDF expediente digitalizado. 9 Págs. 181-185 PDF expediente digitalizado. 10 Págs. 164 PDF expediente digitalizado. 11 Récord 2:25-9:50 audiencia del 30-04-18.
Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 5 material de la acusación. En esas condiciones, el a-quo precisó lo siguiente: “… considera el suscrito juez que sí se presentaron unas irregularidades que no tienen la trascendencia para poder asumir un remedio que retrotraiga la actuación como lo pretende el doctor Cardona, porque son errores que se tienen que imputar al ente fiscal, obviamente no el doctor Cardona sino quien presentó la acusación, porque en efecto la imputación se realizó como tenía que haberse hecho en su momento por los dos delitos, uno contra el patrimonio económico y otro contra la seguridad pública, no obstante en el acto de acusación no se imputó jurídicamente el delito de hurto calificado y agravado.
El suscrito juez tiene que atenerse a la pretensión punitiva de la Fiscalía cual fue el porte ilegal de armas cuando calificó. En esas condiciones entonces es cierto que dado ese error cometido pues se han presentado dificultades y no de cualquier género, tanto así que se ha convocado en dos oportunidades para un preacuerdo, y sin embargo por esa lindera típica que no se endilgó, pues se presentan esas dificultades de que el procesado tenga que verse enfrentado a dos actuaciones procesales, no obstante eso no es óbice que permita continuar con este acto procesal respetando la acusación y tomando las decisiones que en derecho corresponda luego del debate procesal y probatorio del caso.
En su momento la fiscalía tomará las decisiones que estime pertinentes, si estima que debió también haber endilgado el delito que se echa de menos. No obstante, el suscrito juez debe atenerse a la acusación tal como fue presentada y como fue determinada en su aspecto fáctico-jurídico. Se ve entonces en la imperiosa necesidad el suscrito juez de denegar la nulidad …”12 Decisión que fue recurrida por la Fiscalía y confirmada por este Tribunal, mediante providencia del 31 de mayo de 2018, en la cual se expuso que legal y jurisprudencialmente la acusación era concebida como un acto de parte, que no era susceptible de ser anulado13. 12 Récord 13:18-15:39 audiencia del 30-04-18 13 Págs. 120-128 PDF expediente digitalizado.
Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 6 De esta manera, las diligencias regresaron al Juzgado de origen; despacho que realizó la audiencia preparatoria el 17 de mayo de 201914, y el juicio oral los días: 21 de octubre de 2019, 27 de enero, 6 de julio, 3 de agosto, 25 de septiembre, 23 de noviembre y 15 de febrero de 2020.
En la primera fecha señalada, la Fiscalía presentó su teoría del caso, y en la última sus alegatos de conclusión. En ambas oportunidades, solicitó condena por el delito de hurto calificado y agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; postura que acogió el a-quo en el sentido del fallo, y que replicó después en la sentencia leída el 30 de abril de 2021.
Contra esta última providencia, la defensa técnica interpuso el recurso de apelación, que fue posteriormente sustentado por el mismo acusado, Jair Albeiro Salazar Izquierdo. En esas circunstancias, la actuación fue repartida en este Tribunal, y recibida en el despacho del magistrado ponente el 15 de junio de 2021, diligencias que sin embargo, mediante auto del 17 siguiente se devolvieron al a-quo y al Centro de Servicios Judiciales-SPA, porque en el expediente digitalizado no se encontraban las audiencias del 27 de enero, 3 de agosto, 23 de noviembre, 15 de febrero de 2020 y 30 de abril de 2021.
El proceso penal retornó a esta Corporación, con los audios faltantes, el 16 de julio.
4. DE LA SENTENCIA El 30 de abril de 2021, el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Jair Albeiro Salazar Izquierdo, en su 14 Págs. 70, 71 PDF expediente digitalizado. Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 7 calidad de coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Para ello, el sentenciador aclaró, en primer lugar, que aquel sujeto no fue acusado jurídicamente por el ataque patrimonial. Sin embargo, aun así, estimó que no se había vulnerado el principio de congruencia, debido a que se respetó el núcleo fáctico y el ilícito en cuestión le fue endilgado en la imputación, en la teoría del caso y en los alegatos de clausura.
De esta forma, el a-quo inició el análisis probatorio del asunto, en donde gracias a las estipulaciones y los relatos ofrecidos por los testigos de cargo, pudo concluir que el 25 de noviembre de 2015, Jair Albeiro Salazar Izquierdo, con un arma de fuego, apta para disparar y frente a la cual no tenía permiso para su porte, amedrentó al ciudadano Nixon Javier Pulido, para que le entregara la suma $18’000.000 que previamente este sujeto había retirado del Banco BBVA en compañía de Hugo Rodríguez Rocha, amenaza por la que el portador del dinero cedió al requerimiento que le hiciera el acusado, quien en esas condiciones emprendió la huida con el capital, pero debido a la intervención policial y de la ciudadanía fue capturado.
En poder del atacante, la uniformada que atendió el caso, encontró el artefacto bélico y la suma de $14’500.000. Hechos destacados por el juez en su sentencia. De esta manera en el fallo se determinó la configuración del delito de hurto calificado y agravado, por tratarse del apoderamiento de cosa mueble ajena como acción ejecutada con violencia sobre las personas, y con la participación de dos o más individuos que Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 8 acordaron la comisión del punible, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Con base en lo anterior, el a-quo condenó a Jair Albeiro Salazar Izquierdo a la sanción principal de 156 meses de prisión, y a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso, y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término un año. Seguidamente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
En consecuencia, dispuso que se librara la respectiva orden de captura en su contra.
5. DE LA APELACION El procesado sustentó el recurso de apelación, para solicitar la revocatoria íntegra del fallo, y que, en su lugar se le absolviera por el delito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Para ello, indicó que en el caso concreto se había quebrantado el principio de congruencia jurídica, ya que en las diligencias preliminares solo le fue atribuido el artículo 365 C.P.15, mas no el ataque patrimonial por el cual se le impartió condena en primera instancia. Error grave que, desde su perspectiva, no solo permeó la actividad del sentenciador, sino también de la Fiscalía como entidad que le 15 Norma que consagra el tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 9 truncó la posibilidad de acceder a un preacuerdo solo por el ilícito que atenta contra la seguridad pública, bajo el supuesto de que la negociación debía versar también sobre la conducta punible de hurto calificado y agravado.
Por otra parte, el recurrente sostuvo que el a-quo en su afán de proferir sentencia, le vulneró sus derechos al debido proceso, a la libertad y al acceso a la administración de justicia; y de paso, le otorgó credibilidad a los testigos de cargo, sin hacer un verdadero y completo análisis de las pruebas, que le permitiera percatarse de la realidad de los hechos.
En su caso, el libelista aseguró que debía aplicarse la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, en consonancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; marco jurídico y normativo a partir del cual le solicitó al Tribunal que valorara de nuevo los elementos de juicio, a la luz de la sana crítica, para absolverlo de los dos cargos atribuidos en el fallo.
Como pretensión paralela, pidió que se decretara la prescripción de la acción penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, porque ya habían transcurrido cinco años. En tales términos, dejó sentado el disenso. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 10 Esta Corporación es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200416; tarea para la cual se circunscribirá al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si (i) ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Luego de esto, establecerá si (ii) el a-quo vulneró el principio de congruencia jurídica, por condenar a Jair Albeiro Salazar Izquierdo por el delito de hurto calificado y agravado, cuando este no fue consignado ni exteriorizado en el acto complejo de la acusación. Por último, dilucidará si (iii) en lo que respecta al debate que quiere plantear el libelista frente a la materialidad de la conducta punible consagrada en el artículo 365 C.P., y su consecuente responsabilidad, ha de declararse desierto el recurso por indebida sustentación. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. 16 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 11 Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1.
La prescripción de la acción penal. De acuerdo con el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena correspondiente para cada delito, sin que pueda ser inferior a cinco años o superior a veinte. Este término se interrumpe con la formulación de imputación, tal como lo establecen los artículos 86 ibidem y 292 de la Ley 906 de 2004, y comienza a correr de nuevo por la mitad del plazo inicialmente previsto.
Lo anterior, en armonía con las decisiones del 23 de marzo de 2006, rad. 24300; 5 de octubre de 2011, rad. 37.313; y 9 de marzo de 2016, rad. 47103(SP2934-2016), última en la que se concluyó que: “… (i) formulada la imputación el término prescriptivo se interrumpe y corre de nuevo por un tiempo igual a la mitad de la pena máxima fijada en la ley para el respectivo delito, sin que su límite mínimo pueda ser inferior a tres (3) años;
(ii) dicho lapso se suspende nuevamente cuando se profiere la sentencia de segundo grado; y, (iii) esta última interrupción no puede exceder de cinco (5) años, al cabo de los cuales se reanuda la contabilización del plazo que reste para que opere la prescripción de la acción penal.” Bajo tales parámetros, se estudiará el caso concreto, en donde el acusado solicita que se decrete la prescripción de la acción penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el artículo Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 12 365 de la Ley 599 de 2000, con una pena que oscila entre 9 y 12 años de prisión. Reclamo que, se anticipa, no está llamado a prosperar.
Veamos por qué: Los hechos aquí juzgados ocurrieron el 25 de noviembre de 2015. A partir de allí, la Fiscalía tenía 12 años para ejercer la acción penal. Sin embargo, antes de ese tiempo, formuló imputación el 26 de noviembre de aquella anualidad17; acto con el que se interrumpió el término de prescripción, y comenzó a correr de nuevo por la mitad del inicialmente previsto, esto es, 6 años; plazo que aún no se ha cumplido, y que fenece el 26 de noviembre de 2021.
En esas condiciones, se concluye que el Estado no ha perdido la potestad punitiva para continuar con esta actuación penal en contra de Jair Albeiro Salazar Izquierdo, en lo que respecta al punible que atenta contra la seguridad pública; motivo que basta para negar su solicitud. 6.3.2. La congruencia jurídica. La acusación es un acto de parte, que establece los límites fácticos y jurídicos sobre las cuales versará el juicio, en concordancia con los cánones 336, 337 y 339 de la Ley 906 de 2004, y que compete a la Fiscalía por ser la titular de la acción penal, conforme al artículo 250 de la Carta Política.
Dentro del marco del principio acusatorio, se comprende que, sin esa acusación, que comporta la exposición de unos hechos jurídicamente relevantes, pero también la atribución clara, expresa 17 Pág. 206 PDF expediente digitalizado. Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 13 e inequívoca de los delitos a los cuales estos se adecúan, no puede haber sentencia. Esta es una forma de controlar el ejercicio del poder punitivo del Estado, y de evitar que las partes, intervinientes o inclusive el mismo juez pretendan que en etapas posteriores, se agreguen cargos que no han sido exteriorizados por el órgano persecutor en la etapa destinada para ello, y que es precisamente preclusiva porque delimita el tema de prueba, sobre el cual el encausado diseñará su estrategia de defensa, con asesoría profesional.
De esta forma lo ha advertido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al recordar que: “… de tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal –en cuanto al sujeto activo-, fáctica –en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica –en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.
(…) En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación (…) quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no podría ejercer adecuadamente su contradicción”18 (Negrillas propias) 18 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de marzo de 2019, rad. 52.093 (SP944- 2019) Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 14 Quiere decir lo anterior, que el sentenciador no puede hacer más gravosa la situación del sujeto pasivo de la acción penal, endilgándole delitos adicionales a las que aparecen en la acusación. En este punto es importante recordar, que la congruencia que debe existir entre este acto de parte y el fallo es fáctica, pero también es jurídica.
Frente a este último componente, solo se le ha permitido al juez, de manera excepcional, variarlo en la decisión de fondo que emita, siguiendo los derroteros fijados pacíficamente por la Corte, en las providencias del 22 de febrero de 2017 rad. 43.041, 22 de agosto de 2018 rad. 46.227, y 4 de marzo rad. 51.975, 9 de septiembre rad. 51.897, 23 de septiembre rad. 55140, y 14 de octubre rad. 55.745, todas estas del año 202019; sin embargo, jamás se le ha otorgado al funcionario judicial la facultad de adicionar a motu proprio o por petición de la Fiscalía cargos que por negligencia u olvido este sujeto procesal no haya exteriorizado en el momento oportuno. Para el caso concreto, se advierte que el procesado alega la vulneración del principio de congruencia jurídica, en cuanto asegura que la Fiscalía no le atribuyó la comisión del delito de hurto calificado y agravado, por el cual se emitió sentencia condenatoria.
Reclamo que, se anticipa, está llamado a prosperar. Veamos por qué: 19 Recuérdese, que por vía jurisprudencial, se ha establecido que excepcionalmente el juez puede variar, en el sentido de fallo y posterior sentencia, la calificación jurídica de la conducta, siempre que (i) la ajustada y nueva adecuación típica sea de menor entidad que la anterior, sin estar restringida al mismo título o capítulo que su predecesora, dentro del Código Penal;
(ii) se mantengan incólumes los hechos que sirvieron de base a la acusación (principio de congruencia fáctica absoluta), y (iii) no se afecten los derechos de las partes e intervinientes. Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 15 El 26 de noviembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la que la Fiscalía expuso como hechos jurídicamente relevantes20, que el día anterior, 25 de noviembre, por órdenes de su jefe, Hugo Rodríguez Rocha y Nixon Javier Pulido se desplazaron hasta la sucursal del Banco BBVA ubicada en la avenida Primero de Mayo, para cambiar un cheque por valor aproximado de $18’000.000.
Recibido el capital, fueron interceptados a la altura de la carrera 30 con calle 3° por Jair Albeiro Salazar Izquierdo, quien amenazó a uno de ellos con un arma de fuego tipo revólver, y les exigió a los dos entregar el dinero, si no querían morir. La amenaza surtió efecto, y es así como el atacante logró apoderarse de la suma millonaria, pero cuando pretendía huir, en la motocicleta de placas JWF94D conducida por un sujeto no identificado, que lo esperaba en el sector, fue perseguido e interceptado por la ciudadanía, y luego capturado por miembros de la Policía Nacional.
Con las anteriores premisas fácticas, la Fiscalía le imputó, a título de coautor, los delitos de hurto calificado por violencia sobre las personas, y agravado por la coparticipación criminal, conforme a los artículos 239, 240 inciso 2° y 241 numeral 10 de la Ley 599 de 2000, en concurso heterogéneo con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, ya que en su poder los agentes del orden encontraron el artefacto bélico con el que había amedrentado a las víctimas con cinco cartuchos, y respecto del cual no tenía permiso para su porte21. 20 Récord 29:18-54:14 audiencias preliminares concentradas. 21 Récord 39:47-49:33 audiencias preliminares concentradas.
Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 16 Radicado el escrito de acusación, se mantuvieron incólumes los hechos anteriormente mencionados22, pero se omitió en la calificación jurídica referir el ataque patrimonial, quedando así únicamente la atribución de responsabilidad por el ilícito consagrado en el artículo 365 C.P., en su modalidad simple.
Omisión que replicó la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación23, oportunidad procesal en la que podía adicionar jurídicamente el delito de hurto calificado y agravado que prescindió en el pliego de cargos inicialmente presentado, pero se abstuvo de hacerlo. En esas condiciones, los límites jurídicos de la controversia quedaron restringidos a la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones como tipo penal de mera conducta y de peligro abstracto, el que si bien, se dice, descubren las autoridades de la República en el contexto de un atraco en la modalidad de fleteo, subsiste con independencia de este ataque patrimonial.
En efecto, quien portaba el artefacto bélico lo hizo antes y después del desapoderamiento de la cosa mueble ajena, conducta autónoma y de mero peligro por la que, quien la realice puede ser objeto de una sanción, puesto que en los estadios de análisis de tipicidad y de antijuridicidad material, no es necesario que el titular de la acción penal, demuestre que el comportamiento del sujeto activo del porte, vulneró un bien jurídico de carácter individual como podría ser la vida, la integridad personal o el patrimonio económico.
El porte ilegal de armas de fuego tiene su propia estructura típica y ese solo hecho tienen un potencial dañoso u ofensivo, que legitima 22 Pág. 203 PDF expediente digitalizado. 23 Págs. 202-205 expediente digitalizado. Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 17 la intervención del derecho penal, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 1995.
Bajo esa óptica, se comprende que, de la exposición fáctica realizada por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, los hechos jurídicamente relevantes para la hipótesis delictiva prevista en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, están dados por el simple porte de un revólver, cargado con cinco cartuchos, como acción atribuible a Jair Albeiro Salazar Izquierdo.
Dentro de ese marco fáctico y jurídico debían agotarse las etapas posteriores. Sin embargo, ello no ocurrió así, porque en la presentación de la teoría del caso y en la exposición de los alegatos de clausura, el titular de la acción penal solicitó condena no solo por el punible que atenta contra la seguridad pública, sino también por el hurto calificado y agravado presuntamente cometido el 25 de noviembre de 2015; postura que aceptó el a-quo, y que lo llevó erróneamente a sancionar también por este delito.
Decisión con la que, evidentemente se quebrantó el principio de congruencia jurídica, puesto que, por fuera del acto complejo de la acusación, y una vez agotado el juicio, se agregó un delito, que se convirtió en una nueva incriminación para el procesado; pese a que el juez de conocimiento luego de instalar la audiencia preparatoria el 30 de abril de 2018, expresó que se atendría a la pretensión punitiva de la Fiscalía expuesta en anterior oportunidad, la que concretaba única y exclusivamente en la conducta punible de porte ilegal de armas24. 24 Récord 13:18-15:39 audiencia del 30-04-18 Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 18 Entonces, claro que fue sorpresivo para Jair Albeiro Salazar Izquierdo que repentinamente el a-quo cambiara de postura, puesto que casi que dos años después, al enunciar el sentido del fallo el 15 de febrero de 2020, y desconociendo los límites jurídicos de la controversia, termina profiriendo sentencia condenatoria el 30 de abril de 2021, además, por el delito de hurto calificado y agravado.
En aplicación del principio acusatorio no puede aceptarse una situación como la expuesta, en la que el Estado ejerce la facultad sancionatoria en contra de un ciudadano por un ilícito que no le fue expresa e inequívocamente atribuido en la acusación. Aquí se estructura una irregularidad, que afecta el principio de congruencia, no en su aspecto fáctico, sino en el jurídico.
La solución no estaba en la nulidad que planteó el fiscal en el año 2018, y que le fue denegada por el a-quo e incluso también por este Tribunal al considerar que la acusación como acto de parte no era susceptible de ser invalidado. La respuesta a toda esta problemática era y sigue siendo simple: el titular de la acción penal ya le imputó a Jair Albeiro Salazar Izquierdo la presunta comisión del delito de hurto calificado y agravado el 26 de noviembre de 2015.
¿Qué le falta? Radicar el respectivo escrito de acusación, sin que con ello vulnere el principio de non bis in ídem. Al respecto, recuérdese que los hechos jurídicamente relevantes que se adecuan a la conducta punible prevista en el artículo 365 C.P., se agotan con el simple porte de un arma de fuego tipo revólver, apta para disparar, con cinco cartuchos en buen estado de conservación y funcionamiento.
Sobre estos linderos fácticos y jurídicos se debió agotar la presentación de la teoría del caso, el Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 19 juicio oral, los alegatos de clausura, el sentido del fallo y la sentencia. Otros son los hechos, que se adecuan a la hipótesis delictiva de hurto calificado y agravado, que no están comprendidos por el tipo penal de peligro abstracto y de mera conducta denominado fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
En otras palabras, una cosa es que alguien, sin permiso de autoridad competente, lleve consigo un revólver que de por sí tiene potencialidad lesiva, y otra, que utilice esa arma para amedrentar a unos ciudadanos con el propósito de despojarlos de cosas muebles ajenas. Estas conductas constituyen delitos autónomos, que bien pueden juzgarse en actuaciones procesales separadas, aunque lo conveniente hubiera sido que se adelantaran bajo una misma cuerda procesal; meta que, en su momento era realizable, si la Fiscalía en vez de proponer condenas irregulares por un ilícito sobre el cual sabía que no había acusación, se hubiera dispuesto a actuar con diligencia para subsanar el gravísimo error que había cometido, una vez le fue denegada la invalidez del trámite.
Basta lo expuesto, para concluir que el a-quo vulneró el principio de congruencia jurídica, al condenar a Jair Albeiro Salazar Izquierdo por el delito de hurto agravado y calificado, por el cual no había sido acusado. En esas condiciones, se decretará parcialmente la nulidad del sentido del fallo y de la sentencia, en lo que respecta a la condena proferida por la conducta punible prevista en los artículos 239, 240 inciso 2° y 241-10 C.P. Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 20 En consecuencia, frente a este específico delito, se ordena la ruptura de la unidad procesal con base en el artículo 53 C.P. numeral 2° C.P. para que la Fiscalía, si a bien lo tiene, presente el respectivo escrito de acusación y continúe con el trámite a que hubiere lugar, respetando el debido proceso25.
La decisión que aquí se adopta no tiene ningún efecto sobre los acercamientos frustrados que pudieron tener las partes para celebrar algún preacuerdo en el transcurso de este procesal penal, como aspecto que menciona someramente el acusado en el recurso, ya que estos son temas que incumben, en principio, a la discrecionalidad reglada de la Fiscalía, y que de ninguna forma puede imponer el juez. 6.3.3.
La indebida sustentación del recurso. Como bien es sabido, la apelación delimita la competencia funcional del juez de segunda instancia, de modo que a este no le es dable pronunciarse sobre aspectos que desfasen las temáticas propuestas en la alzada. Para ello, la censura debe cumplir con una importante carga argumentativa, es decir, sustentar debida y suficientemente el disenso, en armonía con los artículos 179 y 179 A de la Ley 906 de 2004, expresando las razones fácticas y jurídicas, de manera lógica y coherente, por las cuales se aparta de la decisión del a-quo.
De lo contrario, se declarará desierto el recurso. 25 La norma señala lo siguiente: “Además de lo previsto en otras disposiciones, no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos:… 2. Cuando se decrete nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite con relación a uno de los acusados o de delitos.” Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 21 Según la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “[u]na sustentación debe entenderse adecuada, cuando está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone.
La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión.”26 Con dicho marco conceptual, se estudiará el aparte del recurso de apelación, en donde Jair Albeiro Salazar Izquierdo solicita que se le absuelva por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Para ello, el libelista no plantea una verdadera controversia sobre lo decidido. Su queja es bastante genérica. De hecho, se limita a mencionar que al juez únicamente le interesó dictar un fallo condenatorio, que desconoció la presunción de inocencia y que, en su caso, debía aplicarse el principio de in dubio pro reo; pero, en realidad, no asumió la tarea de demostrar por qué el sentenciador se equivocó al concluir que el 25 de noviembre de 2015, el acusado, sin permiso de autoridad competente, llevaba consigo un arma de fuego tipo revólver calibre.38 especial, con número de serie borrado, y apta para disparar.
Frente a ello, el recurrente no explica por qué motivo no se le podía dar credibilidad a los testigos de cargo, que dijeron haberlo visto con este artefacto bélico. Tampoco señala cuáles fueron los errores en la valoración del testimonio de la perito en balística que conceptuó sobre la idoneidad del arma para ser usada. 26 Decisión del 19 de septiembre de 2012, rad. 38137.
Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 22 En esas condiciones, lo que se advierte es que hay una falta de rigor en la exposición del disenso, que no permite establecer cuáles son las bondades de la tesis del apelante; lo que significa que esta Corporación no está habilitada para estudiar de fondo la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Por tanto, se declarará desierto el recurso por indebida sustentación, en lo que atañe a estos puntos; lo que deja, en consecuencia, incólume la condena emitida en contra de Jair Albeiro Salazar Izquierdo en su calidad de coautor responsable del delito previsto en el artículo 365 C.P. 6.3.4. Dosificación punitiva. Ya se dijo en el acápite 6.3.2. de esta providencia que en la fijación de las consecuencias jurídicas, debe excluirse la condena por el delito de hurto calificado y agravado, dada la vulneración del principio de congruencia, que se predica entre la acusación y el fallo, mas no entre este último y la teoría del caso o los alegatos conclusivos, como lo entendió equivocadamente el sentenciador.
Bajo esa óptica, solo quedaría incólume la condena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por el cual el juez impuso la pena mínima posible, esto es, 108 meses de prisión; guarismo que, al no ser controvertido por ninguno de los sujetos procesales, se mantendrá así. A idéntico lapso, se ajusta la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y se mantiene la Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 23 privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de un año. Lo aquí resuelto no afecta la negativa del a-quo a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria, por incumplimiento de los requisitos objetivos consagrados en los artículos 63-1 y 38B-1 C.P. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECRETAR PARCIALMENTE la nulidad del sentido del fallo y de la sentencia proferida el 30 de abril de 2021, única y exclusivamente frente a la condena emitida por el Juez 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento en contra de Jair Albeiro Salazar Izquierdo identificado con la C.C. 79.709.768, por el delito de hurto calificado y agravado.
En consecuencia, se ordena la ruptura de la unidad procesal, con relación a esta específica conducta punible.
SEGUNDO. MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia proferida el 30 de abril de 2021 por el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, para en su lugar CONDENAR a Jair Albeiro Salazar Izquierdo identificado con la C.C. 79.709.768, como coautor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión. Por idéntico lapso, se fija la accesoria de inhabilitación Radicado: 110016000013201514785 03 N.I. C-1297 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego 24 para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Se mantiene la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas o municiones por el término de un año fijado por el a-quo.
TERCERO. Contra lo aquí resuelto, procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO. DECLARAR DESIERTO, por indebida sustentación, el aparte del recurso promovido por la defensa material, señalado en el acápite 6.3.3. de esta providencia. Contra lo decidido en este numeral, procede el recurso de reposición.
QUINTO. ENVIAR copia de esta sentencia al Juzgado de origen para su conocimiento. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez Con aclaración de voto REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL MG.
MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ACLARACIÓN DE VOTO Radicación: 110016000013201514785 03 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: Hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Al estar de acuerdo con la decisión principal, debo aclarar el voto en el sentido que, una vez decretada la nulidad parcial en lo que tiene que ver con la condena por el delito de Hurto Calificado y Agravado, con fundamento en el mismo sustento utilizado para llegar a tal rescisión, era necesario colegir que si el mencionado punible no se había incluido en los delitos por los que se acusó al procesado Salazar Izquierdo, mal se haría en hablar de una ruptura procesal, puesto que la posibilidad de perseguir delitos conexos se debe diferenciar si se trata de la etapa de investigación o de juzgamiento1. 1 Artículo 50.
Unidad procesal. Por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales y legales. Los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales.
(Se subraya al margen del texto original) Rad.: 110016000013201514785 03 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego ACLARACIÓN DE VOTO La norma procesal desarrolla los casos en los cuales procede la ruptura de la unidad procesal (art. 53 ib.). En los dos presupuestos posibles que se aplicarían al caso que convoca esta aclaración, reclaman la revisión del acto complejo de la acusación, en uno, porque la orden de reponer la actuación por la nulidad parcial afecta a uno de los acusados o a uno de los delitos (numeral 2); y el otro, porque en la acusación no se indicó, pero en el juzgamiento las pruebas determinaron, la posible existencia de otro delito, o la vinculación de una persona en calidad de autor o partícipe (numeral 5).
Y si bien es cierto el numeral quinto indica que no se conservará la unidad procesal [c]uando en el juzgamiento las pruebas determinen la posible existencia de otro delito, es una condición que se ajusta al mismo principio que sirvió de base al argumento que se construyó hacia la decisión de anular parcialmente la actuación. En el efecto, al no poder ser declarado culpable el acusado, por hechos que no constaran en la acusación (art. 448 ib.), puesto que con ello se desconocía el principio de congruencia entre la sentencia, la acusación y la imputación, no lo era porque los hechos jurídicamente relevantes con adecuación típica al delito de Hurto Calificado y Agravado hubiesen sido desconocidos en la investigación, sino porque, la fiscalía, habiéndolo comunicado en la formulación de imputación, lo excluyó de la acusación. Una vez imputados tales hechos, bajo la calificación jurídica del delito que hoy echa de menos la sala, y sin que exista una decisión válida y formal con la que Rad.: 110016000013201514785 03 Procesado: Jair Albeiro Salazar Izquierdo Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego ACLARACIÓN DE VOTO se haya dado a conocer que tal actuación terminó por las únicas vías posibles que entrega el ordenamiento procesal penal colombiano; archivo, preclusión, terminación anticipada o acusación, lo procedente era compulsar las copias a la fiscalía para que, si no lo había hecho, procediera a tomar las decisiones de su resorte en cuanto al delito de hurto imputado a Salazar Izquierdo, y no acusado.
Dejo así expuesta la aclaración. MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Magistrado